Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

Por: Paula Menna Barreto

O novo Código de Processo Civil instrumentalizou, de uma vez por todas, a denominada Justiça Multiportas, que gera a possibilidade de se promover a solução consensual dos conflitos, especialmente por meio das modalidades de conciliação e mediação.

Essa clara modificação de paradigmas se deve ao enorme anseio do Poder Judiciário e da sociedade em evitar que se eternizem os conflitos de interesses, em evidente prejuízo aos cidadãos e à economia.

Com o incentivo desses denominados instrumentos espera-se superar os já tão debatidos obstáculos ao acesso à justiça[1] para, em tempo razoável e, em boa parte sem judicialização, solucionar divergências surgidas na sociedade[2].

Sem sombra de dúvidas, a médio prazo, tais medidas não só promoverão significativa diminuição do número de conflitos que assolam o Poder Judiciário como, também e especialmente, oferecerão uma solução mais adequada, célere e econômica.

Já em seu artigo 3º, dispõe a novel Legislação que “é permitida a arbitragem”, além de ser dever do Estado promover, “sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”, determinando que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução de conflito deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

É evidente, portanto, a intenção do Código de estimular a solução consensual, através da previsão já em suas Normas Fundamentais, inclusive como Política Pública.

Dispõe o novo Código de Processo Civil que, preenchidos os requisitos da petição inicial, não se tratando de hipóteses de improcedência liminar, na forma do artigo 332, e, ainda, versando a causa sobre direitos disponíveis, o Magistrado designará audiência de conciliação ou mediação.

Esse ato, portanto, será obrigatório e prévio até mesmo à apresentação da defesa, cujo prazo somente será iniciado no caso de não realização de acordo entre as partes, ao contrário da antiga audiência do Código de 1973[3].

A parte ré será, então, citada e intimada para comparecimento na audiência, devendo constar expressamente do mandado não só a data, local e hora da audiência, como, ainda, o prazo para defesa e a advertência de que a sua ausência injustificada acarretará na aplicação de multa, por ato atentatório à dignidade da justiça[4].

O artigo 334, em seu parágrafo 9º, determina que a parte deverá estar acompanhada por seus advogados ou defensores públicos. Ou seja, a parte deverá necessariamente estar representada em Juízo por seus procuradores[5].

Esse parágrafo comunga com a ideia de que a advocacia é função essencial à administração da Justiça e tal exigência atende aos princípios da ampla defesa e do contraditório, corolários do due process of law.

Como se sabe, a capacidade de ser parte e de estar em Juízo não se confundem com a capacidade postulatória, suprida, obrigatoriamente, por meio de advogado devidamente habilitado.

A aparente confusão se dá pela expressão constante do § 9º, no sentido de que as partes “devem estar acompanhadas de seus advogados”.

Será que a expressão constante do citado parágrafo criaria a obrigação da parte comparecer pessoalmente e estar, ainda, acompanhada de seu advogado, o qual não poderia comparecer desacompanhado? Essa não nos parece a melhor interpretação do artigo.

Como exposto acima, a obrigatoriedade da presença do advogado se dá pela necessidade de que a parte seja assistida por representante técnico, capaz de auxiliá-la durante as negociações.

Por outro lado, a presença pessoal da parte é facultativa, podendo esta comparecer através de representante[6] ou advogado, com poderes específicos para transigir e negociar[7][8]. O Código exige, unicamente, que os poderes sejam outorgados por procuração, na forma do § 10[9].

Na verdade, sendo autorizado ao advogado a possibilidade de realizar, a qualquer tempo, acordos em favor de seu cliente, através de um mandato com poderes específicos para transigir sobre o direito versado na ação, não é razoável que, somente para este primeiro ato, não seja possível o exercício do poder outorgado.

É importante ter em mente, ainda, que os princípios norteadores dos processos nos chamados Juizados Especiais, dentre eles o da pessoalidade, não são aplicáveis ao Procedimento Comum, regulado pelo Código de Processo Civil.

