Acórdão: 0020610-43.2016.5.04.0405 (ROT)
Redator: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 17/05/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020610-43.2016.5.04.0405 (RO)
RECORRENTE: JOSIAS DUTRA, FORTALEZA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA
RECORRIDO: JOSIAS DUTRA, FORTALEZA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, INDUSTRIAL METALURGICA ROTAMIL LTDA, DIFERRO ACOS ESPECIAIS LTDA., SUSIN FRANCESCUTTI METALURGICA LTDA
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI Nº 12.740/12. APLICAÇÃO IMEDIATA. A alteração dada à redação do art. 193, II, da CLT (segundo a qual o acréscimo de 30% passou a ser apenas sobre o salário), por meio da Lei 12.740/12, teve vigência imediata, e não somente com a publicação da Portaria 1.855/78 do MTE, que alterou o Anexo 3 da NR-16 da Portaria MTb nº 3.214/1976, em 03 de dezembro de 2013, e que regulamentou quais as atividades abrangidas pelo dispositivo legal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DA PRIMEIRA RÉ para autorizar a dedução das horas extras pagas na forma da Súmula 73 deste Tribunal e da OJ 415 da SDI-1 do TST; autorizar a dedução dos valores pagos a título de "horas intervalares 50%" sobre as horas extras de intervalo deferidas, conforme critérios da OJ 415 da SDI-1 do TST e da Súmula 73 deste Tribunal. Por maioria, vencida parcialmente a Exma. Desa. Tânia Regina Silva Reckziegel quanto ao adicional de periculosidade e ao desconto referente ao vale alimentação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para deferir o pagamento do adicional de periculosidade de 10/12/2012 a março de 2013 (inclusive), com reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS, autorizado o abatimento dos valores pagos a título de adicional de risco de vida; deferir o pagamento de auxílio-alimentação, do início do período imprescrito até fevereiro de 2014 (inclusive), no valor previsto nas normas coletivas juntadas aos autos. Custas de R$ 40,00 sobre o valor da condenação que se acresce em R$ 2.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de maio de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Não conformadas com a sentença proferida pelo MM. Juiz, Dr. Valtair Noschang (fls. 585 e s.), a autora, às fls. 605 e s., e a primeira ré, às fls. 641 e s., esta adesivamente, interpõem recurso ordinário.

O recurso da parte autora trata das seguintes questões: horas extras e regime compensatório; adicional de periculosidade; base de cálculo das horas extras; vale-alimentação e tíquete-alimentação.

O recurso da primeira ré versa sobre regime compensatório e horas extras; critério de abatimento das horas extras; trabalho em domingos e feriados; diferenças de horas extras (integração do adicional de periculosidade); intervalo intrajornada e critério de abatimento; intervalos interjornadas; e honorários assistenciais.

Com contrarrazões (fls. 674 e s.), vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dados contratuais: admissão em 27/12/12, dispensa em 11/08/15. Função: vigilante. Valor provisório da condenação: R$ 10.000,00.

RECURSO ORDINÁRIO DAS PARTES. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

HORAS EXTRAS E REGIME COMPENSATÓRIO

A sentença julgou inválido o regime de compensação adotado pela empregadora sempre que verificado no período de apuração mensal que em mais de duas vezes o demandante laborava nos intervalos interjornada. Deferiu o adicional de horas extras de 50% para as horas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentes da oitava hora diária até o limite de 190h40min mensais, com reflexos.

Não resignado, o autor pretende que a invalidade do regime compensatório seja estendida a todo o período contratual, não sendo limitada apenas aos meses em que ocorreram mais de dois dias de ofensa à folga de 12 horas. Afirma que trabalhou em jornadas superiores a 12 horas.

A primeira ré, a seu turno, alega, em suma, que o regime 12x36 é válido, pois previsto em normas coletivas, conforme art. 7º, XIII e XXVI, da CF. Afirma que a condenação importa bis in idem e ofensa ao art. 884 do CC, e que todas as horas trabalhadas foram registradas e pagas. Postula a absolvição da condenação imposta.

Decido.

