Acórdão: 0020656-32.2014.5.04.0751 (ROT)
Redator: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 05/05/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020656-32.2014.5.04.0751 (RO)
RECORRENTE: GLADIMIR CRESTANI DE ARAUJO, COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RECORRIDO: GLADIMIR CRESTANI DE ARAUJO, COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. REGIME COMPENSATÓRIO. A adoção do regime de compensação horária para turnos ininterruptos de revezamento, pelo qual o empregado pode trabalhar além da sexta hora diária, a teor do artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal, não afasta a aplicação do limite diário de 8 horas e do semanal de 36 horas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencida a Relatora, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Por maioria, vencida, em parte, a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para excluir da condenação o pagamento de promoções por antiguidade e reflexos e para limitar ao adicional de horas extras, e respectivos reflexos, a condenação relativas às horas destinadas à compensação, assim entendidas às excedentes da 6ª diária até à 36ª semanal, mantida a condenação ao pagamento da hora mais o adicional para aquelas excedentes da 36ª semanal, com os adicionais e reflexos deferidos na origem. Inalterado o valor da condenação para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 04 de maio de 2016 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Diante da sentença de procedência parcial dos pedidos (ID de4c064), recorrem as partes.

No recurso ordinário da reclamada (ID 016ad47) há insurgência contra a condenação a título de promoção de classe, por antiguidade, nos anos de 2008 a 2014, e consequentes diferenças salariais e reflexos, horas extras, adicional noturno, intervalos intrajornada, reflexos das parcelas em PLR, e honorários de assistência judiciária.

Há contrarrazões pelo autor (ID 429c85d), bem assim a interposição de recurso adesivo (ID 9b6c4c9) por meio do qual busca a reforma da decisão "a quo" quanto às promoções por merecimento.

Com contrarrazões pela reclamada (ID 7fe3e93), os autos vêm a esta Corte para julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. ANÁLISE CONJUNTA NA MATÉRIA COMUM

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES DE CLASSE POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO

Assim decidiu o Juízo "a quo" com relação à pretensão de promoções de classe:

a) declarando ter jus o autor à promoção extraordinária prevista na Resolução 16/09, que acrescentou o art. 21.a à Resolução 14/01, pagamento das diferenças salariais respectivas, vencidas e vincendas, anotando-se a nova evolução salarial na CTPS, com os reflexos segundo definidos nos fundamentos; b) promoções por antiguidade com pagamento de diferenças salariais decorrentes, as quais deveriam ter sido concedidas no período de 2008 a 2014, em parcelas vencidas e vincendas, a serem apuradas em liquidação, com base na Resolução nº 14/01 e alterações posteriores pertinentes, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, gratificações normativas de retorno de férias incorporada (rubrica 104 - comp. salário), licença-prêmio, adicional por tempo de serviço (avanços), horas extras, adicional noturno, horas de sobreaviso, no PPR - Programa de Participação nos Lucros e Resultados, no adicional de turno de revezamento (10%) previsto na cláusula VI.1 - Da Jornada em Turnos Ininterruptos de Revezamento e FGTS, bem como reflexos destas no FGTS, a depositar em conta vinculada;

A seguir, parte dos fundamentos da decisão:

(...) em relação a promoções por merecimento, os critérios de sua concessão para o empregador estão colocados, com uso ao seu talante, nos limites do seu poder discricionário, sem que se deva substituí-lo nesse mister, devido à subjetividade inerentemente imanente. Por conseguinte, não há falar, neste caso, em concessão de promoções por merecimento ao autor, o que, demais a mais, se respalda em iterativa jurisprudência da SDI-I do TST, consoante exemplo desta ementa: (...)

Ficam os pedidos às promoções por merecimento, outrossim, improcedentes, desacolhidos.

As de antiguidade não concedida, de outra parte, deve a CORSAN quitar.

A Resolução 014/01, que ancora pretensão deduzida, "implanta o plano de classificação em empregos e salários - PCES 2001", estabelecendo, no seu art. 9º, que "As promoções ocorrem de classe a classe, nos empregos organizados, dentro dos critérios de merecimento e antiguidade, alternadamente, de acordo com o que dispõe a legislação vigente e o Regulamento das Promoções e da Ascensão".

No artigo 11 do Anexo III da Resolução 014/01, originalmente estava previsto: "As promoções ocorrerão a cada 2 (dois) anos, no mês de outubro, efetivando-se a primeira no ano de 2004"; ele foi alterado, pela Resolução 016/2009-GP, passando essa a determinar que "As promoções ocorrerão a cada ano, no mês de outubro".

O reclamante, como já retro se demarcou, aderiu ao novo Plano de Classificação em Empregos e Salários em 01/03/2005, passando a "Agente de Serviços Operacionais" (ID 05fb7c3), decorrendo que, para as promoções por antiguidade, preencheu, com o só decurso cronológico da carreira, o único requisito legal necessário e para aquisição do direito exigível, perfazendo o tempo de serviço.

Os estritos termos da norma interna da demandada determinam a concessão de promoções por merecimento e por antiguidade, alternadamente. As promoções de merecimento, tal como foi dito, ficam a seu livre alvedrio; já as concessões por antiguidade fazem obrigação indiscutível imposta pelo plano de cargos e salários da empresa; vai dai que, ao estabelecer percentuais de empregados a serem promovidos, dizendo que o reclamante não satisfez os requisitos necessários à promoção por antiguidade, o que, pelo antes relatado, sustentou a CORSAN na contestação, deixou incontroverso uma parte do debate, e ficou com o ônus de prova da efetiva insubsistência de vagas a obstar, por tempo, o progresso funcional do trabalhador, tanto quanto rege o artigo 818 da CLT ou, caso se queria, ex vi, ainda, do artigo 333, inciso II, do CPC, não sendo a esse fim suficientes para tal fim os documentos anexados à resposta.

Isso em conta, e de conformidade com o histórico funcional no ID 05fb7c3, o autor obteve promoção em 1997 (mérito) e 1994, 1999 e 2011 (antiguidade). Não há dúvida, portanto, de que não houve a observância dos prazos fixados na Resolução 014/01, sendo devidas, assim, as promoções, por antiguidade, não concedidas no período entre 2008 a 2014, segundo a delimitação da lide, e devendo levar a registros funcionais e de CTPS as respectivas renovações de evolução salarial.

A reclamada recorre alegando não existir garantia de promoções automáticas, mas, sim, a previsão de época de concessão de promoções aos empregados que preencham os requisitos necessários para tanto, previstos nas Resoluções 023/82 e 014/01. Narra que a partir de 2007 as promoções foram concedidas, como comprovam os documentos juntados com a defesa, e que, se o reclamante não recebeu promoção, certamente foi porque não preencheu os requisitos para tanto. Diz que nos anos de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014, as promoções foram concedidas baseadas nos índices de resultado da Companhia (crescimento da empresa), revelando a documentação do autor o seguinte: no ano de 2008 concorreu a promoção por antiguidade, mas, sendo o 1248º mais antigo não foi contemplado, considerando haver 169 vagas ao total e 85 para o plano do empregado; em 2009 o autor concorreu, não restando contemplado por ficar na posição 1121, enquanto foram promovidos para o plano do autor 69 empregados; em 2010 o autor concorreu e não foi contemplado, porque ficou na posição 913 e havia 426 vagas para os empregados de todos os planos e 293 para o plano da Resolução 14/01; em 2011 o autor foi promovido por antiguidade; em 2012 não concorreu a promoções pois estava sem interstício regulamentar; em 2013 o autor concorreu e não foi contemplado, ficando na posição 1933, enquanto foram promovidos 80 empregados no seu plano; por fim, em 2014 o autor concorreu e não foi contemplado, ficando na posição 1464, enquanto foram promovidos 569 empregados no seu plano.

O autor, por sua vez, recorre alegando que as promoções por merecimento não estão inseridas no poder discricionário do empregador, sendo devidas na mesma proporcionalidade das promoções por antiguidade, impondo-se ao Judiciário intervir no intuito de garantir os direitos trabalhistas assegurados por lei. Requer seja reformada a sentença mediante concessão das promoções de classe postuladas e, consequentemente, pagamento das diferenças, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos, na forma do pedido de letra "b". Assevera que os documentos que a reclamada deveria ter apresentado, em verdade, são aqueles que indicassem o cumprimento das normas aplicáveis, quais sejam: avaliações transparentes e efetivas, com pontuação e critérios estabelecidos, por exemplo, mas que a ré junta avaliações que não preenchem os requisitos da norma, restando impossibilitado de comprovar o atendimento das exigências do regulamento. Diz que, na verdade, a empresa agiu assim porque não realizou qualquer processo de avaliação, seja do recorrente, seja de seus colegas, inviabilizando a justa concorrência, servindo o mesmo raciocínio para as promoções por antiguidade.

Examina-se.

O autor foi admitido pela reclamada em 15/02/1991 na função de auxiliar de serviços gerais I (contrato de trabalho ID acab35f)

Na inicial, entende ser credor de promoções referentes aos anos de 2008, 2010, 2012, 2013 e 2014 à luz da Resolução 014/01, e com base em seus termos é que deduz os pedidos referentes às promoções. Logo, refogem aos limites da lide os argumentos da reclamada que dizem respeito à Resolução 23/82.

Cabe trazer à colação o teor de decisão desta Relatora, Acórdão de número 0020392-25.2014.5.04.0004:

"De acordo com a Resolução nº 14/01 (ID 2305836), as promoções ocorrem por classe, dentro dos critérios de merecimento e antiguidade, alternadamente (art. 9º), sendo que a promoção por merecimento é mensurada através de programa de avaliação de desempenho a ser desenvolvido pela Empresa e constante no Regulamento das promoções (art. 10º). Também refere no art. 11º que compete à Diretoria Colegiada estabelecer, com base no desempenho das metas orçamentárias, o limite financeiro para as promoções e para as ascensões nos empregos.

No anexo III dessa resolução (ID 2305853, págs. 25 e 18), extraem-se, ainda, as seguintes regras:

Art. 11 - As promoções ocorrerão a cada 2 (dois) anos, no mês de outubro, efetivando-se a primeira no ano de 2004; (...).

Considerando-se a alternância das promoções por mérito e antiguidade, o interstício de 730 dias, e ainda o fato de o autor ter sido contemplado com promoção por merecimento em 2010, fixa-se, portanto, a contar a partir daí de forma retroativa, que em 2008 o reclamante tem direito à promoção por antiguidade, em 2006 à promoção por merecimento, e em 2004 à promoção por antiguidade."

O reclamante, como se viu, afirma estar regido pelo teor da Resolução 014/01, e com base em seus termos é que deduz os pedidos referentes às promoções. De acordo com a Resolução 014/01, as promoções obedecerão, alternadamente, aos critérios de merecimento e antiguidade (artigo 9º), ao passo que o artigo 11 do Anexo III (Regulamento da Promoção e da Ascensão) é taxativo no sentido de que "as promoções ocorrerão a cada 2 (dois) anos, no mês de outubro, efetivando-se a primeira no ano de 2004".

No que respeita às promoções por merecimento, embora elas comportem juízo subjetivo, inseparável, portanto, do poder discricionário do empregador, nada o impede de proceder às avaliações periódicas, independentemente da concessão ou não da promoção. Entende-se que o autor faz jus à parcela, porque a ré não disponibilizou a documentação interna hábil a demonstrar se houve o preenchimento dos requisitos necessários à respectiva promoção. Diga-se que cabia à ré fazer prova do preenchimento ou não dos requisitos previstos no regulamento, para fins de concessão das promoções, do qual não se desincumbiu.

Conclui-se, assim, que o reclamante faz jus às promoções por antiguidade e merecimento, alternadamente, observados os interstícios próprios fixados no regulamento.

A ficha de empregado juntada ao feito (ID 78d85cb - Págs. 1 e 2) elucida o seguinte:

No ano de 2007 o autor concorreu à promoção por antiguidade e obteve a classificação 1698, ficando fora do número de vagas (31 para seu plano e 69 para todos os planos);

Em 2008 concorreu a ambas as promoções, obtendo a colocação 1248 para a antiguidade, ou seja, fora do número de vagas (85 para seu plano e 169 para todos os planos), aparecendo como critério da promoção por mérito a indicação pela Diretoria;

2009 - concorreu a ambas as promoções, obtendo a colocação 1121 para a antiguidade, ou seja, fora do número de vagas (69 para seu plano e 118 para todos os planos), aparecendo como critério da promoção por mérito a indicação pela Diretoria;

2010 - concorreu a ambas as promoções, obtendo a colocação 913 para a antiguidade, ou seja, fora do número de vagas (293 para seu plano e 423 para todos os planos), aparecendo como critério da promoção por mérito a indicação pela Diretoria;

2011 - concorreu a ambas as promoções, obtendo a colocação 432 para a antiguidade, ou seja, dentro do número de vagas (551 para seu plano e 776 para todos os planos), aparecendo como critério da promoção por mérito a indicação pela Diretoria. Foi promovido por antiguidade;

2012 - não concorreu a nenhuma das promoções. Motivo: sem interstício de 730 dias;

2013 - concorreu a ambas as promoções, obtendo a colocação 1933 para a antiguidade, ou seja, fora do número de vagas (80 para seu plano e 103 para todos os planos), aparecendo como critério da promoção por mérito a avaliação de desempenho;

2014 - concorreu a ambas as promoções, obtendo a colocação 1464 para a antiguidade, ou seja, fora do número de vagas (569 para seu plano e 703 para todos os planos), aparecendo como critério da promoção por mérito a avaliação de desempenho;

Face à melhor aptidão para a prova, era ônus da reclamada demonstrar que o reclamante ou não preencheu requisitos para promoção ou foi preterido por outros candidatos.

Diante de toda a documentação juntada ao feito, constata-se que somente em relação à promoção por antiguidade referente a 2013 a demandada logra comprovar, sem deixar dúvidas, o número de vagas existentes e a efetiva classificação do autor e dos demais empregados que concorreram (o que não obsta a conclusão, abaixo registrada, em relação à promoção por merecimento). Com relação às demais promoções por antiguidade não se pode dizer o mesmo, à míngua de elementos concretos nos autos, não sendo suficientes os dados registrados na ficha funcional do autor, antes mencionados e a listagem dos promovidos.

De outra parte, no tocante às promoções por merecimento, além de constar da ficha funcional que o critério adotado (na maioria delas) foi o da mera indicação da Diretoria, a reclamada não disponibilizou a documentação interna hábil a demonstrar se houve ou não o preenchimento, pelo reclamante, dos requisitos necessários a essas promoções.

A sentença, registra-se, defere de forma genérica as promoções de 2008 a 2014 que deveriam ter sido concedidas. Necessário, pois, a fim de evitar discussões futuras, deixar expresso que nestas não se incluem a promoção concedida em 2011, por antiguidade. Além disso, também não é devida promoção alguma em relação ao ano de 2012, considerando a necessidade de que o empregado promovido permaneça dois anos na classe para concorrer a nova promoção. Logo, em relação ao ano de 2012 o reclamante não contava com o interstício necessário a concorrem à promoção, tendo em conta o fato de ter sido promovido em 2011.

Dito isso, devem ser parcialmente providos ambos os recursos ordinários do reclamante e da reclamada no tópico, para deferir o pagamento de promoções por antiguidade e merecimento no período postulado (considerando-se, quando da apuração em liquidação de sentença, que em 2011 o autor foi promovido por antiguidade, que em 2012, não tinha o interstício necessário para concorrer), em parcelas vencidas e vincendas, com base na Resolução nº 14/01 e alterações posteriores pertinentes, com os reflexos já deferidos em sentença.

II. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ITENS RESTANTES

1. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALOS INTRAJORNADA

Com relação à jornada de trabalho e seus desdobramentos, restou consignado na sentença:

c) o pagamento, como horas extras, de todas as horas laboradas além da sexta diária e 152ª mensal, com 50% de adicional para as horas de serviço de segundas-feiras a sábados, e 100% para as de domingos e feriados, havendo reflexos, delas, em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, gratificações normativas de retorno de férias incorporadas (rubrica 104 - comp. salário), licença-prêmio, adicional por tempo de serviço (avanços), adicional noturno, repousos, feriados, no PPR - Programa de Participação nos Lucros e Resultados e FGTS, a depositar em conta vinculada, este tanto do deferido em principal quanto em remunerações derivadas da integração; d) uma hora extra diária até 19 de setembro de 2014, intervalar, com adicional de 50% para as de segundas a sábado, e de 100% para as laboradas em domingos; também, reflexos nas férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, adicional por tempo de serviço (avanços), repousos, feriados, no PPR - Programa de Participação nos Lucros e Resultados e no FGTS a ir à conta vinculada, quer do principal, seja dos reflexos remuneratórios; e) como extras, as horas laboradas em prejuízo do descanso de 11 horas entre a jornada de um dia e a do outro, com adicional de 50% em ocasiões de segundas a sábados, passando a 100% caso a ocorrência tenha sido em domingos e feriados; reflexos, em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, adicional por tempo de serviço (avanços), repousos, feriados, no PPR - Programa de Participação nos Lucros e Resultados e FGTS, este da mesma forma como nos tópicos precedentes; f) horas extras trabalhadas em prejuízo do intervalo de 35 horas hebdomadário, mais reflexos nas férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, gratificações normativas de retorno de férias incorporadas (rubrica 104 - comp. salário), licenças-prêmio, adicional por tempo de serviço (avanços), repousos, feriados, no PPR - Programa de Participação nos Lucros e Resultados e FGTS, este por critérios tais quais os anteriores; g) diferenças de adicional noturno e horas extras decorrentes da prorrogação da jornada noturna, com reflexos nas férias acrescidas de 1/3, adicional por tempo de serviço (avanços), horas extras, horas de sobreaviso, repousos, feriados, no PPR - Programa de Participação nos Lucros e Resultados, mais FGTS, neste também dos remais reflexos remuneratórios; quanto a reflexos em adicional noturno, as diferenças deles próprios não os geram, mas tão-somente as das horas extras por prorrogação; observe-se, ademais, a redução legal da hora noturna.

Constou da sentença:

Deste ponto do caso em diante, quanto a fatos, a CORSAN é fictamente confessa; a matéria determinante da lide constou no aditamento à inicial a que se referem os ID abd3604 e

4eb1ffd, tendo de tudo a CORSAN sido tempestivamente ciente segundo despacho deste Juízo no ID b75a1c3, e nota cartorial no ID 304ab08, ficando sem responder; sua defesa, no ID ffe4b70, é remissiva apenas aos pontos precedentes deste julgamento, tudo já examinado.

A confissão ficta por ausência de defesa causa presunção, relativa, juris tantum (não juris et de jure), de veracidade das alegações da contraparte, podendo levar ao deferimento dos pedidos; é mister, ainda assim, que se os analise o Juízo observando os itens de prova válidos que estejam nos autos, as normas legais e o princípio da razoabilidade. Então:

O cumprimento de turnos de revezamento é atestado pelas fichas financeiras que a CORSAN juntou, constando delas registros de pagamentos do adicional concernente, no título "0159 AD.TUR.REV." (ID 4bba14b); o mais é análise de matéria de direito, razão assistindo ao reclamante.

Os trabalhadores se revezando em turnos ininterruptos de revezamento se acham em condições de maior exaurimento devido à alteração constante dos períodos de trabalho e de descanso, afetando os meios pelos quais as pessoas usualmente se restauram de fadiga e convivem socialmente; vai dai que os agravos à saúde física e mental desses trabalhadores justifica, senão impõe efetivamente, as jornadas reduzida que, por elementar essência lógica, não podem ser prorrogadas, pois isso feito desnaturaria, indo contra, o sentido em si de ser assim, afora o desdouro a direitos fundamentais da personalidade e da vida.

Vai dai que prorrogar jornadas de seis horas previstas no art. 7º, XIII, da CF, especiais em si mesmas por origem, razão de ser intrínseca e destinação, conquanto e a despeito de acordos coletivos de trabalho, é uma flexibilização que vai além do limite da elasticidade viável, provocando tensão máxima que leva ao esgarçamento de quem o tem de suportar; isso não só vai além dos limites permitidos pela legislação constitucional brasileira, como também do próprio alcance, metaforicamente falando é claro, da Lei de Hooke (*); com efeito, as únicas flexibilizações consentidas - e até mesmo buscadas - pelo texto constitucional dependem de que se atinjam, como conditio sine qua non, sempre as melhores condições sociais para os trabalhadores, garantida a empregabilidade, na senda do artigo 7º da Lei Maior: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social".

(...)

A demandada recorre abordando, de início, a questão do adicional noturno pela prorrogação da jornada para além das 05h, asseverando que a adoção do sistema de turnos de revezamento, previsto em Acordo Coletivo, impede que seja levada em consideração a hora reduzida noturna, para efeito de diminuir a escala de trabalho previamente ajustada entre as partes. Se entendido que deva permanecer a contagem física da hora reduzida, argumenta ter contemplado esta jornada, haja vista que estabelecido nas normas coletivas o adicional noturno à razão de 50% do valor hora normal, sendo que o art. 73 da CLT determina o pagamento de apenas 20% e, sendo assim, tal percentual já contempla a redução noturna, não havendo diferenças. Quanto ao mais, discorre que a compensação de horas é legítima, em consonância com os Acordos Coletivos vigentes, termo de adesão ao regime de turnos em anexo e contrato de trabalho, destacando que a partir do Acordo Coletivo 2014-2015, de 19/09/2014, houve expressa limitação da carga horária diária, a 8 horas; e, portanto, estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. Diz que as horas extras, eventualmente realizadas, sempre foram pagas corretamente, nos termos do Acordo Coletivo da Categoria, vigente na época dos fatos. Requer, na hipótese de anulação da cláusula coletiva, seja observado o divisor mensal 180, sob fundamento de que o divisor mensal 152 é integrante da cláusula a que o reclamante pretende a nulidade, não se podendo manter apenas os aspectos benéficos. Por fim, quanto ao pedido de intervalo alimentar, aduz que houve alteração no Acordo Coletivo de 19/09/2014, requerendo, se mantida a condenação, a delimitação do pedido de horas extras a partir de então.

Pois bem.

Não se discute o efetivo direito que tem o autor à jornada legalmente definida (por trabalhar em turnos ininterruptos de revezamento - artigo 7º, XIV, da Constituição Federal) de 6 horas, mas, tão somente, a aplicabilidade ao caso do regime compensatório previsto em norma coletiva para que os empregados em turnos ininterruptos tenham consideradas como extras, apenas, as horas excedentes à 152ª hora mensal.

A própria norma coletiva define que a jornada legal e a carga horária mensal são, respectivamente, de 6 e 180 horas (vide, por exemplo, a cláusula 30ª, ID c612da6 - Pág. 10 e seguintes). Tampouco há controvérsia quanto ao efetivo trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

O que se discute, na hipótese, é a validade da jornada compensatória a que se refere o § 2º da mesma cláusula normativa, segundo a qual não é devido o pagamento do adicional de horas extras quando a jornada não ultrapassar o máximo de 10 horas. Ainda, de acordo com o § 4º dessa cláusula, a compensação é limitada a 152 horas mensais, somente sendo devidas, como extras, as excedentes da 152ª mensal.

Como bem decido na origem, não há como validar o regime de compensação horária.

O inciso XIV do artigo 7º da Constituição Federal estabelece "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva". A Súmula nº 423 do TST assim preceitua:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 - DJ 10, 11 e 13.10.2006). Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

No caso dos autos, é inválida a disposição normativa, porque a adoção do regime de compensação horária para turnos ininterruptos de revezamento, pelo qual o empregado pode trabalhar além da sexta hora diária, a teor do artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal, não afasta a aplicação do limite diário de 8 horas e do semanal de 36 horas. Enfatiza-se que a jornada em turnos ininterruptos de revezamento, em face de sua especialidade e o evidente desgaste físico imposto ao empregado, tem como limite a realização de mais duas horas extras (além da 6ª), observando-se, também, o limite de 36 horas semanais.

Diante da invalidade da previsão normativa que amplia para 10 horas a jornada de trabalho, entende-se que faz jus o reclamante ao pagamento, como extras (hora mais adicional), das horas laboradas além da 36ª semanal, sendo devido apenas o adicional sobre as horas irregularmente compensadas (da 6ª até a 36ª semanal), por aplicação do item IV da Súmula nº 85 do TST, verbis:

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

A senteça, portanto, comporta parcial reforma, para limitar ao adicional de horas extras, e respectivos reflexos, a condenação relativa às horas destinadas à compensação, assim entendidas às excedentes da 6ª diária até à 36ª semanal. E nem se alegue que a presente decisão configure reformatio in pejus ao trazer para o contexto a carga semanal de 36 horas, na medida em que a sentença deferia como extra (hora acrescida do adicional) já a partir da 6ª diária, muito embora mencione igualmente a carga de 152 horas mensais, sem aludir a carga de 36 horas semanais.

Nesse ponto, registra-se, que o fato de a sentença ter estabelecido serem extras as horas excedentes da 152ª mensal (e da 6ª diária), não significa tenha fixado tal limite como divisor a ser utilizado na apuração do salário hora. Nada há, pois, a ser examinado quanto à pretensão recursal sucessiva de que se determina a utilização do divisor 180.

Quanto ao labor noturno em turnos ininterruptos de revezamento, deve ser ressaltado que a jurisprudência se afigura remansosa a respeito da recepção do artigo 73, § 1º, da CLT pela Constituição Federal. Nesse sentido, as Orientações Jurisprudenciais nºs 127 e 395 da SDI-I do TST, verbis:

OJ 127: OJ-SDI1-1 HORA NOTURNA REDUZIDA. SUBSISTÊNCIA APÓS A CF/1988 (inserida em 20.04.1998) O art. 73, § 1º da CLT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do art. 7º, da CF/88.

OJ-395 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal.

Portanto, como a redução da hora noturna para 52 minutos e 30 segundos constitui direito expresso do empregado, forte no artigo 73 da CLT, por certo é que o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, quando abarcar o horário compreendido entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, não afasta o cômputo da hora noturna. De se acrescentar que o adicional de turno era pago ao autor em razão da peculiaridade do labor em turnos ininterruptos de revezamento (pelas consequências danosas à sua saúde física e mental), não guardando relação com a contraprestação do labor em horário noturno e, tampouco, afasta o critério legal de apuração da jornada noturna.

De outra parte, a cláusula 36ª das normas coletivas aplicáveis à categoria profissional do autor (ID c612da6 - Pág. 16) prevê que a remuneração da hora noturna trabalhada será de 60% (sessenta por cento) sobre o valor da hora diurna, dispondo seu parágrafo primeiro que tal percentual é o somatório da remuneração de 35% referente à verba de adicional noturno e de 25% referente a remuneração da verba pelo cômputo da hora reduzida em jornada noturna, atendendo ao disposto no art. 73, § 1º, da CLT.

Entretanto, não há como dar guarida a essa previsão normativa, haja vista que não é aceitável a hipótese de salário complessivo, nos termos do entendimento vertido na Súmula nº 91 do TST, que se adota. Neste sentido já decidiu esta Turma julgadora, em acordão de minha lavra, processos n. 0000706-89.2013.5.04.0551 (Participaram do julgamento: Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira, Juiz Convocado Roberto Antonio Carvalho Zonta) e 0000836-08.2014.5.04.0531 (Participaram do julgamento: Desembargador José Felipe Ledur, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente) envolvendo a mesma reclamada.

Não obstante haver previsão normativa de supressão do intervalo e seu respectivo pagamento para a jornada em revezamento, o direito ao gozo do intervalo é norma cogente, de saúde pública, devendo ser observado.

Consoante dispõe de forma expressa, o artigo 71 da CLT, em seu § 4º, o intervalo intrajornada, quando não concedido, deve ser remunerado com acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, não estabelecendo, contudo, que tais horas devam ser consideradas como extras, mesmo porque têm fato gerador diverso destas. Com efeito, enquanto as horas extras remuneram a efetiva prestação de trabalho, a contraprestação do intervalo visa a remunerar a ausência de fruição dos mesmos que, não necessariamente, importam acréscimo da jornada. A contraprestação do intervalo não concedido assume natureza salarial, segundo a exegese que se retira do artigo 71, § 4º, da CLT que determina a obrigação de remunerar o período correspondente.

Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada para limitar ao adicional de horas extras, e respectivos reflexos, a condenação relativas às horas destinadas à compensação, assim entendidas às excedentes da 6ª diária até à 36ª semanal, mantida a condenação ao pagamento da hora mais o adicional para aquelas excedentes da 36ª semanal, com os adicionais e reflexos deferidos na origem.

2. REFLEXOS EM PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS

Constou da sentença:

Em atenção ao deduzido na contestação, cabe registrar, em relação aos reflexos na PLR, que a observação feita na defesa refere-se à natureza não salarial da parcela Participação nos Lucros e Resultados, o que não se confunde com a base de cálculo de sua apuração. Partindo-se da premissa de que a verba é apurada com base no salário do empregado, dentre outros critérios, devida a integração deferida.

Recorre a ré afirmando que a Lei nº 10.101/2000 regulamentou o dispositivo constitucional estabelecendo a natureza não salarial da participação nos lucros e resultados da empresa, estando equivocado o entendimento do Juízo "a quo" com relação à possibilidade de deferimento do pagamento de diferenças de participação nos resultados. Refere que a parcela em questão tem previsão em instrumento coletivo, clausula 2ª, que expressamente estabelece que não tem natureza salarial, e que a participação nos lucros e resultados não constitui base de incidência de nenhum encargo trabalhista ou previdenciário, por ser desvinculado da remuneração, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. Aponta violação aos artigos 7º, XI, da Constituição Federal e 3º da Lei n° 10.101/00.

Entretanto, o enfoque dado à matéria, na sentença, é outro, qual seja, de que a PLR tem sua base de cálculo a partir do denominado "Salário PPR" ou "Salário PPLRC", sendo esse integrado por diversas parcelas, entre as quais, o salário básico, os avanços trienais e o complemento salarial. Assim, as diferenças de PLR são devidas pela integração, em sua base de cálculo, de tais parcelas. Não foram deferidos, portanto, reflexos da PLR em outras verbas (o que seria efetivamente indevido, ante a natureza indenizatória da PLR). Tal parcela, ainda que de cunho indenizatório, tem sua forma de cálculo, que inclui como referido, diversas parcelas, entre as quais, o salário básico, os avanços trienais e o complemento salarial.

Efetivamente, nada consta na decisão originária no sentido da natureza da verba PLR, se salarial ou não. A reclamada, como se verifica claramente pelo teor de seu recurso, confunde a natureza jurídica da parcela (PLR - inequivocamente indenizatória) com sua base de cálculo.

Nestes termos, considerando que a reclamada não discorda da sentença quando dispõe sobre a composição da rubrica PLR a partir de verbas majoradas pelas diferenças de salário deferidas, inviável, de todo, impor modificação à sentença quando determina os reflexos dessas diferenças salariais no título acessório (PLR).

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Inconformada com a condenação ao pagamento de honorários de assistência judiciária recorre a reclamada, alegando que não se encontram preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70 e das Súmulas 219 e 329 do TST, além do fato de que a autora, notadamente, recebe salário superior ao dobro do mínimo legal.

A sentença, quanto ao tema, está assim lançada:

Defiro ao autor assistência e gratuidade judiciária, com honorários de 15% do valor bruto devido aos seus procuradores, observando as Súmulas 37 e 61, mais OJ 18 da SEEX, todas do TRT da 4ª Região, o art. 5°, LXXIV, da Constituição, a Lei 1.060/50 e o art. 790, § 3°, da CLT; tais concessões independem de anexação ao processo de credencial sindical, desde que, como no caso, o salário seja menor que dois salários mínimos, ou inviável o processo ao reclamante sem prejuízo pessoal ou familiar.

O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admite a interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitado do processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo.

No presente caso, o reclamante junta declaração de pobreza (ID aed16ca - Pág. 1), firmada de próprio punho, preenchendo o requisito necessário à concessão do benefício em tela.

Neste sentido, a Súmula 61 desta Corte.

Cumpre ressaltar que, na espécie, foi juntada a credencial sindical (ID c354992 - Pág. 1).

Provimento negado.

III. PREQUESTIONAMENTO

Quanto ao prequestionamento, transcreve-se o teor da Súmula nº 297, I, do TST, que assim dispõe:

Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

O alcance desse preceito consta da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-I do TST, verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Inserida em 20.11.97. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Dessa forma, o prequestionamento já se encontra concretizado.

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Peço vênia à Relatora para apresentar divergência no que tange às promoções de classe.

RECURSO DO RECLAMANTE

PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

É assente na jurisprudência, inclusive deste Tribunal Regional, que as promoções por merecimento dependem de avaliação subjetiva, não cabendo expedir ordem ao empregador para que promova certo empregado, inclusive porque se todos os trabalhadores de determinada empresa, como a reclamada, ingressarem com ações contendo pretensões dessa ordem, acabará que todos deverão ser promovidos, o que por certo não corresponderá à realidade. Desta forma, cabe ressaltar que os critérios para promoção por merecimento estão inseridos nos limites do poder discricionário do empregador, não podendo o julgador substituí-lo nessa avaliação.

Nego provimento ao recurso do autor.

RECURSO DA RECLAMADA

PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE

O Anexo III - Regulamento da Promoção e da Ascenção, integrante da Resolução 14/2001, além de estabelecer requisitos para participação das promoções (art. 12, Id 43f7589 - Pág. 25-26), considera o empregado como "candidato" à promoção por antiguidade (art. 15, Id 43f7589 - Pág. 26), a partir de uma classificação (art. 16, Id 43f7589 - Pág. 26). Ou seja, as promoções por antiguidade não são automáticas. Dependem de requisitos previstos em normativos internos aos quais o trabalhador aderiu e a eles se sujeita.

A documentação acostada revela que o reclamante somente não concorreu à promoção em 2012, por falta do interstício mínimo de 730 dias (fora promovido por antiguidade em 2011). Nos demais anos, 2008, 2010, 2013 e 2014 não atingiu a classificação necessária para ser promovido (Id 78d85cb).

Dou provimento ao recurso da CORSAN para excluir da condenação o pagamento de promoções por antiguidade.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

I. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. ANÁLISE CONJUNTA NA MATÉRIA COMUM

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES DE CLASSE POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO

Em face das peculiaridades que norteiam o caso sob exame, peço vênia à eminente Relatora para acompanhar as divergências lançadas pelo Exmo. Des. Raul Zoratto Sanvicente, conforme precedente da minha lavra sobre a matéria, a cujos fundamentos me reporto, na parte que aqui importa:

A reclamada está organizada em quadro de carreira e o § 2º do artigo 461 da CLT prevê que: "Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento".

A Resolução nº 23/82 reorganiza o quadro de pessoal da CORSAN, estabelece novo sistema de classificação de cargos e dá outras providências (fls. 370 e seguintes). O seu artigo 38 dispõe que: "As promoções obedecerão, alternadamente, aos critérios de merecimento e da antiguidade", e o artigo 39 estabelece que: "Haverá promoção no mês de julho de cada ano". Por sua vez, o artigo 41 da Resolução em foco estabelece que: "Não poderá ser promovido o servidor por antiguidade e merecimento que não tenha o interstício de 730 dias de efetivo exercício na classe", e o artigo 53 estabelece que: "A 30 de abril de cada ano, a Diretoria estabelecerá o percentual de servidores que poderão ser promovidos, observada sempre a alternância dos critérios de antiguidade e merecimento". Já a Resolução 27/86, reduz o prazo de interstício para 365 dias apenas para promoções por merecimento.

Portanto, as normas internas da empresa e a lei obrigam a reclamada, que tem pessoal organizado em quadro de carreira, a conceder promoções a seus empregados. Isso importa dizer que não há, por total antinomia, discricionariedade, direito potestativo, ou faculdade à concessão de promoções, de modo que sim, devem ser concedidas as promoções, anualmente, no mês de julho.

As regras estabelecidas na aludida Resolução 23/82 aderiram ao contrato de trabalho do autor, sendo nula a suspensão das promoções praticada pela empregadora (inclusive pela fixação de percentual "zero" de promoções), pois afronta os arts. 9º e 468 da CLT, além da Súmula 51, I, do TST, in verbis: "As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento".

É certo que nos anos de 1992, 1993, 1994 (julho), 1995, 1996, 1998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006, a reclamada fixou em "zero" os índices percentuais de servidores a serem promovidos (fl. 558). Comprovado, ainda, que o reclamante recebeu promoções em 1994 (antiguidade), 1997 (mérito), 1999 (antiguidade) e 2010 (mérito) conforme ficha registro de empregado (fl. 332), não havendo prova de que tenha percebido outras.

No que concerne às promoções por merecimento decorrem do poder discricionário da empregadora, razão por que não podem ser deferidas, aspecto em que a sentença não comporta reforma.

De outra parte, o mesmo não ocorre em relação às promoções por antiguidade, até o ano de 2006, na medida em que é certo o fato de o reclamante ter preenchido o único requisito legal para aquisição do direito, qual seja, o tempo de serviço.

No tocante às promoções por antiguidade relativas ao período de 2007 a 2012, a reclamada fixou o número de empregados promovíveis (fl. 558), consoante Resoluções 02/2008, 10/2009, 17/2009, 17/2010, 03/2012 e 01/2013, não se podendo cogitar de descumprimento das regras do PCS. Ainda, apresentou a relação dos empregados promovidos, por mérito e antiguidade, no interregno (fls. 852-929), demonstrando, também, os critérios de classificação do autor os quais não lhe asseguraram a concessão das promoções por antiguidade nos anos de 2007, 2008, 2009 e 2011. Em 2010, o autor foi promovido por mérito.

No aspecto, o Juízo bem analisou a matéria, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, na parte que aqui importa:

"A reclamada informou a concessão de promoções de 2007 a 2012, comprovando com as Resoluções, Quadros de vagas de promoções e com a relação dos empregados promovidos no período de 2007 a 2012, por mérito ou antiguidade (fls. 400/446-v., 510/557, 575/600, 603/616-v. e 852/929-v., além do explanado na petição das fls. 847/851).

Em relação a aludidas promoções a partir de 2007, o reclamante as impugna dizendo que as Resoluções 02/08, 10/09, 17/10 e 03/12 foram editadas extemporaneamente, invocando a nulidade por não terem sido cumpridos ditames da Resolução n. 23/82. Ainda alega lesividade quanto à alteração do prazo para promoções de mérito que era de 365 dias, tendo passado a 720 dias, impugnando, em síntese, a listagem de promovidos.

Intimada a reclamada a juntar os documentos requeridos pelo reclamante à fl. 832, esta manifesta-se às fls. 847/851 e junta os documentos das fls. 852/929-v., os quais são conhecidos porquanto apresentados no curso da instrução, ainda que após o prazo assinado.

A manifestação da parte autora às fls. 941/942 não desconstitui os documentos juntados, assim como não desconstitui a apuração promovida pela reclamada que especifica às fls. 848/850 as colocações obtidas pelo reclamante, cuja classificação não lhe assegurou a concessão de promoções tendo em vista o número de empregados promovidos.

Quanto às datas em que publicadas as Resoluções 02/08, 10/09, 17/10 e 03/12, ainda que editadas com inobservância ao prazo até 20 de abril, tem-se que isso não as nulifica em especial considerando a data que passaram a ser concedidas.

Portanto, ante o acima examinado, improcedem os pedidos formulados na inicial com relação a promoções a partir de 2007 a 2009, considerando a delimitação da inicial e a desistência do feito em relação a de 2010, já que auferida."

No mesmo sentido, há precedente deste Colegiado, na lavra do Exmo. Des. Juraci Galvão Júnior, assim ementada:

"CORSAN. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE E POR MERECIMENTO. RESOLUÇÃO Nº 23/82. A Resolução nº 23/82 instituiu o sistema de promoções por antiguidade e merecimento aos funcionários da CORSAN, incorporando-se aos respectivos contratos individuais de trabalho. Assim, a suspensão das promoções horizontais até o ano de 2006, por ato unilateral da reclamada, importa em violação ao disposto no art. 468, caput, da CLT. Por outro lado, a partir de 2007, houve fixação de percentual de empregados promovíveis, restando atendidos os procedimentos previstos na norma regulamentar. Assim, o autor não faz jus às promoções por antiguidade após 2007. Ainda, com relação às promoções por merecimento, considera-se que não é dado ao julgador analisar os critérios para a concessão de promoção por merecimento, uma vez que este exame depende da aferição de critérios subjetivos, os quais se incluem nos limites do poder discricionário do empregador. Apelo do reclamante não provido. Apelo da reclamada parcialmente provido. (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0001319-74.2013.5.04.0304 RO, em 14/05/2015, Desembargador Juraci Galvão Júnior - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal, Juíza Convocada Ângela Rosi Almeida Chapper)

(TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000088-96.2013.5.04.0373 RO, em 27/08/2015, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Juíza Convocada Ângela Rosi Almeida Chapper) [sem grifo no original]

No mais, acompanho o voto condutor do julgamento.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL