Acórdão: 0020638-19.2013.5.04.0404 (ROT)
Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 22/09/2014

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
8ª Turma

PROCESSO nº 0020638-19.2013.5.04.0404 (RO)
RECORRENTE: HUERLES ALVES RAMOS
RECORRIDA: EATON LTDA.
RELATOR: DES. FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Tendo trabalhado em contato com agentes nocivos, enquadrados no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, não elididos pelo uso de equipamentos de proteção adequados e eficazes para afastar o contato com hidrocarbonetos, o empregado tem direito ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. O pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função se faz devido com a comprovação do exercício de atividade mais complexa e melhor remunerada, inserida nas atribuições de outro cargo constante no atual quadro de cargos e salários da empresa.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, parcialmente vencido o Relator, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para: a) condenar a ré ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário-mínimo, com reflexos em horas extras, gratificação natalina, férias com 1/3 e FGTS acrescido de multa de 40%; b) acrescer à condenação honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Custas processuais de R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela reclamada, calculadas sobre o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ora atribuído à condenação.

RELATÓRIO

O autor interpõe recurso ordinário (Id b731dc6), inconformado com a sentença das (Id ae032c2), mediante a qual foram julgadas improcedentes as pretensões formuladas na inicial.

Objetiva a reforma do julgado quanto ao adicional de insalubridade, desvio de função e honorários advocatícios.

Com contrarrazões da ré (Id 2051efe), os autos são encaminhados a este Tribunal

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O autor recorre em face do indeferimento do pedido de pagamento de adicional de insalubridade, o qual fora indeferido com base na conclusão do laudo pericial, no sentido de que, no período imprescrito, o contato com óleo mineral foi neutralizado pela utilização de creme protetor. Ressalta a necessidade de realizar algumas atividades sem luvas, para manter a sensibilidade no manuseio de pequenas peças. Diz ser entendimento dominante nos Tribunais que a utilização do creme de proteção não elide a insalubridade ocasionada em razão do contato cutâneo com óleos e graxas minerais. Ressalta que o "creme protetor não é eficaz para afastar os efeitos nocivos dos hidrocarbonetos, considerando que a camada protetora é facilmente eliminada no decorrer da jornada, e que, por sua característica de ser uma película invisível, o trabalhador não nota quando é retirada, deixando de proceder à reaplicação assim que necessário" (pág. 4 - Id b731dc6). Cita jurisprudência e, por fim, afirma que a atividade insalubre em grau máximo foi desenvolvida no curso de todo o contrato, e não apenas nos períodos considerados pelo perito.

Analiso.

A fim de apurar as condições de trabalho do autor, foi realizada perícia judicial.

As atividades do autor, com a qual concordou a ré, foram assim descritas (pág. 3 - Id 1620613):

"Trabalhou como Operador de Usinagem no Setor de Usinagem (5157) - confecção de engrenagens. Operava o torno CNC, Brochadeira, Fresa CNC e Convencional, Centro de Usinagem, Shaving, Cross (quebra canto interno). Fazia função de operador e passou a preparar as máquinas a partir de um ano de trabalho, sendo considerado como líder da célula, mas não ficou registrado em carteira. O Torno CNC e o Centro de Usinagem utilizam óleo solúvel e as demais utilizam óleo de corte. A Cross é a seco. Quando fazia " set-up" (preparação de máquina), mantinha contato com óleo da refrigeração e graxas nas fixações das placas do torno CNC. Trabalhava nas células 5 e 6 e depois foi para as 3 e 4 (conjuntos)".

Nos termos do referido pelo expert, "Todas as peças contêm óleo protetivo marca RUSTILO DW201, de origem mineral. As fresas, shaving e brochadeira utilizam fluído de corte marca Shell DMS-BF, semi-sintético contendo óleo mineral. O torno CNC e o centro de usinagem utilizam óleo de corte marca Shell DMI-325, de origem mineral. O óleo utilizado para lubrificar o barramento dos tornos também é de origem mineral." (pág. 5)

O autor informou que recebia e utilizava sapato, calça, jaleco, protetor auricular, óculos, creme para as mães, luva PVC e luva hiflex (multitato) para fazer o " set-up" (preparação de máquina). Afirmou que a luva do " set-up" não era eficiente, pois sujava as mãos.

Nos termos do quadro apresentado pelo perito à pág. 4 do laudo, e observando o período imprescrito (entre 31/07/08 ao fim do contrato), o autor recebeu ao menos um creme protetor por mês, com exceção do mês de dezembro de 2010. O número de luvas variava entre 8 e 16 por mês, e também não foi comprovado o fornecimento no mês de dezembro de 2010.

Segundo o perito-engenheiro, um pote de creme, de 200 gramas e considerando a aplicação 4 vezes ao dia, tem duração aproximada de 35 dias, considerando as folgas semanais.