Incontroverso que o autor trabalhava submetido ao regime de 12x36, autorizado pelas normas coletivas (cláusula 56ª, fl. 38).

A adoção do referido regime é válida, conforme a Súmula 444 do TST. Tal entendimento prestigia as peculiaridades inerentes às categorias profissionais que laboram em sistema de plantões (vigilantes e enfermeiros, por exemplo) e deriva da constatação de que esse regime é, de certo modo, benéfico ao trabalhador, pois se, por um lado, em determinada semana a jornada máxima semanal de 44 horas é ultrapassada em pequena quantidade de horas (4 horas, em geral), por outro, no conjunto do mês, a duração do labor fica, muitas vezes, inferior a 220 horas.

Ademais, o sistema propicia ao trabalhador um período maior de descanso entre as jornadas. Por essas razões, não se aplica à espécie o limite para a prestação de horas suplementares de que trata o art. 59, §2º, da CLT, prevalecendo a autonomia negocial coletiva sobre a duração do trabalho (art. 7º, XXVI e XIII, CF), diante das peculiaridades da categoria.

Com efeito, da análise dos registros de jornada (fls. 323 e s.) não se verifica excesso habitual ao limite de 12 horas, considerando todo o período contratual. Apenas no mês de janeiro de 2013 foi extrapolada a jornada compensatória, conforme manifestação da autora de fl. 606, o que é insuficiente para tornar nulo o regime compensatório.

Contudo, reiteradamente não era respeitada a folga de 12 horas do referido regime, como por exemplo se verifica nos dias 21 a 23, 27 a 29/12/13 e 31 a 02/01/14 (fl. 323).

O descumprimento do intervalo de 12 horas entre as jornadas se repetiu habitualmente conforme fls. 324 e seguintes, o que acarreta a nulidade da compensação e implica deferimento das horas irregularmente compensadas (excedentes à oitava diária), nos termos da Súmula 85, IV, do TST, consoante deferido.

Norma coletiva que autorize a inobservância da mencionada folga de 12 horas afigura-se inválida e ineficaz.

Correta a sentença ao limitar a invalidade do regime 12x36 aos meses em que desrespeitada a folga de 12 horas em pelo menos 2 dias, pois trata-se de critério de razoabilidade.

Por tais fundamentos, nego provimento a ambos os recursos.

RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE AUTORA. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O demandante busca o deferimento do adicional de periculosidade desde 10/12/12, data da edição da Lei 12.740/12.

Examino.

É incontroverso que o autor trabalhou como vigilante, sendo assim aplicável ao contrato de trabalho a Lei 12.740/12, considerando-se as informações lançadas pela ré Fortaleza em contestação (fl. 218):

[a] Convenção Coletiva de 2013/2014, que é fruto das negociações entre sindicato econômico e sindicato profissional, na CLÁUSULA SÉTIMA, estabeleceu que somente a partir de 01/04/2013 é devido o adicional de periculosidade de 30% previsto pela Lei 12.740/12, em substituição ao valor do adicional do risco de vida.

A Lei 12.740/12, que deu nova redação ao art. 193 da CLT, possui eficácia plena e imediata, não dependendo de regulamentação, conforme tem decidido este Regional:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTES. LEI Nº 12.740/12. APLICAÇÃO IMEDIATA. Por se tratar a Lei nº 12.740/12 de uma norma expressa e de aplicação imediata, não há falar em necessidade de regulamentação para que produza seus efeitos, mormente quando já existente norma legal prévia que regula a profissão de vigilante (Lei nº 7.102/83) e a cujos termos e definições a Lei nº 12.740/12 claramente se reporta. Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento. (TRT da 04ª Região, 1a. Turma, 0000098-53.2013.5.04.0402 RO, em 30/10/2013, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPREGADO DO RAMO DE VIGILÂNCIA. AUTOAPLICABILIDADE DA LEI Nº 12.740/2012. DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. A Lei nº 12.740/2012, que criou o direito à percepção do adicional de periculosidade pelo empregado do ramo de vigilância, é autoaplicável, não carecendo de regulamentação. Parcela devida a partir da vigência da lei. Decisão por maioria, vencido o juiz relator. (TRT da 04ª Região, 11A. TURMA, 0000453-08.2013.5.04.0291 RO, em 17/07/2014, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa)

Muito embora houvesse previsão nos instrumentos coletivos estabelecendo que o adicional em comento somente seria satisfeito a partir de 01/04/2013, devida a benesse desde a publicação da Lei 12740, ou seja, desde 10/12/2012.

