O adicional de insalubridade deve ter como base para cálculo o salário do trabalhador, e não o salário mínimo. Essa foi a decisão dos Juízes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS). O Tribunal deferiu recurso ordinário interposto por trabalhadora de um asilo em Pelotas, a qual pedia a adoção do salário contratual ou do piso normativo como base de cálculo do adicional em questão. A sentença de primeiro grau, proferida pelo Juiz da 2ª Vara do Trabalho de Pelotas, havia vinculado o cálculo do adicional ao salário mínimo.
Segundo a Juíza-Relatora do processo no TRT-RS, Maria Helena Mallmann, a Constituição Federal prevê para os trabalhadores em atividade insalubre ou perigosa o direito a um sobre-salário, dando tratamento igual a ambos os adicionais. A Juíza afirma que, nesse caso, invoca-se o contido no artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, bem como o artigo 126 do Código de Processo Civil, os quais versam que, quando a lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, não podendo o magistrado se eximir de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Finalizando, a Juíza diz que, por analogia à base de cálculo do adicional de periculosidade contido no parágrafo 1° do artigo 193 da CLT, deve o adicional de insalubridade ser calculado observando a mesma base: o salário do trabalhador, e não o salário mínimo.
Os Juízes do TRT-RS acresceram à condenação imposta ao asilo no qual a reclamante trabalhava o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade pela consideração do salário contratual como base de cálculo, com repercussões nas horas extras, férias acrescidas de 1/3, 13° salário, FGTS e a multa de 40%. (RO 00049200510204004)