Fator acidentário de prevenção (FAP) viola o princípio da legalidade
Jayr Viégas Gavaldão Jr
Advogado do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados
Dentre as contribuições previdenciárias calculadas sobre a folha de pagamento a segurados empregados e trabalhadores avulsos está aquela destinada a fornecer recursos para cobrir os gastos com eventos decorrentes de riscos ambientais do trabalho.
A antiga contribuição ao SAT, que passou a ser a contribuição devida em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho — GIIL-RAT, permanece incidindo às alíquotas de 1%, 2% ou 3%, em virtude do grau de risco de acidentes de trabalho relativo à atividade preponderante da empresa (de acordo com a Cnae), o qual pode ser considerado leve, médio ou grave. A lei, contudo, não trouxe todos os elementos necessários à instituição da contribuição, que é apurada mediante a aplicação de uma das referidas alíquotas ao total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Restou ao Poder Executivo, por meio de norma regulamentar, dispor sobre os conceitos de atividade preponderante e de grau de risco.
Mas a interferência do Executivo na definição dos contornos da contribuição não se restringiria à definição daqueles conceitos. O art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91, já agregava uma particularidade ao seu regime: a possibilidade de alteração do enquadramento das empresas, em virtude de estatísticas de acidentes do trabalho elaboradas a partir de inspeção, com o alegado propósito de estimular investimentos em prevenção de acidentes.
O art. 10 da Lei nº 10.666/2003, porém, trouxe um mecanismo ainda mais grave de ingerência do poder regulamentar no tributo, possibilitando o aumento de suas alíquotas (1%, 2% e 3%). Prescreve que a alíquota da contribuição "poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social".
A regulamentação da diretriz legal foi introduzida pelo Decreto 6.042/2007, que criou o denominado Fator Previdenciário de Prevenção (FAP), novo parâmetro para a redução ou o aumento da contribuição. Trata-se, na realidade, de um coeficiente a ser multiplicado pela alíquota (1%, 2% ou 3%), de modo a reduzi-la em até 50% ou aumentá-la em até 100% (art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09).
A definição da atividade preponderante da empresa, assim como o risco de acidentes que lhe é atribuído, não são mais os únicos parâmetros para a determinação da alíquota aplicável. O FAP exerce função vital na mensuração do tributo, possibilitando seu agravamento em até 100%.
O Poder Executivo tem no FAP poderoso instrumento para a determinação das alíquotas. Os índices que compõem esse fator são apurados de acordo com a metodologia estabelecida pelo Conselho Nacional de Previdência Social, por meio da Resolução MPS/CNPS 1.308, publicada em 5 de junho de 2009, considerando-se dados coletados das empresas. De posse dos dados estatísticos previstos na regulamentação, o órgão fiscal forma os índices de gravidade, freqüência e custo, relativos aos acidentes de trabalho, para então apurar o FAP e aplicá-lo às alíquotas.
A simples instituição do FAP, por si só, fere o princípio da legalidade, a pedra de toque do sistema tributário nacional, na medida em que não há na lei todos os elementos para sua aplicação, que estão a cargo do órgão previdenciário. O contribuinte permanece sujeito à metodologia imposta pela Resolução MPS/CNPS nº 1.308/2009, que é a efetiva responsável por eventual aumento do tributo resultante dos critérios fiscais adotados.
Ressalte-se que o enquadramento da atividade preponderante da empresa na Cnae já representa um critério para distinguir contribuintes em conformidade com os riscos de acidentes, implicando uma carga tributária maior àqueles com grau de risco maior. O FAP, contudo, é um "corpo estranho" na apuração da contribuição previdenciária, como criação do órgão previdenciário que é, resultante de uma metodologia de cálculo sem respaldo legal, e que, subitamente, pode dobrar o valor do tributo.
O contribuinte, pois, por força do novo regime, encontra-se na aflitiva situação de aguardar a manipulação dos índices, fórmulas e cálculos pelo órgão previdenciário, até que seja cientificado do quanto lhe caberá a título da contribuição que recai sobre sua folha de salários. Não pode mais, simplesmente, como só acontece nos Estados sob o primado da legalidade estrita, encontrar na lei os elementos que lhe permitem conhecer e avaliar sua carga tributária, a fim de organizar e planejar suas atividades. Resta-lhe, contudo, socorrer-se do Poder Judiciário, para que a contribuição mantenha sua estrutura originária, sem a aplicação ilegal e inconstitucional do FAP.
Correio Braziliense, 29/03/2010