O adicional de periculosidade passou a ser pago a partir de abril de 2013 (fl. 389), de modo que a parcela é devida de 10/12/2012 a março de 2013 (inclusive).

Isto posto, dou provimento parcial ao apelo do autor para deferir o pagamento do adicional de periculosidade de 10/12/2012 a março de 2013 (inclusive), com reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina e FGTS, autorizado o abatimento dos valores pagos a título de adicional de risco de vida, pois também tiveram a finalidade de remunerar a periculosidade da função.

3. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

O requerente reitera o pedido de que o adicional de risco de vida integre a base de cálculo das horas extras, ao argumento de que se trata de parcela de natureza salarial.

Sem razão.

A cláusula 24ª da CCT 2012/2014 (fl. 27), por exemplo, dispõe expressamente que o adicional de risco de vida não integra nenhuma parcela salarial, como as horas extras, in verbis:

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA - ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

As empresas pagarão, mensalmente, e tão somente aos seus empregados que executam as funções de vigilantes, fiscais patrimoniais e agentes de atendimento de ocorrências, os assim definidos pela Lei No. 7.102/83 (com as alterações introduzidas pela Lei No. 8.863/94), e pelo Decreto n. 89.056/83, um adicional de risco de vida, em valor mensal equivalente a 20% (vinte por cento) do salário profissional efetivamente pago ao vigilante.

PARÁGRAFO PRIMEIRO: Estabelecem, ainda, que esse adicional não se reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal, horas extras, adicional noturno, reduzida noturna, 13º salário, férias, aviso prévio indenizado, indenização adicional, etc.

Aplica-se ao caso a Tese Jurídica Prevalecente nº 4 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. CATEGORIA PROFISSIONAL DOS VIGILANTES. NATUREZA JURÍDICA. O adicional de risco de vida previsto nas normas coletivas da categoria profissional dos vigilantes tem natureza jurídica indenizatória, sempre que assim dispuser o instrumento coletivo

, excepcionando-se a eficácia da cláusula quando, no caso concreto, for verificado que o empregador recolheu, no curso do contrato, contribuições previdenciárias, imposto de renda ou efetuou depósitos ao FGTS sobre a parcela.

Ante o exposto, nego provimento.

4. VALE-ALIMENTAÇÃO E TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO

O demandante repisa que a ré não comprovou o fornecimento do vale-alimentação (ou auxílio-refeição) e do tíquete-alimentação. Requer o deferimento de tais parcelas em todo o período contratual.

Ao exame.

O benefício em questão, apesar de possuir denominações várias, constitui a mesma parcela, conforme cláusula 25ª da CCT 2012/2014 (fl. 28):

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA - AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO AOS VIGILANTES E AOS AUXILIARES EM SEGURANÇA PRIVADA

Aos empregados que executam serviços de vigilância e auxiliares em segurança privada e demais profissionais, continuará sendo concedida alimentação/refeição por dia de efetivo serviço em jornadas de trabalho diárias iguais ou superiores a 360 minutos consecutivos, devendo receber o auxílio no valor unitário que passará a ser de R$ 11,00 (onze reais), devendo ser entregue no quinto dia do mês subsequente ao vencido.

PARÁGRAFO PRIMEIRO: Ficam as empresas obrigadas a manter a concessão da refeição/alimentação para os trabalhadores que já vem percebendo-a em jornada inferior a 360 minutos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: A refeição/alimentação, prevista nesta cláusula, poderá ser satisfeita através do fornecimento de refeições junto a empregadora, junto ao tomador dos serviços, ou junto a terceiros. Poderá, ainda, ser satisfeita com o fornecimento de vales alimentação e/ou refeição, créditos em cartões magnéticos para este fim, ou qualquer outro sistema que corresponda ao benefício instituído por esta cláusula. Se este benefício já estiver sendo concedido considera-se cumprida a disposição desta cláusula. Se o benefício estiver sendo fornecido em valor superior, não poderá ser reduzido.

