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PROCESSO: 0000890-06.2011.5.04.0522 RO

  

EMENTA

ASSÉDIO MORAL. Hipótese em que comprovados os fatos que configuram assédio moral sofrido pelo reclamante. Caracterizados o ato ilícito e a responsabilidade civil do empregador, em razão da omissão em coibir o comportamento abusivo dos seus empregados ou prepostos, nos termos do art. 186 do Código Civil.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR  PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA, para reduzir a R$10.000,00 o valor da indenização por dano moral. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para ampliar o arbitramento do número de domingos laborados para 2 (dois) domingos por mês, e acrescer a condenação com o pagamento de honorários assistenciais  de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação mantido para os fins legais.

RELATÓRIO

A reclamada interpõe recurso ordinário e o reclamante recorre adesivamente.

O recurso da demandada tem por objeto a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

O apelo do autor tem por objeto a jornada extraordinária pela prestação de trabalho em domingos e os honorários assistenciais.

Com contrarrazões recíprocas, sobem os autos a este Tribunal para julgamento e são distribuídos na forma regimental.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:  

I. RECURSO DA RECLAMADA

Dano moral - Valor da indenização

O juiz de primeiro grau condena a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral ao fundamento de que a demandada descumpriu sua obrigação de manter o ambiente de trabalho sadio (art. 932, inciso III, c/c art. 933, ambos do CC), pois, nada obstante as testemunhas Fábio e Elias afirmarem que nunca viram o reclamante sendo assediado, as testemunhas Gabriela e Jocélia confirmam que o supervisor Adelto praticava assédio moral em face de seus subordinados, incluindo o reclamante. Levando em conta a situação pessoal do reclamante, cujo salário girava em torno de R$ 1.800,00, bem como o porte da empregadora, cujo capital social é de R$ 600.000,00 (fl. 18), com importante atuação no segmento em que atua, fixa a indenização por danos morais em R$ 15.000,00.

A reclamada insurge-se contra a condenação alegando que a prova testemunhal não a conforta, tendo sido mal valorada pelo juiz de primeiro grau. Sustenta que o depoimento de Gabriela transparece parcialidade, senão interesse na causa, pois lança juízo de valor sobre suposto sentimento de terceira pessoa, o que reputa traduzir ressentimento em relação ao antigo superior. Diz ser irreal a afirmativa de que o supervisor vigiava o reclamante no turno completo, pois atenta contra o bom senso, não havendo prova de conduta abusiva, tratamento discriminatório ou humilhante, repetitivo e sistêmico. Caso mantida a condenação, afirma que o montante fixado à indenização importa vantagem indevida e enriquecimento sem causa, devendo ser reduzido.

Analiso.

Segundo afirma na peça inicial, o reclamante sofria pressão psicológica constante, no ambiente de trabalho,  deflagrado pelo encarregado Adelto Pelisser, com vistas a forçá-lo a pedir demissão, por meio de xingamentos, humilhações,  ofensas públicas. Em razão de boatos propagados por Fábio Córdova e outros, de que era preguiçoso, ao passar para o turno da noite, o encarregado Adelto disse para "se ligar", pois iria ficar "em cima". A fim de intimidá-lo, utilizou palavras de baixo calão.  A perseguição aumentou, e o encalço era tamanho,  que ao se dirigir para o banheiro, o encarregado ia atrás  e cronometrava o tempo até o retorno ao trabalho. Tornou-se motivo de chacota na empresa. Chamavam-lhe a atenção  sem discrição, na frente dos demais empregados, muitas vezes sendo chamado de "incompetente". O encarregado comentava que iria despedi-lo na primeira oportunidade, falando abertamente em um jantar de confraternização entre os colegas que "a batata do Bugre está assando", referindo-se a seu apelido. Sofria discriminação dos colegas  e intensa perseguição  do encarregado, sentindo-se humilhado e sem opções, pois necessitava do emprego.

Na contestação, a reclamada afirma que não teve conhecimento dos fatos narrados na peça inicial e, tendo diligenciado perante seus empregados "acusados", aferiu que ambos jamais agiram de forma a intimidar, humilhar ou discriminar o reclamante, tendo havido, apenas, cobranças normais por produção.

A testemunha Gabriela Kuczkowski, que trabalhou na reclamada de agosto de 2010 a abril de 2011, como auxiliar de produção na máquina alceadeira afirma que o supervisor Adelto era "grosso" no trato com os empregados que não eram seus preferidos, como ela própria e o reclamante, de quem Adelto não gostava. Narra ter ocorrido de Adelto bater na porta do banheiro perguntando o que o reclamante estava fazendo e que isso ocorreu com outras pessoas. Afirma que acontecia de Adelto ficar vigiando o trabalho do reclamante a noite toda ao invés de atender a todos da fábrica com esta vigilância. Diz nunca ter ouvido xingamentos ao reclamante, ouvindo comentários nesse sentido. Afirma que não gostava de fazer horas extras,  e que quando Adelto passava consultando e informava que não iria fazer, esse respondia "vou me lembrar disso".

Jocélia Aparecida Ferreira, que trabalhou de 01.12.2009 a março de 2011 para a reclamada, afirma que seu chefe, inicialmente, era Rossano e depois Adelto. Segundo seu relato, Adelto tratava grosseiramente principalmente os homens e numa ocasião fez uma brincadeira de mau gosto com uma colega que ficou chateada. Diz não ter havido episódios envolvendo a si própria, tendo havido,  seguidamente, comentários sobre despedidas e o nome do reclamante também foi cogitado. Afirma que Adelto era grosseiro no falar.  Diz ter ouvido comentários de que Adelto batia na porta quando o reclamante estava no banheiro. Quem comentou que Adelto batia na porta do banheiro foi quem viu ele batendo. Afirma que estava no banheiro numa ocasião com uma colega (Juce) e Adelto bateu na porta do banheiro onde estavam, pedindo que a colega voltasse ao serviço.

A reparação pelo dano moral encontra respaldo no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Portanto, a indenização por dano moral se justifica sempre que comprovado que o empregado foi atingido em sua esfera de valores não patrimoniais. Tem-se que o pressuposto básico do cabimento da reparação do dano moral é a ofensa ou violação a um direito de personalidade.

Conforme o ensinamento de Orlando Gomes, dano moral é o constrangimento que alguém experimenta em consequência de lesão a direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem.

Valdir Florindo ensina que:

Ainda, o assédio moral ou psico terrorismo é a exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas, durante a jornada de trabalho ou no exercício das funções profissionais. Em muitos casos, essas situações, se fossem isoladas, seriam irrelevantes, ou toleráveis. Entretanto, por estarem ligadas entre si (objetivo convergente), elas se tornam não apenas juridicamente relevantes como também, em muitos casos, mais graves do que outras que poderiam parecer, à primeira vista, mais ofensivas.

No caso dos autos, entendo que a prova oral é suficientemente robusta para confirmar a veracidade de fatos alegados na peça inicial que constituem conduta abusiva do empregador, por seu preposto, repetitiva e velada, caracterizando assédio moral indenizável. 

Destaco que o depoimento de Gabriela não denota parcialidade ou inverossimilhança, até porque o depoimento da testemunha Jocélia é no mesmo sentido, confirmando a existência de atitudes abusivas, reiteradas, do encarregado Adelto.  Já o depoimento de Fábio sofre as restrições de se tratar do trabalhador apontado na peça inicial como tendo propagado o boato de que o reclamante era preguiçoso.  Nega ter proferido qualquer xingamento ao reclamante, ou de tê-lo chamado de preguiçoso. De qualquer forma, segundo o depoente, somente manteve contato com o reclamante no início do contrato. Ademais, afirma ter laborado com Adelto algumas vezes, quando substituía o encarregado de dia. De resto, "desconhece" alguma perseguição ao reclamante. E nada obstante Elias Itamar Gehlen, que trabalha na reclamada há aproximadamente sete anos, afirmar que o reclamante não sofria perseguição da chefia, esclarecendo que trabalhava perto do posto do reclamante, uns 5 ou 10 metros fazendo o mesmo serviço, entendo prevalecer os depoimentos das duas primeiras testemunhas ouvidas, pois, conforme destaca o juiz de primeiro grau, as testemunhas trazidas pela reclamada negam conhecimento sobre os fatos, prevalecendo os depoimentos das demais que afirmam  conhecimento a respeito. Ademais, como decorrência dos princípios da oralidade e da identidade física do juiz, o contato visual do magistrado com as partes e testemunhas em audiência, possibilita a melhor apreensão da prova, devendo ser valorizado.  E, de fato, na audiência o juiz estando em contato com as partes e testemunhas tem a oportunidade apreender aspectos que ultrapassam a leitura meramente literal do relato, e que são extremamente válidos para delinear a convicção quanto à maior ou menor credibilidade das respectivas informações, sobretudo em se tratando de assédio moral, que se tem como característica a atuação reiterada, subliminar e velada, atuando normalmente contra um trabalhador específico ou determinado grupo de trabalhadores. Assim, mantenho a valoração da prova conforme  sentença que se apresenta correta ao afirmar que o encarregado Adelto praticava assédio moral em face de seus subordinados, incluindo o Reclamante.

Sobre o tema, em processo movido contra a mesma empresa, envolvendo o mesmo superior hierárquico,

Comprovado o assédio moral, o dano moral que deriva dessa prática ilícita da empresa (artigos 186 e 187 do Código Civil) é in re ipsa.

Relativamente ao valor da indenização, fixada em R$15.000,00, entendo que é excessivo, pois além dos aspectos valorados na origem, há que se considerar, ainda, a duração do assédio e do tempo de vigência do contrato. No caso, trata-se de contrato  com vigência inferior a um ano.

Apesar de se entender que a indenização para reparar dano moral deve ser tal que desestimule a prática do ato danoso, também não pode permitir que o empregado prefira o dano à sua inexistência.

No caso, sopesados todos os fatos que envolvem a lide, a condição pessoal da vítima e a capacidade econômica do ofensor, por aplicação do princípio da razoabilidade, entendo que o valor fixado na sentença deve ser reduzido para valor condizente para o fim a que se destina a indenização, que reputo ser de R$10.000,00.

