A Relatividade da Estabilidade da Gestante
A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, inclusive no caso do contrato de experiência ou por prazo determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Assim, a estabilidade impede que o empregador demita a empregada estável (gestante) sem justa causa, sendo que a inobservância dessa regra acarreta o direito ao empregado a reintegração ou recebimento de indenização substitutiva.
Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, Ida Constituição:
I -...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a)...
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
Ainda a Súmula 244 do TST vem corroborar as disposições do art. 10, II, b, do ADCT. Nesse sentido:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Feitas tais considerações, passemos a análise subjetiva da boa-fé na garantia da estabilidade à gestante ou ao pagamento da indenização substitutiva.
Embora a súmula seja claríssima ao dispor que “O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade” meu entendimento não coaduna com tal posição, uma vez que, ficaria claro nesse caso a boa-fé da gestante e a imputação de penalidade por fato negativo.
Isso porque, constitui fato negativo o “desconhecimento”.
Como se pode obrigar a empresa a proceder a reintegração da empregada “grávida” se essa empregada NÃO comunicou o fato ao seu empregador?
O que se vê é uma proteção que em tempos atuais vem sendo usada de forma arbitrária e desarrazoada por parte “das empregadas protegidas”.
Obviamente que o objetivo da lei é a proteção ao Trabalho da Gestante e a garantia de recebimento de valores no período gestacional para preparar a chegada de um novo membro no seio familiar.
Quanto a isso não há críticas, só louvor.
O problema é o uso da garantia legal para aferir vantagem sem o trabalho – e frisa-se mais uma vez: o objetivo da lei é a garantia ao trabalho – e não o recebimento de indenização.
Faço essa reflexão pois acredito que o elemento subjetivo do animus de comunicar a gravidez deveria sim ser um fator preponderante e observado no caso da garantia de estabilidade (assim como se faz com a garantia de estabilidade pré-aposentadoria, onde é necessário, sob pena de indeferimento, a comunicação da garantia ao empregador.)
Quando a lei garante o direito sem estabelecer parâmetros, como no caso previsto na súmula 244 do TST de que “O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade” acaba por criar situações que “não era o objetivo do legislador” e tampouco a finalidade moral da lei.
A grande maravilha do direito é que ele é uma ciência mutável, que se adapta ao tempos, as ações e principalmente, as condutas humanas, e por isso eis a necessidade do enfrentamento da questão para que o caráter subjetivo do agente (no caso a gestante) em comunicar o estado gravídico ao empregador deve sim ser observado, inclusive para que a natureza da norma seja atingida, qual seja, o direito a estabilidade no TRABALHO e não a indenização substitutiva (que deveria ser a penalidade pelo descumprimento e não a alternativa mais vantajosa).