Além disso, a situação é mais crítica nos casos em que a parte é pessoa jurídica, pois, no mais das vezes, os denominados “prepostos” não têm qualquer poder de gestão ou administração na sociedade, o que demonstra a fragilidade do argumento em relação à obrigatoriedade de seu comparecimento.

É absolutamente inaplicável, portanto, a penalidade de multa pelo não comparecimento da parte, na hipótese em que essa se faz representar por advogado com poderes específicos para transigir e negociar.

De fato, a mens legis da citada multa é exatamente coibir a ausência injustificada nas audiências de conciliação ou mediação, de forma a estimular, ao máximo possível, a solução consensual dos conflitos.

Logo, a multa é aplicável em razão do descumprimento do dever de cooperação[10] e boa-fé[11] da parte que, injustificadamente, deixa de comparecer à audiência de conciliação ou mediação.

Destarte, cumprido o objetivo da norma, com a real tentativa de realização de resolução do conflito de interesses por meio consensual, é descabida a cominação de multa sancionatória, vez que não há ato atentatório à dignidade da justiça a ser punido.

Ademais, não é possível a interpretação extensiva de norma para fins de restringir direitos, devendo sempre observar o escopo do novo Código de simplificar as regras procedimentais[12].

Em atenção ao dever de advertência[13], caberia ao magistrado, conciliador ou mediador, acaso verificada a verdadeira necessidade de comparecimento pessoal da parte, fazer constar expressamente da intimação essa ressalva. Trata-se de situação especialíssima, pois contrária à previsão expressa do artigo, o qual, como dito acima, possibilita a representação.

Não há óbices, portanto, que o advogado cumule a função postulatória e, até mesmo, aconselhadora, com a de negociador do acordo, características típicas da advocacia[14].

Por tudo que foi exposto, conclui-se que a interpretação a ser conferida à norma, no sentido de que a parte comparecerá a essa audiência previamente designada, sob pena de incidir em multa sancionatória, dependerá, necessariamente, da análise dos fins pretendidos pelo legislador. Ou seja, é imprescindível verificar se os deveres processuais de cooperação e boa-fé foram efetivamente cumpridos, aplicando-se a pena aos casos em que há verdadeira desídia de uma parte para com a outra e com o próprio Poder Judiciário.

A nosso ver, visão contrária, com a aplicação indiscriminada da multa, acabaria não por estimular, mas verdadeiramente enterrar o instituto da conciliação e mediação, com as partes evitando a designação dessa audiência de modo a prevenir eventual condenação ao pagamento de sanção.

[1] Mauro Cappelletti defende que os meios alternativos de solução de conflito se inseririam como resposta ao obstáculo processual do acesso à justiça, enquadrando-se nos casos em que o processo litigioso tradicional poderia não ser a forma mais indicada para a vindicação efetiva de direitos. (CAPPELLETTI, Mauro [s/ indicação de tradutor], Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à Justiça, in Revista de Processo, vol. 74, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, pp. 82/97).

[2] O novo Código de Processo Civil dispõe, somente, sobre a mediação e conciliação judicial. A mediação extrajudicial é regulada pela Lei nº 13.140/2015.

[3] Na vigência do antigo Código, no denominado rito sumário, o réu era citado para comparecimento à audiência de conciliação, devendo, neste ato, apresentar defesa (arts. 277 e278, do CPC/73).

[4] Enunciado 273, do Fórum Permanente de Processualistas: “(art. 250, IV; art. 334, § 8º) Ao ser citado, o réu deverá ser advertido de que sua ausência injustificada à audiência de conciliação ou mediação configura ato atentatório à dignidade da justiça, punível com a multa do art. 334, § 8º, sob pena de sua inaplicabilidade. (Grupo: Petição inicial, resposta do réu e saneamento)”.

[5] Em sentido contrário, Luiz Rodrigues Wambier e Edardo Talamini defendem que “A celebração de qualquer modalidade de transação, em si mesma, dispensa a intervenção de advogado, é ato pessoal da parte. Não parece possível afirmar que seria nula a autocomposição atingida pelas partes, na audiência, sem a presença do advogado de alguma delas, se, a qualquer instante, depois de finalizada a audiência, tal composição seria perfeitamente possível. (...) O § 9º do art. 334 não estabelece um requisito de validade para a audiência. Tanto é assim que não comina nenhuma nulidade, na hipótese de celebração de acordo sem a presença do advogado.” (WAMBIER, Luiz Rodrigues, in Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória), volume 2/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini, 16 ed. reformulada e ampliada de acordo com o novo CPC – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 131).

[6] Essa modificação do termo Preposto (art. 331, do CPC/73) por Representante demonstra clara intenção de desvincular essa figura da atividade empresarial, na medida em que qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá fazer-se representar nesse ato, por meio de Procuração específica, sempre prescindível a existência de vínculo empregatício.

[7] Por todos, “o art. 334, § 10, faculta a constituição de representante, procurador ou preposto, munido de poderes especiais para negociar e transigir” (ASSIS, Araken de, in Processo civil brasileiro, volume I: parte geral: fundamentos e distribuição de conflitos – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 99). Nesse mesmo sentido, Breves comentários ao novo Código de Processo Civil / coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 647).

[8] Em sentido contrário, Nelson Nery Jr. Defende que a presença da parte é obrigatória, não podendo o advogado representá-la (NERY JR., Nelson, Código de Processo CivilComentado – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1001)

[9] “Art. 334...

§ 10º A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.”

[10] O professor Leonardo Greco defende que o “não comparecimento à audiência de conciliação não é revelia, mas contumácia consistente no descumprimento do dever de colaboração” (GRECO, Leonardo, in Instituições de processo civil, volume II, 3ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 48).

[11] Nessa linha, Alexandre Freitas Câmara afirma que “trata-se de sanção resultante do descumprimento do dever de agir no processo com boa-fé (art. 5ª)” (CÂMARA, Alexandre Freitas, in O novo processo civil brasileiro, 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2016, p. 202).

[12] Em um texto interessante sobre a questão da contagem dos prazos processuais à luz do novo CPC, Teresa Arruda Alvim Wambier finaliza defendendo que “por ora, em se tratando das possíveis discussões e polêmicas, que tanto fascinam os estudiosos do Direito, deve ficar sempre o lembrete de que o desejo deste novo CPC é produzir bons resultados na prática, beneficiando o jurisdicionado: em última análise, a sociedade brasileira.” (http://www.conjur.com.br/2016-mar-07/prazos-processuais-contados-dias-uteis-cpcAbre em nova aba), visto em 06/06/2016.

[13] O princípio da não surpresa, previsto nos artigos 9º e 10, é corolário do princípio do contraditório e da ampla defesa.

[14] Fredie Didier Jr., sobre o tema, destaca que a proibição para atuação de advogado na qualidade de preposto, prevista no art. 23 do Código de Ética da OAB, “não se aplica à representação processual, porquanto a participação do advogado, aqui, na qualidade de representante negocial, restringir-se-á à negociação e à assinatura do termo de acordo – atividades típicas do exercício da advocacia. A restrição do Código de Ética refere-se à preposição em causas trabalhistas, nas quais a figura do preposto assume outras funções processuais – depor pela parte, por exemplo.” (DIDIER JR, Fredie, in Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento, 17ª ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 626).

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*O texto reflete as opiniões da Autora, não tendo relação direta com a opinião das demais colunistas.

Paula Menna Barreto Marques, advogada (Ancelmo Advogados), pós-graduada em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, mestranda em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Stage Internacional pelo Barreau de Paris, com foco em Direito Comparado e Arbitragem.

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