PARÁGRAFO TERCEIRO: No caso do fornecimento da refeição, cujo valor fica estabelecido em R$ 8,50 (oito reais e cinquenta centavos), ocorrerá o desmembramento do Vale, e a diferença resultante de R$ 2,50(dois reais e cinquenta centavos), será repassada ao trabalhador na forma de Vale-Alimentação/ Refeição, por dia efetivamente trabalhado.

PARÁGRAFO QUARTO: É expressamente autorizado à empregadora o desconto do tíquete refeição/alimentação no equivalente a 20% (vinte por cento) do seu custo efetivo, na forma da legislação do P. A.T.

PARÁGRAFO QUINTO: O benefício ora instituído não tem natureza salarial. Estabelecem, assim, que esse benefício não se reflete e nem serve como base de cálculo para qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal, horas extras, adicional noturno, hora reduzida noturna, 13o salário, férias, aviso prévio, indenização adicional, etc.

Segundo foi decidido, e não impugnado pelo autor, o vale-alimentação foi pago através de cartão-alimentação (fl. 419), o que conta com expressa autorização do §2º da cláusula 25ª acima citada.

No entanto, a ré somente juntou comprovantes de fornecimento do vale-alimentação a partir de março de 2014 (fl. 420).

Assim, é devido o auxílio-alimentação no valor previsto nas normas coletivas juntadas aos autos, do início do período contratual até fevereiro de 2014, inclusive.

Não se conhece dos documentos juntados pela ré em grau recursal, pois intempestivos, nos termos da Súmula 8 do TST.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário do autor para deferir o pagamento do auxílio-alimentação do início do período imprescrito até fevereiro de 2014, inclusive, no valor previsto nas normas coletivas juntadas aos autos.

Indevido o desconto do percentual de 20%, destinado ao custeio do benefício (§ 4º da cláusula 25ª) eis que a parcela não foi paga no momento próprio, detendo caráter indenizatório a condenação.

RECURSO ADESIVO DA PRIMEIRA RÉ. MATÉRIA REMANESCENTE.

1. CRITÉRIO DE ABATIMENTO DAS HORAS EXTRAS

A primeira ré busca sejam adotados os critérios da OJ 415 da SDI-1 do TST e da Súmula 73 deste Tribunal Regional, para o fim de dedução das horas extras. Requer seja deferida a compensação dos valores pagos segundo o critério global.

Com razão.

Nos termos da Súmula 73 deste Tribunal e da OJ 415 da SDI-I do TST, a dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Dou provimento ao recurso adesivo da primeira ré para autorizar a dedução das horas extras pagas na forma da Súmula 73 deste Tribunal e da OJ 415 da SDI-1 do TST.

2. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS

O juízo deferiu o pagamento da dobra das horas trabalhadas em feriados e repousos semanais remunerados, quando concedidos após o sétimo dia de trabalho, com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS. Autorizou o abatimento dos valores já pagos sob o título.

Não resignada, a primeira ré afirma que o trabalho em repousos semanais e feriados foi compensado com folga ou contraprestado com o adicional normativo. Requer o afastamento da condenação.

Aprecio.

Na esteira do que decidido, os registros de jornada comprovam que houve ocasiões em que o autor trabalhou por mais de 7 dias consecutivos sem folga compensatória, como por exemplo do dia 20/01 a 30/01/2013 e 01/02 a 11/02/2013 (fls. 349/350), o que importa no seu pagamento em dobro, consoante a OJ 410 da SDI-1 do TST, que assim dispõe:

OJ-SDI1-410 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Não houve folga compensatória, sendo que eventuais pagamentos já tiveram seu abatimento autorizado na sentença.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A sentença deferiu diferenças de horas extras pela inobservância do adicional de periculosidade na sua base de cálculo, com reflexos em férias com um terço constitucional, gratificações natalinas, repouso semanal remunerado e FGTS.