II. RECURSO O RECLAMANTE

1. Horas extras - Trabalho aos domingos

Apreciando o conjunto probatório, o juiz de primeiro grau verifica ser uníssono em desfavor da tese da reclamada. Acolhe desse modo, a tese do autor quanto ao recebimento de R$130,00 por fora pelo trabalho aos domingos. Considerando o valor recebido  'por fora' de R$ 130,00, corresponder a 17 horas normais, em face do salário recebido no primeiro mês e, de acordo com o último salário, a 8 horas normais, conclui que o reclamante não trabalhava 3 domingos por mês, para fixar que trabalhou, em média, 1 domingo por mês, durante 12 horas. Defere, nesse contexto, ao autor,  o pagamento das horas extras laboradas em um domingo por mês (12 horas em cada), com o adicional de 100%, e reflexos que enumera, autorizando a dedução dos valores recebidos 'por fora'.

O reclamante insurge-se contra a sentença, afirmando que trabalhava em média, três domingos por mês, em jornada de 12 horas, sem registro. Diz que era da reclamada o ônus da prova, pelo que deve ser considerada verdadeira a jornada declinada na peça inicial. Aponta para o depoimento da preposta e das testemunhas confirmando sua tese.  Sustenta que não se pode vincular o valor pago por fora ao número de horas laboradas, considerando a inexistência de recibo com discriminação da parcela paga. Invoca a aplicação da Súmula nº 338 do TST.

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante afirma que,embora recebesse cerca de R$130,00 mensais "por fora" pelos domingos trabalhados, esse valor era inferior às horas laboradas, sendo devido o pagamento da hora acrescida do adicional.

Conforme tese de defesa, o horário laborado se encontra integralmente registrado e pago, conforme documentos.

A prova oral, conforme bem destaca o juiz de primeiro grau, é uníssona quanto ao procedimento da reclamada de convocar seus empregados para laborarem domingos, em jornada de 12 horas, sem proceder ao registro das horas laboradas no cartão ponto, remunerando-o "por fora", mediante pagamento da hora normal, sem o adicional. 

Em princípio, não haveria razão para a reforma da sentença quando delimita o número de domingos laborados pelo autor  em um por mês, considerando o número médio de horas remuneradas por mês ao título de horas laboradas em domingos, uma vez que a prova oral demonstra que havia o  pagamento das horas laboradas aos domingos restrito ao salário hora.

Ocorre que as testemunhas Gabriela e Jocélia afirmam que o reclamante era um dos que mais trabalhava aos domingos, que a convocação para trabalho aos domingos era frequente, quase todos os domingos.  Jocélia atesta que nos 3 ou 4 domingos que laborou num período de dois meses, o reclamante também laborou e que, normalmente, trabalhavam  2 ou 3 domingos por mês. A testemunha Fábio afirma ter laborado aos domingos, não sabendo sobre o trabalho do reclamante nos demais domingos em que não laborou.  A afirmação de Elias, de que o reclamante teria laborado raramente aos domingos, conflitua com os demais depoimentos,  não a tornando verossímil o fato de a testemunha afirmar que laborava duas ou três vezes por mês aos domingos, visto que havia turno do dia e da noite, conforme depoimento de Fábio, nos domingos havia trabalho de dia e à noite.

Assim, sopesado o conjunto da prova colhida nos autos, sobretudo a presunção de verdade que favorece a tese do autor, corroborada em parte pela prova testemunhal, amplio o arbitramento do número de domingos laborados pelo reclamante para 2 domingos por mês.

2. Honorários assistenciais

Não preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, o juiz de primeiro grau indefere o pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e de honorários assistenciais.

Inconformado, o reclamante alega que a atual jurisprudência não considera mais necessário a credencial sindical para ter direito aos honorários pleiteados.

Examino.

Consta à fl. 11 declaração de pobreza firmada pelo autor.

Ressalvado meu entendimento - no sentido de que indispensável a juntada de credencial sindical, conforme exigência da Lei 5.584/70, e orientação emanada na Súmula 219 do TST, recentemente ratificada pelo Tribunal Pleno do TST - acompanho a posição majoritária desta 9ª Turma julgadora, no sentido de que, mesmo na esfera processual trabalhista, em existindo declaração de carência econômica na forma da lei, são cabíveis honorários de assistência judiciária, sempre à razão de 15% do valor bruto da condenação, com base na Lei nº 1.060/50. Segundo o entendimento que prevalece neste Colegiado, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do art. 14 e seguintes da Lei 5.584/70 reconhecendo o monopólio sindical para a prestação da assistência judiciária gratuita ao trabalhador - empregado ou não - sob pena de violação do princípio da isonomia insculpido na Constituição Federal. Assim, e considerando que as Súmulas 219 e 329 do TST, e Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-I do TST, não tem efeito vinculante, o entendimento adotado por este Colegiado está em consonância com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho implementada com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004.Dou provimento ao recurso para acrescer a condenação com o pagamento de 15% a título de honorários assistenciais sobre o valor bruto da condenação