Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

O Código Penal em sua Parte Geral, Título V, artigos 32 a 95 dispõe Das Penas. O conceito de Pena é a retribuição imposta pelo Estado, em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinados pela lei, que visa a reabilitação do criminoso ao convívio social e a prevenção em relação à prática de novas transgressões.

• É a pena Legalizada?

No que se trata à Teoria das Penas, a Constituição da Republica Federativa do Brasil (CF/88), relaciona alguns princípios, dentre esses a Legalidade:

"Art. 5º, XXXIX, CF/88 - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;"

Significando que a Pena deve estar prevista em Lei Vigente à época da prática do delito.

Além de tratar dos princípios da pena, em destaque nesse texto somente a legalidade na citação acima, a CF/88 determina a Vedação de determinadas Penas:

"Art. 5º, XLVII, CF/88 - Não haverá Penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimentos;

E) cruéis;"

Observe que a Carta Magna Brasileira na alínea c do art. 5º, XLVII, é bem transparente em vedar o Trabalho Forçado - escravidão, servidão, serviço exigido sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente ao detento. De nenhuma maneira a CF/88 admiti que o indivíduo seja apenado com: a privação de liberdade + a obrigatoriedade do trabalho forçado (bid in idem), o que seria excesso de pena.

A confusão se dá porque a Lei de Execucoes Penais nº 7.210/ de julho 1984 (LEP), em seu art. 28, estabelece o trabalho do condenado como dever Social e condição de dignidade humana terá finalidade educativa e produtiva, como meio de reduzir os efeitos criminógenos da prisão. O trabalho do preso tem em si a idéia de fomentar a ressocialização do condenado, além de proporcionar em certa medida, qualificação e experiência, habilitando-o em atividades que podem vir a ser desenvolvidas pelo mesmo, quando este alcançar a liberdade. Razão pela qual o trabalho do preso, segundo a LEP, terá finalidade educativa e produtiva.

Mais precisamente em seu artigo 31 (LEP), encontra-se a obrigatoriedade do trabalho para os apenados:

"Art. 31 LEP. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade.

Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento."

Lei de Execucoes Penais em seu art. 31, prevê a não incidência celetista, ou seja, o preso não possui um regime jurídico disciplinando o seu labor. O apenado apenas possui poucos direitos laborais previstos naLEP e não regulamentado pela CLT.

 

Tal situação, faz com que doutrinadores entendam como motivo, o trabalho do apenado ser considerado obrigatório. Seguindo o raciocínio, a exposição de motivos da LEP demonstra que o preso não possui "a liberdade para a formação do contrato". Por sua vez, o direito trabalhista cuida do trabalho do homem livre, que será aquele no qual há a opção do destinatário dos resultados advindos com o trabalho. Diante desse conflito "trabalho obrigatório X trabalho livre", restaria prejudicada a configuração do contrato de trabalho e, por conseguinte, o trabalho prisional não se encontraria dentro das situações merecedoras de atenção do direito trabalhista.

Destarte, vislumbra-se a obrigatoriedade do trabalho para os condenados em definitivo à pena privativa de liberdade. O labor não será obrigatório aos presos provisórios, isto é, àqueles que não possuem sentença condenatória transitada em julgado. O trabalho do preso é um misto de dever (art. 39, V) e direito (art. 41, II) do preso.

"Art. 39 LEP. Constituem deveres do condenado:

...

V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

Art. 41 LEP. Constituem direitos do preso:

...

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;"

O condenado por crime político está desobrigado ao trabalho de acordo com o artigo 200 da LEP. Para a pessoa submetida à medida de segurança de internação o trabalho também não é considerado um dever, dessa forma, não é obrigatório. O que poderá ocorrer é apenas o trabalho interno na medida de suas aptidões e capacidade.

• Do dever do preso

O artigo 38 da Lei de Execução Penal esclarece que cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena.

"E logo, em seu art. 396 dispõe que constituem deveres do condenado:

I- comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI -submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vítima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal".

"Em seu parágrafo único esclarece que aplica-se ao preso provisório, no que couber".

No dever ao trabalho o que se busca é conscientizar o preso que o trabalho irá lhe disciplinar, demonstrando a ele a sua responsabilidade para com o labor que lhe é proporcionado e que a tarefa deve ser executada da melhor forma possível. Só conscientizando o preso é que ele encontrará no trabalho prisional uma chance de vida melhor, tanto durante o tempo de reclusão ou detenção, quanto na data do seu retorno à Sociedade. Infelizmente, não há trabalho para todos os presos, assim, há muitos esperando por uma vaga, não sendo justo que aquele que a tenha não a valorize.

• Do Direito do Preso

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral é o que menciona o artigo 5º, inciso XLIX e o artigo 38 do Código Penal. O indivíduo que encontra-se segregado está pagando sua pena imposta pelo Estado através da sua privação de liberdade, de ir e vir, de estar longe de sua família, de perder seu emprego anterior, de perder o direito ao voto, enfim, são as consequências de se estar privado de um dos bens mais valiosos do ser humano, sua liberdade. O Estado tem legitimidade para criar tipos penais e impor as penas aos indivíduos que cometeram alguma infração penal que são classificadas como tipos penais, assim, quando determina-se a lei a sanção sob pena de detenção, reclusão ou prisão simples, são essas as consequências ao indivíduo transgressor da ordem estabelecida.

Entretanto, o inciso II do artigo 41 da Lei de Execução Penal aduz que constitui direito do preso a atribuição de trabalho e sua remuneração. Assim, o legislador demonstrou sua preocupação em deixar expresso que o trabalho prisional é um direito do preso, não deixando abertura para quaisquer dúvidas ou entendimentos contrários. Embora aConstituição Federal diga que o trabalho é condição da dignidade humana (artigo 160, inciso II) e o trabalho apareça como direito-dever, é perceptível que sua recompensa ocorra de forma profundamente injusta e extorsiva e é substancialmente inútil para os efeitos de um suposto “tratamento”. A realidade infelizmente nos mostra que o trabalho prisional que deveria ser visto como uma forma de dar ao preso uma condição de dignidade humana dentro do sistema prisional é alcançado pela minoria, e apesar do grande benefício de ter a redução de um dia da sua pena a cada três dias trabalhados, a remuneração obtida geralmente é extorsiva, ganha-se pouco e trabalha-se muito. Atualmente, temos ciência de que o sistema prisional brasileiro encontra- se precário. As pessoas são colocadas em um depósito de seres humanos, são condenadas e ali ficam. Não há separação entre presos provisoriamente e os condenados. Também não se consegue separar por crimes, devido a superlotação. As celas não são estruturadas e na sua maioria, improvisadas pelos próprios detentos que buscam mais espaço. Há superlotação sempre. A alimentação fornecida pelo sistema prisional é reclamação geral. Para dormir se faz revezamento por turnos. Por isso, o trabalho nos estabelecimentos penais tem sido uma oportunidade para ficar distante de celas iguais ou piores a essa narrada por Frei Tito de Alencar. Mas, como não há trabalho para todos, o caos é inevitável. Os que trabalham são escolhidos pela direção prisional. Alcançam esse privilégio por bom comportamento, merecimento ou por corrupção. Pelo trabalho, fica-se livre da superlotação das celas e fica sendo melhor visto pelos agentes prisionais, além de ter os benefícios da remuneração (para auxiliar a família ou pagar dívidas com cigarros, drogas, relatórios carcerários e até mesmo uma possível fuga) e da remição (se ver livre o quanto antes).

A respeito do trabalho prisional ainda ser considerado obrigatório, atualmente, Cezar Roberto Bitencourt, através de suas palavras, deixa claro que ainda o considera da seguinte forma:

"O trabalho prisional é a melhor forma de ocupar o tempo ocioso do condenado e diminuir os efeitos criminógenos da prisão e, a despeito de ser obrigatório, hoje é um direito-dever do apenado e será sempre remunerado".

Por outro turno, Guilherme de Souza Nucci possui o mesmo entendimento ao tratar dos deveres do condenado, e vai além, tratando, também, da constitucionalidade:

"O trabalho, segundo a Lei de Execução Penal (art. 31), é obrigatório, mas não forçado. Deve trabalhar o condenado que almejar conseguir benefícios durante o cumprimento da pena, tendo em vita que a sua recusa pode configurar falta grave (art. 51, III, c/c. Art. 39, V da Lei de Execução Penal – 7.210/84) e, consequentemente, o impedimento à progressão de regime e ao livramento condicional. O trabalho forçado, vedado constitucionalmente (art. 5º, XLVII, c) teria o condão de impelir o sentenciado à atividade laborativa, sob pena de sofrer outras e mais severas sanções. Logo, a remição é um incentivo à laborterapia (NUCCI, 2006, p. 386)".

E reafirma:

"O principal é a obrigação de trabalhar, que funciona primordialmente como fator de recuperação, disciplina e aprendizado para a futura vida em liberdade. Não se cuida de trabalho forçado, o que é constitucionalmente vedado, mas de trabalho obrigatório. Se o preso recusar a atividade que lhe foi destinada, cometerá falta grave (art. 50, VI LEP)".

As faltas graves apuradas serão devidamente comunicadas ao juiz da execução penal para produzir os reflexos na individualização executória da pena, podendo implicar regressão de regime, perda de dias remidos, impedimento de saída temporária, dentre outros (art.48, parágrafo único, LEP). A inobservância aos deveres do trabalho constitui falta grave, essa inobservância surge quando o preso que encontra-se diante das atividades laborativas não as exerce com responsabilidade ou utiliza-se dessa oportunidade ao trabalho somente com intenção de alcançar os benefícios que possa lhe trazer, como sair da lotação das celas, o recebimento de remunerações e o benefício da remição.

Diante de todos esses esclarecimentos, e certos de que o direito não é absoluto, havendo sempre outro ramo que diverge daquilo que somos convictos, então pergunta-se:

• Em que é importante basear-se, para melhor entendimento acerca dos Direitos e Trabalho do Preso?

A resposta se encontra no:

"Art. 40, CP - A legislação especial regulamentará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferências dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções".

Então não restam dúvidas de que a lei especial que regulamenta as matérias prevista no art. 40, CP, refere-se a Lei de Execucoes Penais nº 7.210, de 11 de Julho de 1084 - LEP. Tem como objetivo estabelecer as regras para o cumprimento da pena, bem como promover a integração social do preso. Uma das formas de se realizar tal integração é possibilitar o exercício de atividade laborativa àquele recolhido em estabelecimento prisional.

Importa observar que um dos mais importantes princípios de direito, no âmbito penal, é a disposição constitucional que estabelece que no direito penal brasileiro não há crime sem que haja lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.

Isso quer dizer que se não existir uma norma legal que defina uma ação como ilícita, ainda que de alguma forma a ação seja danosa a outrem ou à coletividade, não haverá crime e por conseqüência não haverá punição no âmbito penal, embora possa tê-lo no âmbito civil.

Assim, a LEI - é a única fonte imediata do Direito Penal. (São fontes do direito as origens do direito, ou seja, o lugar ou a matéria prima pela qual nasce o direito). Estas fontes podem ser materiais ouformais que se subdivide em fontes formais imediatas e mediatas:

• A Fonte Material - refere-se ao organismo que tem poderes para sua elaboração e criação. O artigo 22, I, da Constituição Federalestabelece que a União Federal é a fonte de produção do Direito Penal. Isso quer dizer que os Estados e os Municípios não detêm o poder de legislar sobre o Direito Penal.

• As fontes formais imediatas são as normas legais.

• As fontes formais mediatas são os costumes, os princípios gerais do direito a jurisprudência e a doutrina. O artigo 4º. Da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Entretanto, no Direito Penal, a fonte mediata é direcionada para substanciar o órgão encarregado de produzir as leis, vez que apenas a existência de meros costumes, ainda que arraigados no convívio da comunidade, não autoriza o juiz a aplicar uma penalidade ao suposto infrator.

Conclui-se então que o trabalho do preso tem em si a idéia de fomentar a ressocialização do condenado, além de proporcionar em certa medida, qualificação e experiência, habilitando-o em atividades que podem vir a ser desenvolvidas pelo mesmo, quando este alcançar a liberdade. Razão pela qual o trabalho do preso, segundo a LEP, terá finalidade educativa e produtiva, permitindo incentivo do preso, em o reconhecer (o trabalho) como dever social e fomentador da dignidade humana que se encontra em cumprimento de pena privativa de liberdade, como forma de mostrar ao mesmo, sua capacidade de desenvolvimento social e de desenvolvimento de atividade econômica frutífera e idônea. Além de contribuir para a geração de riquezas, aLEP estabelece em seu artigo 29, que o trabalho do preso será remunerado, mediante prévia fixação em tabela, não podendo a remuneração ser inferior a ¾ (três quartos) do salário mínimo vigente no País. Veja-se que a Lei de Execução Penal determina a remuneração do trabalho, indicando ao apenado que o dispêndio da sua força de trabalho é fonte de geração de riqueza e sustento, para ele e seus familiares, o que valoriza o seu esforço e, ao mesmo tempo, o incentiva a permanecer exercendo atividade laborativa.

O trabalho evidencia ao preso que ele possui perspectivas de melhoria de vida, de recolocação no mercado de trabalho quando vier a alcançar a liberdade, após cumprir a pena ou ainda, conseguir progressão de regime.

O trabalho, nessa perspectiva, serve para que o preso recupere a sua auto-estima, seu orgulho, sua dignidade. Pode contribuir para que o mesmo vislumbre novos horizontes e também para o mesmo venha a se qualificar para o mercado. Sem falar que o exercício de uma atividade econômica rotineira, um trabalho, a aprendizagem de um novo ofício ou profissão, pode gerar no preso a sensação de repúdio à atividade delitiva.

O trabalho é obrigatório ao preso? Conforme dispõe o artigo 31da Lei de Execução Penal, o condenado à pena privativa de liberdade está OBRIGADO ao trabalho, na medida de suas aptidões e capacidade. Pois, O preso tem o direito social ao trabalho (art. 6º da CF/88). Ao Estado incumbe o dever de dar trabalho ao condenado em cumprimento de pena privativa de liberdade, ou àquele a quem se impôs medida de segurança detentiva, assim como também é direito do preso a atribuição de trabalho e sua remuneração.

O Preso será ainda mais penalizado ao se recusar a trabalhar, uma vez que a LEP em seu art. 31 afirma que éobrigatório? NÃO. Visto que o principal da obrigação de trabalhar, que funciona primordialmente como fator de recuperação,disciplina e aprendizado para a futura vida em liberdade. Não se trata de trabalho forçado, o que é constitucionalmente vedado, mas de trabalho obrigatório. Se o preso recusar a atividade que lhe foi destinada, este cometerá falta grave (art. 50, VI LEP) que pode implicar em regressão de regime, perda de dias remidos, impedimento de saída temporária, dentre outros (art. 48, parágrafo único, LEP), produzindo os reflexos na individualização executória da pena dada pelo Juiz da Vara de Execução Penal.