A ré assevera que adimpliu corretamente o adicional de periculosidade, que somente seria devido a partir de dezembro de 2013, conforme portaria do Ministério do Trabalho e Emprego. Diz que pagou o adicional de periculosidade apenas sobre o salário básico do autor, na forma da Súmula 191 do TST.

À análise.

Nos termos da Súmula 132, I, do TST, o adicional de periculosidade integra o cálculo das horas extras.

Os próprios termos das razões recursais evidenciam ser incontroverso que o adicional de periculosidade não integrou o cálculo das horas extras.

Conforme decidido sem qualquer insurgência específica da parte ré, no contracheque de setembro de 2013 (fl. 394), a rubrica "Horas Extras 50%" foi paga somente considerando os valores das horas trabalhadas e das horas de repouso.

Assim, é devida a condenação imposta.

Provimento negado.

4. INTERVALOS INTRAJORNADA E CRITÉRIO DE ABATIMENTO

A sentença deferiu 1 hora diária pela não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada, com o adicional de 50% e reflexos nos repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas e FGTS. Autorizou o abatimento dos valores já pagos pelos intervalos não usufruídos, nas mesmas rubricas e no mesmo mês de referência.

A demandada contrapõe-se à condenação argumentando que a concessão parcial do intervalo intrajornada está de acordo com o disposto na norma coletiva. Diz que somente é devido o tempo não gozado de intervalo, nos termos do art. 71 da CLT, e que pagou o período não usufruído com o adicional de 50%, conforme recibos de salário. Conclui que a condenação enseja enriquecimento ilícito da parte autora. Argui afronta ao art. 7º, XXVI, da CF e ao art. 71, § 4º, da CLT. Caso mantida a condenação, requer que o abatimento dos valores pagos observe a OJ 415 da SDI-1 do TST e a Súmula 73 deste Tribunal.

Decido.

O intervalo mínimo legal constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, de maneira que o empregador somente se desincumbe da obrigação legal quando assegura ao trabalhador o período mínimo de 1 hora previsto em lei, o que, no caso, não ocorreu.

Previsão normativa que reduza o intervalo intrajornada é inválida, nos termos da Súmula 437, II, do TST.

Assim, a não-concessão ou a supressão parcial do intervalo intrajornada confere ao empregado o direito ao pagamento do tempo integral da pausa prevista no art. 71 da CLT, conforme preceitua a Súmula 437 do TST. O "período correspondente" de que trata o art. 71, §4º, da CLT, portanto, refere-se ao período mínimo de intervalo previsto na CLT (art. 71, caput).

No caso, é incontroverso que a empregadora (primeira ré) não concedida o intervalo intrajornada de 1 hora, contraprestando apenas o período não usufruído (cf. fl. 223).

Assim, é devida a condenação imposta, por violação à regra do art. 71 da CLT.

Entretanto, os valores pagos a título de "horas intervalares 50%" (v. fls. 223 e s.), devem ser deduzidos a fim de evitar enriquecimento sem causa da parte autora, conforme o critério previsto na OJ 415 da SDI-1 do TST e na Súmula 73 deste Tribunal.

Dou provimento parcial ao recurso adesivo da primeira ré para autorizar a dedução dos valores pagos a título de "horas intervalares 50%" das horas extras de intervalo deferidas, conforme critérios da OJ 415 da SDI-1 do TST e da Súmula 73 deste Tribunal.

5. INTERVALOS INTERJORNADA

O juízo deferiu o pagamento das horas de intervalo interjornada suprimidas, acrescidas de 50%, com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, repousos semanais remunerados e FGTS.

A requerida investe contra a condenação. Afirma que sempre concedeu o intervalo interjornadas, não havendo afronta ao art. 66 da CLT. Diz que não são devidas horas extras e que há condenação em duplicidade. Caso mantida a sentença, requer que as horas extras sejam limitadas às excedentes à oitava diária e à 190h40min mensais.

Examino.

Diversamente do que alega a recorrente, os registros de jornada comprovam o descumprimento da empregadora ao intervalo interjornadas de 11 horas (art. 66 da CLT).

Vê-se, por exemplo, que de 14/01 a 17/01/2013 (fl. 348) o demandante encerrou a jornada depois das 21h e as 01h (dia 17), retornando no dia seguinte às 07h, em manifesto prejuízo do intervalo interjornada.

Restando evidenciado o descumprimento do intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas, o tempo faltante para completar o período de descanso é devido integralmente como hora extra, sendo esta a melhor exegese do art. 66 da CLT.

Neste sentido, a OJ 355 da SDI-1 do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Na mesma linha de entendimento, cito precedentes desta Corte Regional:

INTERVALOS ENTRE JORNADAS. ART. 66 DA CLT. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 355 DA SDI-I DO TST. O desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas entre jornadas, previsto no art. 66 da CLT, acarreta o pagamento das horas subtraídas do intervalo interjornada como horas extras, inclusive com o respectivo adicional. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0001337-45.2011.5.04.0020 RO, em 24/10/2013, Desembargador Francisco Rossal de Araújo - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Juíza Convocada Ângela Rosi Almeida Chapper)

INTERVALOS INTERJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 71, § 4º, DA CLT. O descumprimento do intervalo mínimo previsto no artigo 66 da CLT enseja o pagamento das horas subtraídas do respectivo período, acrescidas do adicional constitucional. Aplicação da OJ nº 355 da SDI-I do TST. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000084-10.2011.5.04.0121 RO, em 11/09/2013, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon)

Saliento, e não em demasia, que não se trata de mera infração administrativa, tese adotada na Súm. 88 do TST, posteriormente cancelada pela Res. 42/1995, DJ 17, 20 e 21.02.1995 e que teve o cancelamento mantido na Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Trata-se, reitero, de interpretação extensiva do disposto no art. 66 da CLT, em cotejo com o art. 71, §4º, da CLT e com a Súm. 110 do TST, na forma preconizada pela OJ 355 da SDI-I do mesmo Tribunal Superior, assegurando o pagamento desse período suprimido como hora extra (hora mais adicional).

Não há falar em bis in idem ou condenação em duplicidade, pois a ré não pagou os intervalos interjornadas não usufruídos. Descabida a pretensão de que sejam consideradas como extras apenas as horas excedentes à oitava diária e a 190h40min, pois se cuida de descumprimento ao art. 66 da CLT.

Nego provimento.

6. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A ré assevera que a condenação ao pagamento de honorários assistenciais contraria as Súmulas 219 e 329 do TST.

Sem razão.

A parte autora presta declaração de pobreza (fl. 114), o que é suficiente para caracterizar sua situação de carência econômica e ensejar a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, dispensando a credencial sindical mencionada pela Lei 5584/70 e pelas Súmulas 219 e 329 do TST.

Aplica-se, nesse sentido, a Súmula 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita".

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios deferidos.

Nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto dos recursos, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior.

Nesse sentido, o item I da Súmula 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Advirto as partes acerca das consequências pela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Voto divergente

Adicional de periculosidade. Limitação

Em relação ao adicional de periculosidade, a Lei 12.740 de 08 de dezembro de 2012 alterou a redação do artigo 193 da CLT para ampliar rol das "atividades ou operações perigosas", acrescentando, no inciso II, a exposição do trabalhador a "roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".

O art. 193, caput, da CLT estabelece que "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego" e o art. 196 da CLT refere que "Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho". (grifo)

Nessa linha, legalmente, a obrigação quanto ao pagamento do adicional de periculosidade tornou-se exigível somente em 03.12.2013, quando publicada a Portaria 1.885/2013 do MTE, que regulamentou a matéria de que trata a Lei supra referida, nos termos do "Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16".

Neste contexto, considerando que a parcela passou a ser paga em abril de 2013, não subsiste a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, razão pela qual nego provimento ao recurso do autor.

Vale alimentação e tíquete alimentação

Ainda que deferido a título indenizatório, entendo devido o desconto de 20% previsto em cláusula coletiva, sob pena de deferi ao autor valor superior àquele assegurado contratualmente.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS:

Acompanho o voto condutor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS