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Data:

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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0022150-46.2017.5.04.0000 (MS)
IMPETRANTE: TANIA APARECIDA MACHADO ALVES
AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DA 3ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO. EMPREGADA AUXILIAR DE ENFERMAGEM. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. FILHA COM AUTISMO. NECESSIDADE DE ATENÇÃO ESPECIAL DA FAMÍLIA. RESPALDO EM NORMAS INTERNACIONAIS E NO DIREITO PÁTRIO - REGRAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA QUE SE IMPÕE. ENFOQUE DE DIREITOS HUMANOS. 1. O regramento internacional, notadamente a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Decreto 6.949/2009, nos arts. 1º, 4º, 7º, 8º e 17, bem como a Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 99.710/90, arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 18 e 23, asseguram à criança, quando com deficiência, como é o caso da filha da impetrante, diagnosticada com autismo, os direitos fundamentais necessários à existência digna, inclusive mediante o apoio constante dos familiares, da sociedade e do Estado. Consoante preconiza o art. 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança: "1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança". 2. No mesmo compasso, a normatização do direito interno, constitucional e infraconstitucional, apontam para a necessidade de proteção especial à criança, mormente quando portadora de condição especial. A Constituição da República dispõe no art. 227 que é "(...) dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." De acordo com a sistemática constitucional vigente, as regras definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, além de restar acolhida a teoria das normas implícitas (art. 5º, §§ 1 e 2º, da Constituição de 1988), bem como, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, §§ 1º a 3º, da Constituição da República). 3. Necessária observância da concepção do Enfoque em Direitos Humanos, que busca centralizar as ações estatais nas pessoas, para efetividade dos direitos humanos e promoção da dignidade da pessoa humana. Necessidade de mudança interpretativa, abandonando-se o contratualismo em favor da ótica humanista. 4. O litisconsorte passivo, na condição de empregador da impetrante, trata-se de enorme complexo hospitalar que atende a saúde pública, razão pela qual não deveria criar embaraços em situações do gênero, mas antes cumprir a sua função social (art. 5º, XXIII c/c art. 170, III, da CF), estreitamente vinculada à saúde e ao bem-estar das pessoas. Necessária observância da eficácia horizontal dos direitos fundamentais interligados ao caso em concreto. Embora o Hospital Nossa Senhora da Conceição, atue formalmente como sociedade de economia mista, presta serviços públicos de saúde e tem participação amplamente majoritária da União, de modo que, tecnicamente, é pessoa jurídica de direito público. Portanto, a atuação precípua do referido litisconsorte é no setor público, prestando serviço de saúde tipicamente essencial, que é, também, um direito humano. 5. Filha da impetrante, com 14 anos de idade, com evidente necessidade de maior amparo por parte da família, por ser portador de Síndrome do Espectro Autista, demandando cuidados especiais, nos termos de parecer técnico emitido por profissional da área de saúde (psiquiatria). Os cenários fático e jurídico apresentados não indicam outra solução ao caso do que a concessão da segurança, nos moldes postulados pela impetrante, que, na função de auxiliar de enfermeira, pretende a redução da jornada, de modo a participar de forma mais ativa na criação e desenvolvimento da filha. Em contrapartida, o litisconsorte, seja na condição de participante e atuante na sociedade, seja na função de empregador, tem o dever de oportunizar à empregada tal possibilidade. 6. Os prejuízos que podem advir da ausência da impetrante no desenvolvimento de sua filha com necessidades especiais são imensamente maiores à sociedade e ao Estado. 7. Concessão da segurança que se impõe, em conformidade com o contexto fático, jurídico e em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e ao enfoque de direitos humanos cabível à espécie. Todavia, a 1ª SDI, em sua maioria, concede parcialmente a segurança para determinar a redução da jornada, mas acompanhada com a proporcional redução da remuneração.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencidos parcialmente os Exmos. Desembargadores Marcelo José Ferlin D'Ambroso (relator), Brígida Joaquina Charão Barcelos, Fabiano Holz Beserra, Marcos Fagundes Salomão e Manuel Cid Jardon, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA para DETERMINAR A REDUÇÃO DO NÚMERO DE PLANTÕES MENSAIS DA IMPETRANTE EM 50%, de forma que os plantões sejam cumpridos, preferencialmente, à noite e aos finais de semana e feriados, conforme postulado pela impetrante, mas acompanhada com a proporcional redução da remuneração, mantidas as cominações da decisão liminar ao destinatário desta ordem. Sem custas.

Intime-se.

Porto Alegre, 19 de março de 2018 (segunda-feira).

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por TÂNIA APARECIDA MACHADO ALVES, contra ato praticado pelo MM. Juiz do Trabalho da 3ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Dr. Alcides Otto Flinkerbusch, que, nos autos da ação 0020778-53.2017.5.04.0003, em sede de antecipação de tutela, indeferiu o pedido liminar de redução da jornada de trabalho (com manutenção dos vencimentos).

A liminar postulada neste writ restou deferida (ID a812638).

A autoridade coatora não apresentou as informações requisitadas, no prazo legal (ID b71dc5a), e o litisconsorte necessário interpôs agravo regimental (ID 322c0b9) o qual resta prejudicado em razão do julgamento do mérito do mandado de segurança nesta oportunidade.

O Ministério Público do Trabalho, no Parecer de lavra da Exma. Sra. Procuradora Regional do Trabalho, Dra. Maria Cristina Sanchez Gomes Ferreira, opina pela admissão do mandado de segurança e concessão da ordem (ID f770312).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

A impetrante, que exerce a função de técnica de enfermagem no Hospital Nossa Senhora da Conceição, pretende reduzir a carga horária de trabalho, mantida a remuneração normal da jornada contratada, para fins de prestar atendimento à filha menor (14 anos) que possui necessidades especiais (Síndrome do Espectro Autista). Invoca a aplicação do art. 98 da Lei 8.112/90 e a Convenção Internacional sobre os direitos das Pessoas com Deficiência - Convenção de Nova York. Postula a redução da jornada de trabalho, com manutenção dos vencimentos e sem compensar jornada.

Na origem, foi proferida decisão nos seguintes termos (ID 7765eab), objeto do mandado de segurança:

Nos termos do caput do artigo 300 do CPC, são requisitos gerais para a tutela de urgência, quer a antecipatória, quer a cautelar, indiscriminadamente, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. À margem da crítica que se possa fazer ao impor as mesmas condições a provimentos urgentes tão distintos, um dotado pela provisoriedade de seus efeitos e tendo por objeto a realização de um direito material, ao passo que o segundo nada mais busca além do resguardo ao resultado útil do processo, tendo por traço distintivo a temporariedade, neste momento de revolução procedimental imposto pela grande novação legal não é por demais compreender que ambos os requisitos, quais sejam, probabilidade do direito e perigo de dano (tutela antecipada) ou risco ao resultado útil do processo (tutela cautelar) devem vir amparados por "elementos que os evidenciem". Nessa senda, tenho que se trata aqui de elementos relacionados à relação material que serve de substrato à lide e que devem trazer, senão certeza, forte convicção ao Juiz a amparar a probabilidade do direito vindicado e o dano ou risco ao processo que se pretende evitar por meio da tutela de urgência, de modo a produzir a evidência. Impende salientar, por oportuno, que o poder de império titularizado pelo Estado, realizado através da prestação jurisdicional, deve ser exercido sob o amparo de adequada fundamentação, que penso só ser suficiente, em hipótese de legítima invasão ao patrimônio jurídico particular, quando efetivamente balizada por elementos que possibilitem o conhecimento, por parte do magistrado, dos fatos dos quais resultam o litígio, sob pena de ferir, de morte, o primado da imparcialidade.

Por todo o arrazoado, como a prova acostada pela reclamante é ínfima em relação à prestação de tutela pretendida, indefiro, por ora, o requerimento de prestação da tutela de urgência contido na petição inicial no tocante, pois constato perigo de irreversibilidade da medida antecipatória, incidindo na espécie a regra opositiva do parágrafo 3º do artigo 300 do CPC.

Aguardem-se a audiência já designada e notifiquem-se as partes.

Este Relator deferiu a liminar, nos seguintes termos (ID a812638):

(...)

No que concerne aos requisitos para concessão da liminar pleiteada, há indícios suficientes a amparar fática e juridicamente o pleito da impetrante, de redução da carga horária e manutenção do padrão remuneratória.

A impetrante, ao que observa da cópia da CTPS (ID. 86991fe - Pág. 4), foi admitida pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição em 08/05/2000, sob regime celetista. Além disso, tem uma filha menor, a qual necessita de atenção especial, uma vez que portadora de Síndrome do Espectro Autista, consoante se infere nos documentos anexados aos autos, os quais sinalizam, inclusive, para a circunstância de que a menor não consegue permanecer, por períodos longos, em locais de convivência coletiva, a exemplo da escola, da qual participa. Nesse sentido, o parecer pedagógico de 30/06/2017 (ID. 28aab67 - Pág. 4):

(...)

Amanda é a segunda filha do casa Jesus Valdir de Oliveira e Tânia Aparecida Machado Alves. É autista (CID F84) e apresenta também TOC (Transtorno Obsessivo Compulsivo), cuja comorbidade intensifica as características do TEA (Transtorno do Espectro Autista) dificultando sua integração ao ambiente escolar e de sala de aula. Ao entrar na escola observa-se a dificuldade da menina em permanecer no espaço referente à sala de aula, bem como sua postura de negação para deslocar-se a outros espaços. O limite de permanência de Amanda foi de uma hora, às vezes antes de fechar o horário demonstrou comportamento agitado, sinalizando que queria ir embora. Muito resistente na aceitação de proposta de aproximação por parte da professora para realizar atividades e quando contrariada reagia de forma hostil.

Lembramos que o público alvo da escola são crianças e adolescentes de várias deficiências e síndromes, não somente Autismo.

(...)

Destaco que o Hospital Nossa Senhora da Conceição, na ação trabalhista ajuizada pela impetrante, apresentou defesa escrita e não houve conciliação, conforme teor da ata da audiência realizada em 18/09/2017 (ID. 28aab67 - Pág. 5). A par disso, é cediço que o mencionado Hospital, embora atue formalmente como sociedade de economia mista, presta serviços públicos de saúde e tem participação amplamente majoritária da União, de modo que, tecnicamente, é pessoa jurídica de direito público. Nesse sentido, a OJ nº 2º da Seção Especializada em Execução deste Tribunal Regional, acerca da sujeição do litisconsorte referido ao regime de precatórios. Portanto, a atuação precípua do referido litisconsorte é no setor público, uma vez que presta serviço público tipicamente essencial, na área da saúde.

Ainda, há indícios suficientes de que a filha da impetrante necessita, urgentemente, de maior amparo por parte da família. Com efeito, como portadora de deficiência, requer cuidados especiais, nos termos do parecer exarado em 09/05/2017, por psiquiatra que atua na área da infância e da adolescência, reiterando-se que a menor tem o diagnóstico de Transtorno de Espectro Autista e como sinaliza a referida profissional, precisa de supervisão constante, além de não ter condições de exercer atividades mínimas com autonomia (ID. 28aab67 - Pág. 2).

A respeito do transtorno do Espectro Autista, existem disponíveis dados tecnicamente relevantes descritos em publicação do Ministério da Saúde na obra "Linha de Cuidado Para Atenção Às Pessoas Com Transtornos do Espectro do Autismo e Suas Famílias Na Rede de Atenção Psicossocial do Sistema Único de Saúde" - 1ª ed. 2015. (Disponível em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/linha_cuidado_atencao_pessoas_transtorno.pdf). No mencionado trabalho, há inclusive, menção sistematizada da normatização internacional e nacional, acerca dos direitos e garantias fundamentais das pessoas com deficiência.

Além de todo o contexto fático corroborado com provas documentais, igualmente amparam o pleito da impetrante a ordem jurídica internacional, constitucional e infraconstitucional.

(...)

Além do Estado, igualmente, toda a sociedade, aqui incluídos os empregadores, além da família, devem possibilitar à criança com deficiência acesso aos tratamentos indispensáveis para o seu desenvolvimento e manutenção da dignidade, com o devido acompanhamento das pessoas da família, que com frequência, são as que maior contato possuem com as crianças com limitações semelhantes àquelas apresentadas pela filha da impetrante.

Saliento que o réu se trata de enorme complexo hospitalar e que, em tese, não deveria criar embaraços na situação, e cumprir a sua função social (art. 5º, XXIII c/c art. 170, III, da CF), estreitamente vinculada à saúde e ao bem-estar das pessoas. Nesse contexto, destaco a necessária horizontalização dos direitos fundamentais, inclusive os de cunho social, como o direito à saúde.

(...)

Por fim, não verifica-se prejuízo ao empregador na concessão do pleito liminar, porquanto, como já destaco em ação mandamental que trata de matéria semelhante (0021755-54.2017.5.04.0000), o litisconsorte informou contar com cerca de 9.000 empregados, não vislumbrando-se possa causar transtorno exacerbado a redução de carga horária da impetrante, que no caso, que possui circunstâncias fáticas e jurídicas autorizadoras. Ainda mais considerando que a medida é reversível e não tem o condão de causar prejuízo irreparável.

Isto considerado, constatando-se afronta a direito líquido e certo da impetrante, especialmente de acesso à saúde, pleno desenvolvimento e atendimento à sua filha menor, diagnosticada com Transtorno de Espectro Autista, CONCEDE-SE A LIMINAR postulada por TANIA APARECIDA MACHADO ALVES, para cassar o ato da autoridade coatora denegatório de antecipação de tutela antecipada e, em reversão, DETERMINAR QUE O LITISCONSORTE, HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A, REDUZA A JORNADA DE TRABALHO da impetrante (nos moldes por ela postulados, mantida a empregada no mesmo setor que se encontra atualmente), SEM REDUÇÃO DO PADRÃO REMUNERATÓRIO, VEDADA A IMPOSIÇÃO DE JORNADA COMPENSATÓRIA PARA TAL FIM. A presente liminar deve ser cumprida no prazo de 72h, sob pena de crime de prevaricação/desobediência (CP, art. 319/330).

A decisão liminar foi complementada no Id ef6041e:

(...)

Considerando o noticiado na manifestação de Id 83ca1af - Pág. 4, em complementação à decisão liminar, intime-se o litisconsorte , na pessoa de seu Diretor, por Oficial de Justiça, para que reduza o número de plantões mensais da impetrante em 50%, de forma que os plantões sejam cumpridos, preferencialmente, à noite e aos finais de semana e feriados, no prazo de 72h, sob pena de crime de prevaricação/desobediência (CP, art. 319/330).

Intimem-se.

Inicialmente, reitera-se toda a fundamentação exposta na decisão liminar. O litisconsorte não apresentou contestação, mas interpôs agravo regimental, no qual sustenta, em síntese, que a demandante não faz prova de suas alegações (já tendo jornada benéfica de 12x36) e, ainda, não faz jus ao tratamento isônomico pretendido.

Ocorre que resta suficientemente demonstrado que a filha menor (14 anos) da impetrante requer cuidados especiais em razão de ser autista (CID F84) e apresentar também TOC (Transtorno Obsessivo Compulsivo), cuja comorbidade intensifica as características do TEA (Transtorno do Espectro Autista). O atestado da médica psiquiatra confirma que a menina tem necessidade de "supervisão constante e sem condições de exercer atividades mínimas de autonomia" (Id 28aab67 - Pág. 2). Há também parecer pedagógico da escola frequentada pela menor, dando conta que "Ao entrar na escola observa-se a dificuldade da menina em permanecer no espaço referente à sala de aula, bem como sua postura de negação para deslocar-se a outros espaços. O limite de permanência de Amanda foi de uma hora, às vezes antes de fechar o horário demonstrou comportamento agitado, sinalizando que queria ir embora. Muito resistente na aceitação de proposta de aproximação por parte da professora para realizar atividades e quando contrariada reagia de forma hostil." (Id 28aab67 - Pág. 4)

Desta forma, resta absolutamente demonstrado que a filha da impetrante não possui condições de exercer atividades mínimas com independência e, ainda, não consegue se adaptar à escola, do que se concluiu que a mãe, ora impetrante, é absolutamente indispensável para o cuidado com a filha, certamente necessitando dispensar dedicação quase que exclusiva.

No caso, há evidente direito líquido e certo que restou violado pelo indeferimento da tutela liminar vindicada pela trabalhadora e denegada na origem: a pretensão da impetrante encontra amparo fático e jurídico, porquanto se mostra imperiosa a redução da sua jornada de trabalho (em 50%), com o deslocamento do labor para domingos e feriados, como solicitou. De modo que a decisão de origem não atende o propósito de manutenção da estabilidade familiar e acompanhamento integral da criança com deficiência pelo membro da família disponível para tanto, ou seja, a mãe.

Além disso, é de conhecimento notório a dificuldade que as mulheres trabalhadoras em geral têm em conciliar a maternidade com o trabalho, ainda mais quando a criança exige cuidados especiais em razão de deficiência, seja ela física ou psíquica. Nesse sentido:

NULIDADE DE PUNIÇÃO. RECUSA DA EMPREGADA EM CUMPRIR HORÁRIO EXCLUSIVAMENTE NOTURNO. FILHO MENOR PORTADOR DE CARDIOPATIA. Entendo por perseguição a determinação de que a autora trabalhasse exclusivamente no turno da noite, quando não mantido o revezamento entre as colegas e quando havia pessoa com o mesmo conhecimento técnico e apta a realizar tais atividades que se dispôs a trabalhar em tal horário. A atitude da superiora da autora, além de falta do mínimo de sensibilidade com a colega que retornava de licença maternidade com filha bebê doente, configura represália pelo uso de benefício de redução de jornada previsto em norma coletiva, sem prejuízo da remuneração. A conduta não pode ser justificada com a escassez de recursos humanos, pois ônus da atividade econômica é do empregador e o empregado não pode ser prejudicado pela inexistência de recursos para compor adequadamente o quadro de pessoal.

(TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020268-75.2015.5.04.0305 RO, em 16/06/2017, Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomao)

No mais, tal como já me manifestei em processo de minha Relatoria ( 0021755-54.2017.5.04.0000), envolvendo situação análoga, é cediço que o Hospital Nossa Senhora da Conceição, embora atue formalmente como sociedade de economia mista, presta serviços públicos de saúde e tem participação amplamente majoritária da União, de modo que, tecnicamente, é pessoa jurídica de direito público. Nesse sentido, a OJ 2 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal Regional, acerca da sujeição do litisconsorte ao regime de precatórios. Portanto, a atuação precípua do hospital é no setor público, presta serviço público de saúde tipicamente essencial, e também direito humano.

A respeito do espectro de manifestações autísticas, importantes lições são trazidas no "Autismo - Guia Prático 8a Edição (Nova - Versão 2016), elaborada por Ana Maria S. Ros de Mello (consulta realizada em 20/02/2018: https://www.autismo.org.br/site/images/Downloads/Cartilha8aedio.pdf)

(...)

O autismo não é uma condição de "tudo ou nada", mas é visto como um continuum que vai do grau leve ao severo.

A definição de autismo adotada pela AMA, para efeito de intervenção, é que o autismo é um distúrbio do comportamento que consiste em uma tríade de dificuldades:

1. Dificuldade de comunicação - caracterizada pela dificuldade em utilizar com sentido todos os aspectos da comunicação verbal e não verbal. Isto inclui gestos, expressões faciais, linguagem corporal, ritmo e modulação na linguagem verbal.

Portanto, dentro da grande variação possível na severidade do autismo, poderemos encontrar uma criança sem linguagem verbal e com dificuldade na comunicação por qualquer outra via - isto inclui ausência de uso de gestos ou um uso muito precário dos mesmos; ausência de expressão facial ou expressão facial incompreensível para os outros e assim por diante - como podemos, igualmente, encontrar crianças que apresentam linguagem verbal, porém esta é repetitiva e não comunicativa.

Muitas das crianças que apresentam linguagem verbal repetem simplesmente o que lhes foi dito. Este fenômeno é conhecido como ecolalia imediata.

Outras crianças repetem frases ouvidas há horas, ou até mesmo dias antes; é a chamada ecolalia tardia.

É comum que crianças que têm autismo e são inteligentes repitam frases ouvidas anteriormente e de forma perfeitamente adequada ao contexto, embora, geralmente nestes casos, o tom de voz soe estranho e pedante.

2. Dificuldade de sociabilização - este é o ponto crucial no autismo, e o mais fácil de gerar falsas interpretações. Significa a dificuldade em relacionar-se com os outros, a incapacidade de compartilhar sentimentos, gostos e emoções e a dificuldade na discriminação entre diferentes pessoas.

Muitas vezes a criança com autismo aparenta ser muito afetiva, por aproximar-se das pessoas abraçando-as e mexendo, por exemplo, em seu cabelo, ou mesmo beijando-as, quando na verdade ela adota indiscriminadamente esta postura, sem diferenciar pessoas, lugares ou momentos.

Esta aproximação usualmente segue um padrão repetitivo e não contém nenhum tipo de troca ou compartilhamento.

A dificuldade de sociabilização, que faz com que a pessoa com autismo tenha uma pobre consciência da outra pessoa, é responsável, em muitos casos, pela falta ou diminuição da capacidade de imitar, que é um dos pré- requisitos cruciais para o aprendizado, e também pela dificuldade de se colocar no lugar do outro e de compreender os fatos a partir da perspectiva do outro.

3. Dificuldade no uso da imaginação - se caracteriza por rigidez e inflexibilidade e se estende às várias áreas do pensamento, linguagem e comportamento da criança. Isto pode ser exemplificado por comportamentos obsessivos e ritualísticos, compreensão literal da linguagem, falta de aceitação das mudanças e dificuldades em processos criativos.

Esta dificuldade pode ser percebida por uma forma de brincar desprovida de criatividade e pela exploração peculiar de objetos e brinquedos. Uma criança que tem autismo pode passar horas a fio explorando a textura de um brinquedo. Em crianças que têm autismo e têm a inteligência mais desenvolvida, pode-se perceber a fixação em determinados assuntos, na maioria dos casos incomuns em crianças da mesma idade, como calendários ou animais pré-históricos, o que é confundido, algumas vezes, com nível de inteligência superior.

As mudanças de rotina, como mudança de casa, dos móveis, ou até mesmo de percurso, costumam perturbar bastante algumas destas crianças. (grifei)

Com efeito, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e que foi aprovada como equivalente à emenda constitucional, nos moldes procedimentais previstos no art. 1º, § 3º, da EC nº 45/2004, por meio do Decreto 6.949/2009, assim especifica:

Artigo 1

Propósito

O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

(...)

Artigo 4

Obrigações gerais

1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:

(...)

2. Em relação aos direitos econômicos, sociais e culturais, cada Estado Parte se compromete a tomar medidas, tanto quanto permitirem os recursos disponíveis e, quando necessário, no âmbito da cooperação internacional, a fim de assegurar progressivamente o pleno exercício desses direitos, sem prejuízo das obrigações contidas na presente Convenção que forem imediatamente aplicáveis de acordo com o direito internacional.

3. Na elaboração e implementação de legislação e políticas para aplicar a presente Convenção e em outros processos de tomada de decisão relativos às pessoas com deficiência, os Estados Partes realizarão consultas estreitas e envolverão ativamente pessoas com deficiência, inclusive crianças com deficiência, por intermédio de suas organizações representativas.

(...)

Artigo 7

Crianças com deficiência

1. Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência Secretaria de Direitos Humanos 33

2. Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial.

3. Os Estados Partes assegurarão que as crianças com deficiência tenham o direito de expressar livremente sua opinião sobre todos os assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinião devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade, em igualdade de oportunidades com as demais crianças, e recebam atendimento adequado à sua deficiência e idade, para que possam exercer tal direito.

(...)

Artigo 8

Conscientização

1. Os Estados Partes se comprometem a adotar medidas imediatas, efetivas e apropriadas para:

a) Conscientizar toda a sociedade, inclusive as famílias, sobre as condições das pessoas com deficiência e fomentar o respeito pelos direitos e pela dignidade das pessoas com deficiência;

(...)

Artigo 17

Proteção da integridade da pessoa

Toda pessoa com deficiência tem o direito a que sua integridade física e mental seja respeitada, em igualdade de condições com as demais pessoas.

Acerca do tema, oportunas as considerações de Flávia Piovesan (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva: 2012):

Organismos internacionais estimam haver no mundo aproximadamente 650 milhões de pessoas com deficiências, o que corresponde a 10% da população mundial. Na América Latina e no Caribe, estima-se que sejam ao menos 50 milhões de pessoas, 82% das quais vivendo na pobreza. Deficiência e pobreza são termos inter-relacionados. As pessoas mais pobres têm uma chance significativa de adquirir uma deficiência ao longo de suas vidas, sendo que a deficiência pode resultar em pobreza, considerando que as pessoas com deficiência sofrem discriminação e marginalização. A deficiência é associada com analfabetismo, nutrição precária, falta de acesso à água potável, baixo grau de imunidade, doenças e condições de trabalho perigosas e insalubres.

A história da construção dos direitos humanos das pessoas com deficiência compreende quatro fases: a) uma fase de intolerância em relação às pessoas com deficiência, em que a deficiência simbolizava impureza, pecado, ou mesmo castigo divino; b) uma fase marcada pela invisibilidade das pessoas com deficiência; c) uma terceira orientada por uma ótica assistencialista (...), sendo o foco centrado no indivíduo "portador de enfermidade"; e d) finalmente uma quarta fase orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emergem os direitos à inclusão social, com ênfase na relação da pessoa com deficiência e do meio em que ela se insere, bem como na necessidade de eliminar obstáculos e barreiras superáveis, sejam elas culturais, físicas ou sociais, que impeçam o pleno exercício dos direitos humanos. (...) De "objeto" de políticas assistencialistas e de tratamentos médicos, as pessoas com deficiência passaram a ser concebidas como verdadeiros sujeitos, titulares de direitos.

É sob esta inspiração que, em 13 de dezembro de 2006, foi adotada pela ONU a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (...). (...) Convenção surge como uma resposta da comunidade internacional à longa história de discriminação, exclusão e desumanização das pessoas com deficiência. É inovadora em muitos aspectos, (...) o tratado de direitos humanos mais rapidamente negociado e o primeiro do século XXI. Incorpora uma mudança de perspectiva, sendo um relevante instrumento para alteração da percepção de deficiência, reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcançar de forma plena o seu potencial.

(...)

Em amparo a tal sistema internacional, está a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1989 e ratificada pela República Federativa do Brasil, por meio do Decreto 99.710/90, a qual dispõe:

Preâmbulo

Os Estados Partes da presente Convenção,

Considerando que, de acordo com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, a liberdade, a justiça e a paz no mundo se fundamentam no reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana;

(...)

Reconhecendo que as Nações Unidas proclamaram e acordaram na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos Pactos Internacionais de Direitos Humanos que toda pessoa possui todos os direitos e liberdades neles enunciados, sem distinção de qualquer natureza, seja de raça, cor, sexo, idioma, crença, opinião política ou de outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição;

Recordando que na Declaração Universal dos Direitos Humanos as Nações Unidas proclamaram que a infância tem direito a cuidados e assistência especiais;

Convencidos de que a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade;

Reconhecendo que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão;

(...)

Tendo em conta que a necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial foi enunciada na Declaração de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criança e na Declaração dos Direitos da Criança adotada pela Assembleia Geral em 20 de novembro de 1959, e reconhecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (em particular nos Artigos 23 e 24), no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (em particular no Artigo 10) e nos estatutos e instrumentos pertinentes das Agências Especializadas e das organizações internacionais que se interessam pelo bem-estar da criança;

(...)

Reconhecendo que em todos os países do mundo existem crianças vivendo sob condições excepcionalmente difíceis e que essas crianças necessitam consideração especial;

(...)

Acordam o seguinte:

PARTE I

Artigo 1

Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

Artigo 2

1. Os Estados Partes respeitarão os direitos enunciados na presente Convenção e assegurarão sua aplicação a cada criança sujeita à sua jurisdição, sem distinção alguma, independentemente de raça, cor, sexo, idioma, crença, opinião política ou de outra índole, origem nacional, étnica ou social, posição econômica, deficiências físicas, nascimento ou qualquer outra condição da criança, de seus pais ou de seus representantes legais.

(...)

Artigo 3

1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

(...)

Artigo 5

Os Estados Partes respeitarão as responsabilidades, os direitos e os deveres dos pais ou, onde for o caso, dos membros da família ampliada ou da comunidade, conforme determinem os costumes locais, dos tutores ou de outras pessoas legalmente responsáveis, de proporcionar à criança instrução e orientação adequadas e acordes com a evolução de sua capacidade no exercício dos direitos reconhecidos na presente convenção.

Artigo 6

1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida.

2. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança.

(...)

Artigo 18

1. Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança.

2. A fim de garantir e promover os direitos enunciados na presente convenção, os Estados Partes prestarão assistência adequada aos pais e aos representantes legais para o desempenho de suas funções no que tange à educação da criança e assegurarão a criação de instituições, instalações e serviços para o cuidado das crianças.

(...)

Artigo 23

1. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade, favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade.

2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada, que seja adequada ao estado da criança e às circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados.

3. Atendendo às necessidades especiais da criança deficiente, a assistência prestada, conforme disposto no parágrafo 2 do presente artigo, será gratuita sempre que possível, levando-se em consideração a situação econômica dos pais ou das pessoas que cuidem da criança, e visará a assegurar à criança deficiente o acesso efetivo à educação, à capacitação, aos serviços de saúde, aos serviços de reabilitação, à preparação para o emprego e às oportunidades de lazer, de maneira que a criança atinja a mais completa integração social possível e o maior desenvolvimento individual factível, inclusive seu desenvolvimento cultural e espiritual.

4. Os Estados Partes promoverão, com espírito de cooperação internacional, um intercâmbio adequado de informações nos campos da assistência médica preventiva e do tratamento médico, psicológico e funcional das crianças deficientes, inclusive a divulgação de informações a respeito dos métodos de reabilitação e dos serviços de ensino e formação profissional, bem como o acesso a essa informação, a fim de que os Estados Partes possam aprimorar sua capacidade e seus conhecimentos e ampliar sua experiência nesses campos. Nesse sentido, serão levadas especialmente em conta as necessidades dos países em desenvolvimento.

(...)

Ressalto, ainda, que a Constituição da República prevê a proteção das crianças, inclusive as portadoras de necessidades especiais, mediante participação da família, da sociedade e Estado:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

(...)

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

§ 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.

§ 8º A lei estabelecerá: (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas. (Incluído Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

(...)

No mesmo norte, dispõe a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146, de 06/07/2015), cujo teor dos arts. 4º, 5º e 8º já foram citados na liminar deferida por este Relator, inclusive já acima transcritos, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) o qual prevê o seguinte:

Título II - Dos Direitos Fundamentais

Capítulo I - Do Direito à Vida e à Saúde

Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. (Redação dada pela Lei nº 11.185/2005)

§ 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado.

(...)

Capítulo IV - Do Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

(...)

Título I - Da Política de Atendimento

Capítulo I - Disposições Gerais

Art. 87. São linhas de ação da política de atendimento:

(...)

VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos. (Incluído pela Lei nº 12.010/2009) (...)

Capítulo VII - Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: (Vide Lei nº 12.010, de 2009) (...)

II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência;

Destaco ainda, que, de acordo com a sistemática constitucional vigente, as regras definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º) e que no sistema jurídico constitucional atual restou acolhida a teoria das normas implícitas, uma vez que no art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988, está a seguinte previsão:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A par disso, a partir da Emenda Constitucional 45/2004, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, de acordo com o disposto no art. 5º, § 3º, da Constituição da República, além de haver possibilidade da República Federativa do Brasil se submeter à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5º, § 4º).

O litisconsorte, como já exposto, na condição de empregador da impetrante, trata-se de enorme complexo hospitalar que presta serviços de saúde público e, por isto, com muito mais razão não deveria criar embaraços em situações do gênero, mas sim cumprir a sua função social (art. 5º, XXIII c/c art. 170, III, da CF), estreitamente vinculada à saúde e ao bem-estar das pessoas.

Isso porque, não somente o Estado, mas igualmente, a sociedade, incluídos os empregadores e a família, têm o dever jurídico de possibilitar à criança com deficiência o acesso aos tratamentos que se mostrem como positivos ao desenvolvimento e manutenção da dignidade, incluído como espectro essencial o acompanhamento de pessoas da família, que, com frequência, são as que maior contato possuem com as crianças com limitações semelhantes àquelas apresentadas pelo filho da impetrante.

Nesse contexto, destaco a necessária horizontalização dos direitos fundamentais, inclusive os de cunho social, como o direito à saúde. Nas lições de Daniel Sarmento (Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2006, p.185):

[...] a extensão dos direitos fundamentais às relações privadas é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa.

Logo, a interpretação e aplicação das normas jurídicas, bem como a conduta do Estado e da sociedade em geral, devem ter por enfoque a necessidade de garantia da dignidade da pessoa humana, dos direitos humanos e fundamentais. No aspecto, a concepção do "Enfoque Baseado em Direitos Humanos" (EBDH) é uma marco conceitual para o processo de garantias de direitos humanos e fundamentais. Do ponto de vista normativo, lastreia-se em normas internacionais que visam à promoção e proteção de direitos relacionados à dignidade da pessoa humana. O propósito da concepção do EBDH é, a partir de uma visão crítica, centralizar as ações estatais nas pessoas, sob o prisma dos direitos humanos, buscando o desenvolvimento humano pleno. A abordagem dos direitos humanos tem em conta não apenas o papel do Estado para garantir o desenvolvimento humano e estabelecer a política social, mas também evidencia a necessidade de promoção de políticas institucionais, inclusive internacionais, voltadas para o cidadão, com direito e necessidade de participação de forma ativa no desenvolvimento social e controle das ações públicas. Aplicada a teoria à jurisprudência, significa um novo olhar na interpretação do Direito, em prol de uma visão humanista.

As Nações Unidas fixaram um conjunto de parâmetros fundamentais para atuação em consonância com os direitos humanos (EBDH): na formação e programas de desenvolvimento, o foco deve ser a realização dos direitos humanos; esforços devem ser no sentido de firmar a capacidade dos detentores de direitos para reivindicá-los e para exigir que os deveres sejam cumpridos; os princípios e normas atinentes aos tratados internacionais de direitos humanos devem guiar todo o trabalho de cooperação e programa de desenvolvimento em todos os setores e fases do processo; a abordagem baseada nos direitos humanos atribui importância não só aos resultados, mas também aos procedimentos utilizados; as normas e princípios de direitos humanos devem ser integradas em todas as etapas. Nesse sentido, a obra de Sonia Solís Umaña. El enfoque de derechos: aspectos teóricos y conceptuales (http://www.ts.ucr.ac.cr/binarios/docente/pd-000133.pdf) e as Diretrizes da Organização Mundial da Saúde - Enfoque de salud basado en los derechos humanos (http://www.who.int/hhr/news/hrba_to_health_spanish.pdf).

Na obra Derechos Humanos y Desarrolo. El Enfoque Basado en Derechos Humanos en la Cooperación al Desarrollo - EBDH, realizada com a cooperação de diversos autores (Fonte: https://www.idhc.org/arxius/recerca/DHE_08.pdf), há referências importantes acerca do Enfoque Baseado em Direitos Humanos. Pertinente a citação de alguns trechos do referido trabalho (Pág. 232 e ss):

(...)

El Enfoque basado en Derechos Humanos busca transformar las relaciones de poder, que se dan tanto en el ámbito internacional como nacional, por ser el principal obstáculo para el desarrollo. Implica por tanto, cambios a desarrollar en aspectos políticos y estratégicos, relacionales, de organización interna y de las intervenciones de los distintos actores de la cooperación al desarrollo.

El modelo de desarrollo basado en este enfoque de derechos humanos es aquél que se fundamenta en los principios, valores y normas de los derechos humanos.

Para que este modelo de desarrollo pueda ser una realidad en el ámbito nacional e internacional, es necesario tener un orden social justo, lo que implica cambios en el orden político, jurídico, económico y ético.

Los cambios para alcanzar este modelo, en cada uno de los ámbitos, están relacionados con la incorporación de los estándares internacionales de derechos humanos, en conseguir unas relaciones equilibradas entre los titulares de derechos y los titulares de obligaciones, en alcanzar un reparto justo de los recursos y la riqueza, donde primen los principios y valores de los derechos humanos.

El Enfoque basado en Derechos Humanos implica que las personas y los pueblos tienen el derecho a participar, contribuir y disfrutar de un modelo de desarrollo, social, político y cultural en el que puedan ejercer sus derechos, siendo su objetivo el que todas las personas puedan ejercer sus derechos y la estrategia para conseguirlo es que todos los titulares de derechos, obligaciones y responsabilidades tengan las capacidades para poder ejercer estos derechos y cumplir con sus obligaciones y responsabilidades.

Trabajar en cooperación internacional para el desarrollo con este enfoque significa apoyar procesos de fortalecimiento de capacidades para que las personas puedan ejercer y exigir sus derechos, y para que las instituciones públicas cumplan con sus obligaciones de respetarlos, protegerlos y garantizarlos.

Son varios los elementos que se incorporan con este enfoque en las intervenciones de cooperación internacional para el desarrollo: los estándares internacionales y su contenido normativo, repartido entre las seis categorías que desarrollan cada derecho, la nueva mirada a las personas e instituciones con las que se trabaja, así como la priorización de los grupos más vulnerables, la relación de las titularidades a través de la asignación de roles, una mirada holística de la realidad con la necesidad de realizar un análisis causal de la realidad de la misma, de la vulneración del derecho, la participación como derecho, la incorporación de la rendición de cuentas como obligación y la estrategia dirigida al fortalecimiento de capacidades.

La incorporación de este enfoque a la realidad de la cooperación internacional para el desarrollo tiene varios retos a superar, algunos que vienen dados desde el ámbito normativo de los derechos humanos y que fundamentalmente están relacionados con el desconocimiento de estas normas, su utilidad y los instrumentos que las acompañan, así como por debates abiertos sobre la universalidad de los derechos humanos.

La propia dinámica de la cooperación es también un reto para este enfoque más centrado en los procesos, que necesita de unas intervenciones de medio y largo plazo, en lugar de proyectos de corto plazo, los más habituales en la cooperación.

(...)

La coherencia de políticas públicas, así como de una cultura política que trabaje en pro de conseguir el objetivo propuesto con este enfoque, será fundamental para implementarlo en los procesos que se generen en la cooperación internacional para el desarrollo con enfoque de derechos humanos.

Además, incorporar este modelo de desarrollo en el sistema de cooperación para el desarrollo tiene grandes retos que se deben ir superando. Desde el año 2000 hasta ahora el EBDH se ha ido incorporando principalmente en las agencias del Sistema de Naciones Unidas, en algunas agencias financiadoras y en algunas ONGD. Sin embargo el camino no ha sido fácil.

En el caso del Sistema de Naciones Unidas, desde el año 2000 en el que todas las agencias asumen el Entendimiento Común, por el cual deben incorporar en sus políticas e intervenciones el EBDH, son varias las etapas que se han producido. En un primer momento hubo un importante trabajo teórico y metodológico en el cual se reinterpretaron algunos conceptos, estrategias y metodologías con esta nueva mirada.

Por ejemplo la estrategia de lucha contra la pobreza o el propio concepto de pobreza.

Se hizo una lectura desde los derechos humanos incorporando los distintos elementos del EBDH. A partir de este trabajo y la elaboración de manuales y métodos para la planificación de intervenciones se comenzaron a llevar a cabo las primeras experiencias.

Hoy en día, todas las agencias tienen incorporado el EBDH en sus estrategias y en su visión, aunque todavía no se incorpora el EBDH en todas sus intervenciones.

En lo referente al caso de las agencias financiadoras, algunas europeas como la agencia inglesa, la alemana o la agencia sueca ya han incorporado el EBDH en sus planes estratégicos y en algunas intervenciones. Sin embargo, en el marco de la crisis actual tanto la política alemana como la inglesa han cambiado y han reorientado sus prioridades dejando de lado el EBDH.

Finalmente, la incorporación del EBDH en las ONGD ha sido muy desigual.

En América Latina encontramos a muchas ONGD que trabajan con este enfoque desde hace muchos años, ya que vienen de los movimientos sociales y de derechos humanos y ahora han vinculado este trabajo a la cooperación para el desarrollo. En el ámbito internacional, algunas ONGD importantes lo han incorporado tanto en sus estrategias como en la práctica. Pero queda mucho trabajo por hacer y muchos retos por superar.

El modelo de desarrollo del EBDH basado en los derechos humanos se enfrenta al modelo de desarrollo basado en el crecimiento económico que desde los distintos gobiernos europeos se está proponiendo. En este sentido el EBDH supone una oportunidad de cambio no sólo de las políticas públicas sino del propio comportamiento de la ciudadanía y de los distintos actores sociales y económicos. Una oportunidad de cambiar hacia un mundo más justo y equitativo en el cual no se valore a la persona por lo que tiene o por lo que gana si no por lo que es y por lo que aporta a la sociedad.

En el contexto actual de crisis y específicamente de crisis del sistema de cooperación para el desarrollo, el modelo de desarrollo del EBDH es una apuesta clara de las organizaciones de la sociedad civil y así lo han puesto de manifiesto en los distintos foros internacionales sobre la eficacia de la ayuda y la cooperación para el desarrollo

Logo, os cenários fático e jurídico apresentados não indicam outra solução ao caso do que a concessão da segurança, nos moldes postulados pela impetrante, de modo a lhe permitir a participação de forma mais ativa na criação e desenvolvimento da filha adotada e com necessidades especiais.

Refiro que os prejuízos que podem advir da ausência da impetrante no desenvolvimento de sua filha com necessidades especiais são imensamente maiores à sociedade e ao Estado, do que a simples redução de jornada solicitada ao empregador, que terá mínimos contratempos para ajuste da situação, os quais não são nem de longe comparáveis em importância e grau com a necessidade de redução da jornada. A concessão da segurança, no caso, obedece ao necessário enfoque de direitos humanos para tornar efetivos os direitos da criança e da família em jogo no caso.

Destaco decisão em sentido semelhante, proferida no âmbito do TRT da 15ª Região, conforme notícia publicada no site do Consultor Jurídico:

TRT-15 reduz em 50% jornada de funcionário que tem filho com deficiência

Por entender ser parte do dever do Estado garantir a inserção social de pessoas com deficiência, o Tribunal Regional do Trabalho 15ª Região (Campinas-SP) permitiu a redução de 50% da jornada de um funcionário do Departamento Estadual de Trânsito (Detran) para que cuide de um filho de 19 anos que depende dele totalmente.

O relator do acórdão, desembargador João Batista Martins César salientou que o objetivo do Estado brasileiro é "construir um país com justiça social, no qual os direitos humanos representam o norte a ser perseguido pela nação".

O magistrado também destacou que "a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa constituem fundamentos da República (art. 1º, incisos II, III e IV), fato reafirmado no art. 6º". Segundo ele, "a mesma Norma Fundamental estabeleceu que a ordem econômica deverá estar apoiada na valorização do trabalho (art. 170) e a ordem social terá como base o primado do trabalho (art. 193)", o que significaria que "a valorização do trabalho deve levar, necessariamente, à valorização do trabalhador".

A 11ª Câmara do TRT-15 deu provimento, então, ao recurso do trabalhador e determinou a redução de 50% de sua jornada padrão, para que pudesse cuidar do filho. O acórdão determinou ainda o imediato cumprimento da decisão, independentemente do trânsito em julgado, no prazo de 15 dias, a contar da intimação da decisão, sob pena de multa diária de R$ 1 mil, reversível em favor do reclamante.

No acórdão, os magistrados afirmaram que "há provas de que o reclamante é pai de jovem portador de deficiência, totalmente dependente de seus cuidados em todos os atos da vida cotidiana" e que o quadro é agravado em razão de que o jovem de 19 anos (na data do ajuizamento da ação) sofre frequentes crises de epilepsia, distúrbios neurovisuais, problemas congênitos de ordem neurológica, crises convulsivas graves e diárias, e que foi abandonado pela mãe, aos 4 anos de idade. O pai é o único responsável por zelar pela saúde, educação e bem-estar do filho.

O colegiado concluiu, assim, que "a redução da jornada de trabalho do reclamante, sem qualquer prejuízo salarial, e sem a necessidade de compensação, é de rigor, como forma para garantir a efetiva inserção social da pessoa com deficiência, notadamente no que toca à dignidade da pessoa humana, visando sua educação, convívio familiar, bem como os deveres de guarda e cuidado que a família, a sociedade e o Estado devem garantir".

A reclamada argumentou que o pedido de seu funcionário não tem "previsão legal" e que "a competência para instituir o regime de trabalho de seus servidores é exclusiva do Estado empregador e que a exceção postulada não encontrava previsão sequer no edital do concurso público que vincula o autor".

Ainda com base nos mandamentos constitucionais, o acórdão destacou os objetivos fundamentais da República (artigo 3º), como o de "construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (incisos I, II, III e IV)".

Também se valeu do artigo 5º da Lei Fundamental, segundo o qual "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", do artigo 7º, que proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência, e do artigo 203, da mesma Carta, que "preceitua que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social". Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-15.

Cito, além disso, por oportunas, as considerações exaradas no parecer da Exma. Sra. Procuradora Regional do Trabalho, Dra. Maria Cristina Sanchez Gomes Ferreira (Id f770312):

O art. 300 do CPC assegura a concessão de tutela de urgência quando há elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No presente caso, a impetrante justifica a almejada redução da carga horária no fato de possuir filha menor diagnosticada como portadora de Síndrome do Espectro Autista, necessitando sua assistência. Tal fato é documentalmente comprovado, uma vez que são juntados aos autos parecer pedagógico (ID 28aab67 - página 4) e parecer psiquiátrico (ID 28aab67 - página 2) que atestam a deficiência da menor, assim como a necessidade de supervisão constante.

Correto entendimento exarado em sede liminar, vez que o artigo 98, §3º, da Lei nº 8.112/90 sofreu alteração implementada pela Lei nº 13.370/16, para conceder horário especial, independente de compensação, ao servidor que possuir filho menor com deficiência. Comprovado nos autos que a impetrante é genitora de filha com necessidade especiais, a ela é endereçada a benesse legal. Um hospital, do porte do demandado não sofre demasiado prejuízo em função da redução de carga horária da impetrante. Igualmente deve ser considerado que a impetrante labora desde o ano de 2000 junto ao litisconsorte, aproximadamente 18 anos, circunstância que faz presumir seja trabalhadora comprometida com o serviço e respeitadora dos regramentos do empregador.

Assim, diante da presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, já que demonstrado que a menor necessita de acompanhamento da genitora, opina-se pela procedência da ação com a confirmação da liminar deferida.

IV. CONCLUSÃO -

O Ministério Público do Trabalho opina pela confirmação da liminar, com a concessão da segurança, nos termos do acima fundamentado.

Ademais, a título de parâmetro, destaco que a redação da Lei 13.370/2016 alterou o § 3º do art. 98 da Lei 8.112/90, dispensando a compensação de horário no caso de concessão de horário especial ao servidor público federal que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência de qualquer natureza. Vale dizer, com a vigência da Lei 13.370/2016 não é mais exigido do servidor público federal que tiver cônjuge, filho ou dependente com deficiência, a compensação de horário. A mudança, no aspecto, está em consonância com as Convenções internacionais e regramento constitucional, consoante acima citados.

Deste modo, a concessão da segurança se impõe.

Constatando-se ofensa ao direito líquido e certo da impetrante, relacionado aos direitos fundamentais de saúde e proteção da criança com deficiência (Síndrome do Espectro Autista), CONCEDO A SEGURANÇA para tornar definitiva a decisão liminar na qual determinada a REDUÇÃO DO NÚMERO DE PLANTÕES MENSAIS DA IMPETRANTE EM 50%, de forma que os plantões sejam cumpridos, preferencialmente, à noite e aos finais de semana e feriados, como por ela requerido.

Defiro a tramitação preferencial, nos moldes do art. 9º, VII, a Lei 13.146/2015, bem como concedo justiça gratuita à impetrante, uma vez que declara sua condição de hipossuficiência econômica (ID.f9478ce), com fulcro na Lei 1.060/50.

Indevidos honorários advocatícios por força do art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512 do STF. Custas dispensadas.

Prejudicado o julgamento do agravo regimental interposto pelo litisconsorte, tendo em conta a análise do mérito do remédio constitucional, mediante a ratificação da liminar e concessão da segurança, nos moldes acima expostos.

Intimem-se.

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI:

Com a devida vênia do nobre Relator, apresento divergência parcial.

Embora concorde com o voto condutor no que se refere à redução da carga horária, pelos próprios fundamentos lançados, penso que seria mais razoável que a redução determinada venha acompanhada da respectiva redução proporcional do salário.

Nesse sentido, já se pronunciou essa SDI, em decisão unânime, em julgamento de questão semelhante:

MANDADO DE SEGURANÇA. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA MENSAL DE TRABALHADORA. Demonstrada a necessidade de redução da carga horária mensal da impetrante para que esta possa promover os cuidados com o seu filho, portador de necessidades especiais. Direito líquido e certo albergado no princípio da dignidade da pessoa humana. Contudo, não é razoável nem proporcional que a trabalhadora obtenha a redução de sua carga horária sem a redução salarial correspondente. Segurança parcialmente concedida para que seja determinada a redução da carga horária mensal da impetrante de 220h para 180h, sem compensação e com proporcional redução da remuneração (grifei - TRT da 4ª Região, 1ª Seção de Dissídios Individuais, 0020039-26.2016.5.04.0000 MS, em 29/04/2016, Desembargador André Reverbel Fernandes)

Assim, concedo parcialmente a segurança para determinar a redução da jornada, nos moldes em que consta do voto condutor, mas acompanhada com a proporcional redução da remuneração.

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO:

Peço vênia para acompanhar a divergência.

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO:

Acompanho a divergência lançada pela Revisora.

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

Com a vênia do Exmo. Relator, acompanho a divergência lançada pela Des.ª Laís Helena Jaeger Nicotti.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

Peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência parcial lançada pela Revisora - Exma. Desa. Laís Helena Jaeger Nicotti.

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA:

Acompanho oo voto divergente apresentado pela DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI.

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA:

Acompanho a divergência, por seus próprios fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI (REVISORA)

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA