Por Rafael da Silva Marques, juiz do Trabalho da 4ª Região

Nesta semana ou quem sabe na semana passada, recomeçou-se a discutir o projeto de lei que trata da terceirização, mais conhecida como subcontratação de trabalhadores, ou intermediação de mão-de-obra. Dentre tantas coisas passíveis de ser discutidas, os temas que marcam os debates são, em especial, dois: a possibilidade de terceirização de atividade-fim e a responsabilização solidária.

Sinceramente o que deveria estar em pauta, antes de tudo, não são estes dois itens e sim o próprio projeto. Se bem prestarmos atenção, salvo exceções (vigilância, trabalho temporário), a terceirização de serviços não é autorizada pela lei brasileira. O que permite a terceirização é a jurisprudência do TST, que se rendeu a conceitos de administração e economia, atividade-meio e a atividade-fim, estranhos ao direito.

No Brasil, se me permitem, ocorre um fenômeno interessante. Em matéria trabalhista, normalmente o TST é bem mais conservador que o poder legislativo. Cito alguns exemplos: possibilidade de terceirização, súmula 331, aplicação do artigo 62 da CLT aos gerentes de agência bancária, súmula 287 e fixação da jornada de trabalho por acordo e/ou convenção coletiva nos casos de turnos ininterruptos de revezamento, súmula 423.

Voltando ao tema central, o que pretende o projeto de lei é trazer para dentro da legislação a terceirização, sob o argumento de que isso trará maior segurança jurídica. O que eu pergunto é o seguinte: ainda mais segurança jurídica? Se a terceirização está aí, adaptada, mesmo sem legislação, à realidade nacional, fruto de decisão judicial, para que mais segurança jurídica?

O certo seria legislar sobre a terceirização para, sim regulamentá-la, mas sem deixar de lado o que preceitua o artigo 7o, caput, da CF/88, “melhoria da condição social dos trabalhadores”. É dizer sim ao projeto de lei de terceirização mas tão somente nos casos em que o trabalhador terceirizado pertencer a uma categoria econômica mais forte e com melhores condições sociais do que aquela da empresa tomadora onde está inserido. Seria o exemplo de trabalhadores altamente qualificados e especializados, sujeitos a salários altos e altos níveis de independência funcional. Em não sendo assim há flagrante inconstitucionalidade, consoante artigo citado acima.

Não é necessário dizer que a média salarial dos empregados terceirizados no Brasil é de R$900,00 mensais, ao passo que a média geral de todos os trabalhadores é de R$1.800,00 mensais, com uma perda por parte dos primeiros de R$900,00 ao mês, sem falar do déficit quanto à inclusão sindical, sentimento de pertença e igualdade de tratamento. Ora, a terceirização cria inconvenientes como aquele em que duas pessoas trabalham no mesmo ambiente sendo que uma delas é representada por um dirigente sindical atuante e por uma comissão interna de prevenção de acidentes e outra sequer sabe quem são seus representantes sindicais ou o que é uma CIPA.

Não há como, pela ordem constitucional presente, justificar projeto de lei que “regulariza” a terceirização salvo se ela efetivamente visa à melhoria da condição social dos trabalhadores. Em atividades como faxina e limpeza, não há permissivo constitucional. Alerto ao fato que a liberdade de empresa, conceito liberal de primeira geração, deve ser lida em consonância com o primado do trabalho dentro da ordem econômica, apenas e tão-somente sendo permitida a liberdade de empresa se observados os preceitos de proteção ao trabalho, artigos 1o, IV, 7o, caput e 170, caput, da CF/88.

Assim, sem maiores delongas, este projeto de subcontratação de trabalhadores não pode, por uma hermenêutica constitucional emancipatória ser aprovado. E em uma vez o sendo, devem os magistrados, rompendo a lógica já estabelecida pelo TST de agir de forma conservadora, rejeitar a constitucionalidade da lei, aplicando os preceitos celetistas, isso pelo poder que é dado a todo e qualquer juiz no Brasil de executar o controle difuso de constitucionalidade das leis.

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