Em razão do exposto, a atividade foi considerada insalubre apenas no período em que não houve fornecimento adequado do creme, o que se deu entre fevereiro e junho de 2007, e entre setembro de 2007 e julho de 2008, períodos encobertos pela prescrição.

No entanto, entendo que o creme protetor não é eficaz para à finalidade pretendida, porquanto não elimina os efeitos dos agentes nocivos presentes em graxas e óleos minerais. O atrito entre a pele e os objetos manuseados, assim como o suor, ínsitos à prestação laboral, impedem que se forme uma película homogênea e eficaz dos cremes de proteção. Há, ainda, o contato direto das substâncias insalubres com outras partes do corpo em que não aplicado. E, tratando-se de atividades permanentes do autor, sendo patente que as tarefas em contato com óleos minerais eram habituais, não há falar, ainda, em eventualidade do contato.

Observo que até mesmo a jurisprudência vem remansosamente concebendo que o creme protetor não é eficaz à elisão da insalubridade que decorre da ação de produtos químicos em contato com a pele do trabalhador. O próprio Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria nº 3.214/78, item "Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono", não menciona o termo "manipulação", mas, diferentemente, refere que o "emprego" de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças denota a condição insalutífera da atividade.

Assim, considerando não estar o Juiz adstrito às conclusões do perito, podendo formar a sua convicção com base em outros elementos existentes nos autos, entendo que a ré deve ser condenada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, pelo comprovado contato do autor com óleos minerais.

A despeito de na Súmula Vinculante 04 do STF ter sido reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade ("Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial"), houve vedação quanto à substituição desse parâmetro por meio de decisão judicial, razão pela qual tenho que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo, salvo na hipótese de existência de salário normativo.

Na hipótese sub judice, as normas coletivas (Ids 983122, 983151, 983181 e 982311) contêm previsão expressa a título piso salarial, o qual deve ser usado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em razão da natureza salarial da parcela, devidos reflexos em horas extras, gratificação natalina, férias com 1/3 e FGTS acrescido de multa de 40%. Indevidos reflexos em repouso semanal, tendo em vista a periodicidade mensal da prestação.

Em razão da reforma da sentença, reverto à demandada a responsabilidade pelo pagamento dos honorários perito-engenheiro, mantido o valor estabelecido na sentença.

Assim, dou parcial provimento recurso do autor para condenar a ré ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário normativo previsto nas convenções coletivas, com reflexos em horas extras, gratificação natalina, férias com 1/3 e FGTS acrescido de multa de 40%.

2. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS.

O pedido de pagamento de diferenças salariais decorrente de desvio de função foi indeferido pelo Juízo, ao fundamento de que não restaram comprovadas as funções exercidas.

Diz quea função principal dos cargos Operador de Usinagem I, II e III é " Preparar e operar máquinas para usinagem de peças" e que as atividade de preparar e operar tornos e fresas CNC, shavinge brochadeira consta tanto para Operador de Usinagem I, como para o II e o III. Refere à prova pericial, na qual fora considerado líder de célula, atividade inerente exclusivamente aos cargos de operador de usinagem II e III. Refere ao art. 460 da CLT e Súmula 378 do STJ. Anexa jurisprudência a respeito da matéria e postula a reforma do julgado.

Analiso.

Nos termos do parágrafo único do artigo 456 da CLT, o empregador pode exigir do trabalhador qualquer atividade lícita dentro da jornada normal e desde que não seja incompatível com a natureza do trabalho pactuado, sem que isso implique pagamento de adicional salarial. Diante disso, são devidas diferenças salariais por acúmulo ou desvio de funções quando o empregado, contratado para determinada função, passa a realizar tarefas compatíveis com atividade profissional de maior qualificação e complexidade e, portanto, melhor remunerada, sob pena de ensejar o enriquecimento sem causa do empregador, o que não se verifica no presente caso.

Na hipótese, comparando os documentos apresentados nos Ids 981894, 981941 e 981862, observo que as atividades de operar máquinas e executar set upsão comuns aos cargos de operador de usinagem I, II e III.

Nos termos do referido pela sentença recorrida, o ônus de comprovar o exercício das funções descritas nos demais cargos cabia ao autor, do qual não se desincumbiu. Sinalo que sequer houve produção de prova oral nos autos, capaz de desconstituir os documentos juntados pela ré.

Por fim, pactuo do entendimento esposado na origem, no sentido de que "o fato de a ré não ter impugnado a informação prestada pelo autor ao perito no sentido de que exercia a função de líder (item 2.2 do laudo pericial, Id. 1620613 - Pág. 3) não tem o condão, por si só, de conferir ao reclamante o direito às diferenças salariais pleiteadas, até porque a função de líder não consta nas tarefas exercidas pelo operador de usinagem III - documento identificado sob Id. 981941 - Págs. 1 a 3 -, que também não foram objeto de impugnação por parte do demandante". (pág. 3 - Id ae032c2).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIFERENÇAS SALARIAIS.

O autor reitera o pedido de pagamento de honorários advocatícios ou de AJ, caso a decisão seja reformada. Ressalta a manutenção do monopólio sindical e apresenta jurisprudência do Tribunal sobre o tema.

Entendo que a concessão da assistência judiciária aos necessitados, incluindo os honorários advocatícios, é devida na forma do art. 4º da Lei 1.060/50. Assim, havendo nos autos declaração de pobreza (Id 541977), e tendo o autor nomeado assistente judiciário que aceita o encargo (art. 5º, § 4º, da Lei 1.060/50), são devidos os honorários de assistência judiciária, independentemente da existência de credencial sindical.

A Constituição vigente, ao contrário da anterior, não remete à lei ordinária a definição, ou a limitação, do direito à assistência judiciária gratuita, impondo ao Estado a respectiva obrigação.

Não é razoável, pois, na contingência de o próprio Estado não prover os meios adequados à prestação da assistência, negar a possibilidade de a parte indicar advogado que expressamente aceite o encargo, amparado em faculdade legal jamais revogada.

Dou provimento ao recurso ordinário para acrescer à condenação honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Tribunal.

4. PREQUESTIONAMENTO.

O autor prequestiona os dispositivos constitucionais citados, para efeito de futura interposição de recursos excepcionais.

O prequestionamento da matéria referida pela recorrente foi enfrentado na linha lógica da decisão, não havendo na decisão recorrida violação a qualquer dos dispositivos legais e constitucionais invocados, assim como em relação às Súmulas e Orientações Jurisprudenciais.

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO:

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Este Magistrado entende que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário base, também denominado salário contratual, em face da vedação constitucional de vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da CF/88) e da referência de que o adicional de insalubridade se trata de um adicional de remuneração (art. 7º, XXIII, da CF/88).

Entretanto, o STF, ao interpretar os termos da Súmula Vinculante nº 04, embora reconheça a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo, vem decidindo pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação de que esse atue como legislador positivo. Assim, fixou-se o entendimento de que o salário mínimo permanece como parâmetro de cálculo para o adicional de insalubridade até que sobrevenha nova lei ou convenção coletiva que estabeleça regra mais benéfica.

Nesse sentido, transcreve-se jurisprudência do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) II - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. III- Agravo regimental improvido. (RE 334876 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 30-03-2012 PUBLIC 02-04-2012)

O TST, por sua vez, vem acompanhando o entendimento pacificado no STF, conforme se observa na jurisprudência abaixo transcrita:

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, IV, DA CF NÃO CONFIGURADA. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, o texto da Súmula Vinculante nº 4 não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, sendo certo que a parte final do citado verbete sumulado não permite criar outra base de cálculo por decisão judicial, ou seja, não cabe ao Poder Judiciário estimar novos valores para a base de cálculo do adicional supramencionado. Nesse contexto, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tem-se que a solução da controvérsia é a permanência da utilização do salário mínimo como referida base de cálculo, ressalvada a hipótese de expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, razão pela qual, tem-se por ileso o inciso IV do art. 7º da CF. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-RR - 600-54.2006.5.04.0008 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/08/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 10/08/2012)

Dessa forma, este magistrado, por política judiciária, passa a adotar o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha nova lei ou que haja norma coletiva, estabelecendo outro critério de cálculo mais benéfico ao trabalhador.

Ressalta-se que as normas coletivas referidas no voto do Relator apenas preveem o salário normativo, mas não há previsão de que esse seja utilizado para a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Nada a prover, portanto.

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA:

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Peço vênia ao Exmo. Relator para acompanhar a divergência apresentada pelo Exmo. Des. Francisco Rossal de Araújo, contudo por diversos fundamentos.

Muito embora o STF tenha declarado a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de incidência do adicional de insalubridade, também vedou a criação de outro critério, por decisão judicial.

Diante desse impasse, segundo entendo, até que o legislador edite uma norma acerca da base de incidência do adicional de insalubridade, distinta do salário mínimo, este deve ser aplicado, salvo se houver previsão de salário normativo para a categoria profissional do trabalhador, ajustado em norma coletiva, desde que não exista qualquer vedação à sua utilização como base de cálculo para qualquer fim.

No caso presente, em que pese a existência de salário normativo, consta expressamente que este não poderá ser considerado, para nenhum efeito, como salário profissional ou substitutivo do salário mínimo ("Fica estabelecido que os salários normativos não serão considerados salários mínimos profissionais ou substitutivos do salário mínimo legal para qualquer fim." (Id. 983122 - Pág. 9), razão pela qual acompanho a divergência na sua conclusão.

FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL
Relator