Acórdão: 0021312-89.2016.5.04.0016 (ROT)
Redator: FABIANO HOLZ BESERRA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 19/04/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021312-89.2016.5.04.0016 (RO)
RECORRENTE: FERNANDO SOUZA PORTO, ABBVIE FARMACEUTICA LTDA.
RECORRIDO: FERNANDO SOUZA PORTO, ABBVIE FARMACEUTICA LTDA.
RELATOR: FABIANO HOLZ BESERRA

EMENTA

ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. O enquadramento sindical deve observar, além da atividade preponderante do empregador ou da categoria diferenciada do empregado, a base territorial do local onde se deu a efetiva prestação de serviços, em face dos princípios da territorialidade e da unicidade sindical, previstos nos artigos 8º, II, da CF/88 e 611 da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA, suscitada pelo reclamante. No mérito, por maioria, vencida parcialmente a Exma. Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, para: 1) observada a jornada arbitrada, condenar a reclamada ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª hora diária ou à 40ª hora semanal, considerando-se o divisor 200, a Súmula 264 e a OJ nº 97 da SDI-1 do TST, acrescidas, ainda, do adicional legal ou normativo mais benéfico; do adicional noturno, observada a hora noturna reduzida, tudo com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%; 2) condenar a reclamada ao pagamento de adicional noturno, observadas as jornadas arbitradas e a hora reduzida noturna, bem como o adicional legal e os reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, 13º salário, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.; 3) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno e de horas extras decorrentes dos reajustes salariais estabelecidos por convenção coletiva; e 4) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de prêmios, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, horas extras, adicional noturno, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS acrescido de 40%, indeferindo-se, contudo, os reflexos pelo aumento da média remuneratória, por incidência do entendimento consubstanciado na Súmula nº 64 deste Regional e da OJ nº 394 da SDI-I do TST, conforme já pronunciado em item precedente. Valor de custas fixados em R$ 1.200,00 calculados sobre o valor da condenação ora majorado para R$ 60.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de abril de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença, de Id. 3f576fd, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

O reclamante suscita, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa pelo indeferimento de realização de perícia contábil. No mérito, busca a reforma da sentença quanto a: 1) horas extras; 2) adicional noturno; 3) reflexos das diferenças salariais por reajuste normativo nas horas extras e no adicional noturno; 4) pagamento em dobro das horas extras em repousos e dobra em repouso semanal remunerado; 5) divisor de horas extras; 6) diferenças de prêmios; 7) majoração da multa normativa; 8) natureza da ajuda-alimentação; 9) danos extrapatrimoniais; e 10) multa por litigância de má-fé.

A reclamada, por sua vez, busca a reforma da decisão no tocante ao seguintes itens: 1) enquadramento sindical e aplicação das convenções coletivas; 2) reajuste salarial; 3) repouso semanal remunerado; 4) multa normativa ; 5) FGTS; 6) justiça gratuita; 7) correção monetária; 8) honorários assistenciais; e 9) forma dos recolhimentos previdenciários (Id. c46906d).

Com contrarrazões do reclamante (Id. 96a86f2) e da reclamada (Id. ac42827), os autos vêm ao Tribunal para julgamento e são distribuídos a este Relator, na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - PREFACIAL DE MÉRITO ARGUIDA NO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Nulidade da sentença - Cerceamento de defesa - Indeferimento de perícia contábil

O reclamante alega, preliminarmente, cerceamento de defesa pelo indeferimento de realização de perícia contábil, sustentando que a sua realização seria imprescindível à verificação de diferenças de prêmios.

Analiso.

Em sua manifestação à contestação (Id. d29aa6c), o reclamante requereu que o Juízo determinasse à reclamada a juntada de documentos relativos aos prêmios e, posteriomente, deferisse a realização de prova pericial contábil a fim de apurar se os respectivos pagamentos foram feitos corretamente.

A Magistrada a quo deferiu o pedido para determinação de juntada de documentos por parte da reclamada, no entando, indeferiu a realização de perícia contábil, sob o fundamento de que, usualmente, tal prova é feita por contador de confiança da parte postulante (Id. 8b8cc40).

Quanto à questão, a sentença assim foi redigida:

O ônus de provar o correto pagamento dos prêmios, verba variável, é da reclamada, diante do princípio da aptidão da prova, na forma dos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC/2015.

A norma coletiva prevê: "Se as empresas estabelecerem prêmios e/ou quotas de vendas a serem atingidas por seus empregados, deverão fornecer aos mesmos, por escrito, as condições para obtenção dos prêmios e as quantidades de produtos a serem vendidos" (cl. 12ª - ID fa64623).

Os recibos de salários indicam o pagamento de prêmios (incentivo de vendas), em valores expressivos e variáveis (ID 2fd34ac). A ré juntou aos autos os regulamentos das premiações (ID 0d5d9bd e seguintes).

O reclamante recebeu os regulamentos dos prêmios conforme ID 1636171.

A testemunha Adriano Marcio Vinhati disse que: "(...) enquanto propagandista recebia uma parte fixa e um prêmio mensal; que a reclamada tem uma documentação sobre esse prêmio; que todos assinaram em todas as convenções o material sobre o prêmio (...) em vista do documento de id ID. 1636171 - Pág. 1 o depoente diz que era isso que tinha que assinar sobre a premiação (...) que nunca alguém se furtou de assinar o regulamento da premiação (...) algumas vezes houve esclarecimentos sobre a premiação nas convenções e poderia ser feitas perguntas (...)" (ID 1f8d29d).

A testemunha Eliana de Oliveira Pompeu disse que: "(...) o setor de produtividade, que faz o cálculo dos prêmios, que esclarece dúvidas para os empregados; que a conta do prêmio leva em conta a venda geral dos medicamentos, TARGET, e também outros critérios como visitação; na época do reclamante se fazia venda para o Ministério da Saúde, então a conta da premiação era critério nacional; a depoente nunca viu alguém se negar a assinar a ciência da premiação; que a meta de visitação é de 90% do painel de médicos no mês, mas a média é calculada em 3 meses (...)" (ID 1f8d29d).

O conjunto da prova oral demonstra que o reclamante tinha ciência da forma de apuração dos prêmios. O obreiro recebeu o regulamento. Além disso, a reclamada prestava esclarecimentos acerca da premiação.

Ademais, o cálculo da premiação era nacional, como referido pela testemunha Eliana. Desta feita, o cálculo dos prêmios do reclamante não levava em conta somente a produtividade individual do reclamante, mas a produção do país todo.

Como é nacional a produtividade para fins de prêmios, não há confissão da reclamada a ser declarada, como pretende o reclamante.

Em que pesem as alegações do reclamante, não constato o alegado cerceamento do direito de defesa.

O art. 765 da CLT, com redação aplicável á época, normatiza que os Juízes do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Nesse contexto, o indeferimento da prova pericial está amparado no conjunto probatório dos autos, não acarretando cerceamento do direito de defesa da parte, mas sim revelando exercício lícito do Julgador de condução do processo, com indeferimento de diligências inúteis.

Nego provimento.

MÉRITO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Representação sindical

1.1. Enquadramento sindical. Convenção coletiva aplicável

No que tange ao enquadramento sindical, a Magistrada de origem assim entendeu:

O reclamante foi empregado da reclamada no período de 15/09/2014 a 03/12/2015(ID 8712561). Laborou na função de "Consultor Técnico Vendas" (ID c6ee5a2 e d6bbc2c).

O obreiro integra categoria profissional diferenciada (artigos 511, §3º, e 577 da CLT).

A atividade está prevista na Lei 6.224/75.

As contribuições sindicais foram recolhidas em favor do Sinprovergs (ID d6bbc2c - pag. 5).

O termo de rescisão (TRCT) foi homologado pelo Sinprovergs (ID 8712561).

Assim, são aplicáveis as normas coletivas da categoria diferenciada (Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul -Sinprovergs), ainda que o empregador não tenha participado das negociações em âmbito coletivo, em razão do efeito erga omnes dos instrumentos normativos da categoria diferenciada. Não comungo do entendimento contido na Súmula 374 do TST.

A reclamada recorre da sentença, no aspecto, com base nos seguintes argumentos: 1) a regra geral para o enquadramento sindical é que a categoria econômica ou profissional preponderante do estabelecimento se sobrepõe à função exercida pelo empregado na organização empresarial; 2) a CCT juntada pelo recorrido não se aplica à recorrente, sendo ela representada pelo SINDUSFARMA, conforme convenção coletiva colacionada ao recurso e guia que comprova o recolhimento de contribuição ao referido sindicato; 3) a recorrente nunca foi representada pelo sindicato que negociou as convenções coletivas trazidas com a petição inicial, nunca procedeu ao recolhimento sindical para tal entidade, nunca participou de negociação coletiva conjuntamente com tal sindicato, por bem também nunca aplicou as regras previstas nas convenções coletivas negociadas por ele, que são infinitamente inferiores aos direitos negociados entre o SINDUSFARMA e demais sindicatos de empregados que defendem os interesses dos empregados da reclamada; 4) a recorrente não possui sede, filial, posto de atendimento, ou qualquer estrutura com empregados que necessite de uma representação sindical patronal por sindicatos do Rio Grande do Sul. Toda a estrutura administrativa, produtiva, e logística da reclamada é baseada no estado de São Paulo, portanto os interesses da reclamada devem ser defendidos pelo sindicato desta base territorial, qual seja o SINDUSFARMA, e os direitos dos empregados, negociados coletivamente, também devem ser negociados por esse sindicato com o sindicato dos empregados; e 5) a correta convenção coletiva aplicada à reclamada e ao reclamado, decorre da negociação entre o SINDUSFARMA-SP com SINPROVESP, que é muito mais benéfica ao trabalhador.

Analiso.

A sentença é irreparável.

O enquadramento sindical deve observar além da atividade preponderante do empregador ou da categoria diferenciada do empregado, a base territorial do local onde se deu a efetiva prestação de serviços, em face dos princípios da territorialidade e da unicidade sindical, previstos nos artigos 8º, II, da CF/88 e 611 da CLT. Vale dizer, as empresas com estabelecimentos em diversas bases territoriais serão representadas pelo sindicato da categoria econômica com base territorial no local de prestação dos serviços, ainda que sediadas em outro local, porquanto, ao passar a desenvolver atividades econômicas em base territorial onde vigore norma coletiva, a empresa fica sujeita às condições normativas vigentes no local da prestação dos serviços.

No caso em análise, o reclamante declarou, quanto à localidade em que prestava os seus serviços, que: "atendia RS e Santa Catarina e depois, na linha Hepatite C, só o RS [...] que tinham 2 convenções por ano; o depoente esteve em Campinas, na Costa do Sauipe, no WTC em São Paulo, uma no Radison em Porto Alegre" (1f8d29d - Pág. 1).

Nesse mesmo sentido, a testemunha convidada pelo reclamante aduziu que:

no último ano e meio do contrato o depoente trabalhava na região SUL em Hepatites; ao final, nesse período, o depoente era Gerente Distrital Senior; que o maior número de Representantes, que eram 3, ficava em Porto Alegre [..]) que toda semana o depoente tinha contato com o reclamante, pessoalmente ou por telefone

(grifei)

Denota-se, portanto, que o reclamante realizava as suas atividades preponderantemente no estado do Rio Grande do Sul, de modo que ao caso são aplicadas as normas coletivas juntadas na petição inicial.

Outrossim, a alegação da reclamada, no sentido de que não participou da negociação coletiva, não é suficiente para afastar a aplicação das normas. Nesse sentido, colaciono ementas de julgados deste Colegiado acerca da matéria:

NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. O fato de a empresa não ter participado da negociação coletiva onde os empregados atuam não a isenta de cumprir o previsto na Convenção, pois esta tem natureza ampla e a representação é prerrogativa da entidade sindical, por força de lei, sem necessidade de qualquer delegação. No caso, as normas coletivas aplicáveis são as firmadas pelo Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do RS que representa a categoria econômica da parte empregadora. Recurso da reclamada a que se nega provimento, no aspecto (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020375-98.2015.5.04.0021 RO, em 25/05/2017, Desembargadora Iris Lima de Moraes)

CATEGORIA DIFERENCIADA. REPRESENTAÇÃO SINDICAL DA RECORRENTE. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. ABRANGÊNCIA. Desenvolvendo a reclamada atividades no Rio Grande do Sul, encontra-se ela enquadrada na categoria econômica das Indústrias de Produtos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul, a qual lhe representou nas normas coletivas apresentadas pelo autor, já que observada a base territorial correspondente. Apelo negado. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021264-65.2014.5.04.0028 RO, em 17/02/2017, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)

ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. A eficácia das convenções coletivas de trabalho no espaço é resolvida com base na regra da base territorial. Quando a empresa tem atuação além da base territorial de sua sede, a convenção coletiva aplicável é a do local da prestação dos serviços do empregado, a fim de observar as condições de trabalho e salariais vigentes nolocal onde o empregado presta os serviços e evitar disparidade no tratamento, principalmente remuneratório, entre trabalhadores de mesma categoria. Recurso ordinário do reclamante provido. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0001070-33.2012.5.04.0022 RO, em 26/04/2017, Desembargadora Iris Lima de Moraes - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, Desembargador Fabiano Holz Beserra)

Por derradeiro, registro que, ainda que a reclamada não possua sede neste Estado, é inconteste que a empresa demandada mantém, no território de abrangência do Estado do Rio Grande do Sul, atividades e operações econômicas ligadas ao seu objeto social, portanto, com relação às atividades econômicas e relações de trabalho mantidas no Rio Grande do Sul, a empresa reclamada se enquadra na categoria econômica das "indústrias de produtos farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul", cuja representação sindical pertence ao Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul, contraente nas convenções coletivas apresentadas pelo autor.

O entendimento aqui vertido é, ainda, corroborado pelo TRCT que consigna a vinculação do autor e homologação da rescisão pelo "SINPROVERGS - Rio Gde Sul" (Id 8712561).

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

1.2. Reajuste salarial

A partir do reconhecimento da aplicação das normas coletivas juntadas pelo reclamante na inicial, a Magistrada de origem deferiu os reajustes salariais nelas previstos, como segue:

- Reajustes normativos: São devidas diferenças salariais, abatidos os reajustes já concedidos ao autor. Defiro reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com 40%.

A reclamanda não se conforma com o comando sentencial e alega que: 1) em consonância com o que já fora devidamente posto à vista no tópico anterior cristaliza-se que a convenção coletiva aplicável ao caso é do SINPROVESP, referente aos propagandistas vendedores do Estado de São Paulo e não a convenção coletiva carreada nos autos pelo autor em sua exordial; 2) a observação das cláusulas referentes ao reajuste salarial constantes nas convenções coletivas acostadas à presente reclamatória pela reclamada são, ao inverso daquilo que assevera o reclamante, mais benéficas aos funcionários de forma que não há falar se em qualquer diferença existente no que se refere a esse título; e 3) apenas a fim de aclarar tais alegações, verifica-se por todos os documentos anexos (Id. 2fd34ac - Pág. 8) que, em abril de 2015, o reclamado sofreu um reajuste salarial no valor de R$506,00, enquanto, caso fosse utilizada a convenção coletiva do Rio Grande do Sul acostada aos autos, ocorreria um reajuste no valor correspondente de R$ 356,02 equivalente a 4,74%.

Analiso.

Mantida a sentença quanto à observância das convenções coletivas ajustadas pelo Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul, devem ser observadas as cláusulas atinentes ao reajuste salarial previstas em tais normas.

Portanto, nada a prover.

1.3. Repousos semanais remunerados

Quanto ao item, a sentença assim foi redigida:

A norma coletiva indica o seguinte: "Quem trabalhar em sábados, domingos e feriados gozará folga correspondente em igual número de dias úteis" (cl. 31ª - ID fa64623).

Como se vê, o sábado é considerado dia de descanso, e não dia útil não trabalhado, na forma das normas coletivas, que prevê o direito à folga correspondente no caso de labor no dia de descanso.

São devidas as diferenças postuladas, considerando-se o sábado como dia de descanso.

Defiro diferenças de repousos semanais remunerados e feriados, considerando-se o sábado como dia de descanso, na forma prevista nas normas coletivas firmadas pelo Sinprovergs, com reflexos em aviso-prévio, 13º salários, férias com 1/3 e FGTS com 40%.

Defiro, nesses termos, o pedido.

A reclamada busca a reforma da sentença, no aspecto, sob os seguintes fundamentos: 1) a cláusula convencional trazida à baila pelo recorrido em sua exordial sequer prevê de maneira expressa que os sábados sejam considerados como dia de repouso semanal remunerado; e 2) a cláusula dispõe apenas que quando houver labor haja compensação com folga compensatória, devendo às empresas conceder dias equivalentes de compensação.

Vejamos.

Com efeito, as normas coletivas aplicáveis no caso dos autos, conforme já decidido em item precedente deste julgado, estabelecem a consideração do sábado como dia de repouso, a exemplo do que dispõe a cláusula 31ª da CCT de Id. fa64623.

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMEIRA - SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS. Quem trabalhar em sábados, domingos e feriados, gozará folga correspondente em igual número de dias úteis."

Desta sorte, sendo o sábado considerado, por força das normas coletivas, como dia de repouso semanal remunerado, entendo que a decisão de origem não comporta reforma.

Nego provimento.

1.4. Multas normativas

A Juíza de primeiro grau deferiu ao reclamante pagamento de multa por descumprimento das disposições constantes em norma coletiva, conforme previsão da própria norma, nos seguintes termos:

Há o descumprimento de cláusulas normativas, conforme o item 1 da fundamentação da sentença.

Tenho que é devida uma multa por convenção descumprida, na forma da norma coletiva. Não há, no instrumento coletivo, a pactuação de que é devida uma multa por cláusula descumprida.

Assim, condeno a reclamada ao pagamento de uma multa normativa por convenção descumprida.

Defiro, nesses termos.

A reclamada recorre com base nas seguintes alegações: 1) conforme já explicitado anteriormente, as normas coletivas aplicáveis são aquelas juntadas pela reclamada; 2) ainda que aplicáveis ao caso as normas coletivas do Estado do Rio Grande do Sul, não há nenhuma cláusula normativa que não foi observada; e 3) meras diferenças de créditos não dão direito a multa alguma. Subsidiariamente, a aplicação da multa em questão deve ficar limitada ao período de vigência das normas coletivas colacionadas aos autos.

Vejamos.

A matéria relativa às normas coletivas aplicáveis ao caso presente já está superada em item precedente, sendo reconhecida a aplicação ao autor das normas firmadas pelo Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul.

Dessa forma, conforme reconhecido em sentença e a teor do examinado nos itens anteriores, considerando a não observância da reclamada de diversas cláusulas constantes dos instrumentos coletivos da categoria, tenho que é devido o pagamento da multa prevista.

Nego provimento.

2. FGTS

Mantida a condenação da reclamada, por força legal, deve incidir FGTS, com multa de 40%, sobre as verbas que compõem a sua base de cálculo.

Nego provimento.

3. Justiça gratuita e honorários assistenciais

A Juíza a quo concedeu ao reclamante o benefício da justiça gratuita e honorários assistenciais.

A reclamada recorre da decisão, afirmando que o reclamante não preenche os requisitos para tanto, a teor do artigo 14, e respectivos parágrafos, da Lei nº 5.584/70, uma vez que não comprovou ter percebido renda inferior a dois salários mínimos.

Analiso.

Inicialmente, registro entendimento de que a juntada aos autos da declaração de insuficiência econômica da reclamante (Id dacd0c2 ) é suficiente para a concessão da assistência judiciária gratuita, independentemente da remuneração que recebia na vigência do contrato de trabalho sub judice.

Estando comprovado o estado de miserabilidade jurídica exigido legalmente, devem ser deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo correta a sentença que defere o benefício da justiça gratuita.

Em relação aos honorários advocatícios, o reclamante além de ter declarado sua condição de miserabilidade jurídica, trouxe aos autos a credencial sindical (Id. 7ff544d ).

Dessa forma, considerando o cancelamento da Súmula nº 61 deste Regional, passo a adotar a Súmula 219, I, do TST, entendimento que prevalece após a Constituição da República de 1988, consoante expressamente referido pela Súmula nº 329 do TST, o qual exige, para a concessão de honorários advocatícios, que a parte esteja assistida por sindicado da sua categoria profissional, o que está perfeitamente demonstrado nos autos.

Nego provimento.

4. Correção monetária

Relativamente à correção monetária das parcelas deferidas em sentença, a Magistrada de primeiro grau decidiu o seguinte:

Na conta de liquidação deverão ser observadas as Súmulas nº 10, 26, 37, 47, 50, 53 e 54 do TRT da 4ª Região, e as Orientações Jurisprudenciais nº 1, 10, 18, 21, 32, 34, 52 e 56 da Seção Especializada em Execução do TRT da 4ª Região, bem como o IPCA-E como critério de correção monetária com a atual modulação dos efeitos da decisão: TR até 25/03/15 e IPCA-E a contar de 26/03/15 para todos os empregadores.

A reclamada ainda requer a reforma da sentença para que a correção monetária seja realizada com base na TR, conforme disposição da Lei nº 8.177/90, e não com base no IPCA-E, conforme restou estabelecido em sentença.

Analiso.

Nas mais recentes decisões da Seção Especializada em Execução deste TRT, em atenção ao entendimento esposado pelo STF nas ADIs nº 4357 e nº 4425 quanto à atualização monetária dos débitos trabalhistas, entendeu a SEEX que deve ser aplicada a TR/FACDT até 25.03.2015 e o IPCA-E a partir de 26.03.2015. Peço vênia para transcrever os fundamentos da decisão da Exma. Desembargadora Relatora Cleusa Regina Halfen no Acórdão 0021575-19.2014.5.04.0008 (AP), por adequados ao caso presente:

Em observância aos princípios da segurança jurídica e da economia processual, esta Seção Especializada passa a observar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 4357 e nº 4425, quanto à atualização monetária dos débitos trabalhistas, tal como vem fazendo o Tribunal Superior do Trabalho, a exemplo da decisão proferida no processo TST-ED-ARgInc-479-60.2011.5.04.0231. Assim, o critério de correção monetária que passa a ser adotado para os débitos trabalhistas constituídos por pessoas jurídicas de direito privado é a TR/FACDT, até 25.03.2015, e o IPCA-E, a partir de 26.03.2015, conforme consta na decisão de modulação dos efeitos do julgamento das ADIs antes mencionadas, verbis:

[...] RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. IN Nº40 DO C. TST. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. O Tribunal Pleno desta Corte, em sessão realizada em 20/03/2017, esclareceu que o acórdão proferido nos autos do ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 decorreu da utilização da ratio decidendi contida na decisão proferida pelo STF, nos autos da ADI 4.357, quanto à atualização monetária pela TR, não tendo havido usurpação de competência do Poder Legislativo ou do próprio STF, em relação à declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. Destacou-se que, naqueles autos, a Suprema Corte evidenciou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.1777/91, ao afirmar que "a utilização da TR não corresponde à desvalorização da moeda" e que representaria "afronta à garantia da coisa julgada e à separação dos Poderes, porque de nada adiantaria o direito reconhecido pelo Judiciário ser corretamente atualizado, até a data da expedição do precatório, se sofrer depreciação até o efetivo pagamento", bem como sinalizou pela adoção do IPCA-E, índice que, inclusive, vem aplicando em julgados posteriores à decisão da ADI 4.357 e da liminar concedida nos autos da Reclamação 22.2012/RS. Ressaltou-se que esta Corte, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, apenas adotou os fundamentos da Suprema Corte, em face da identidade da questão jurídica debatida. Decidiu-se, no entanto, que, em face da aludida liminar, fosse excluída a determinação contida no v. acórdão embargado em relação à reedição da Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, a fim de que fosse adotado o índice questionado (IPCA-E), bem como fosse adotada, para efeito de modulação, a data de 25/03/2015, conforme referido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 4357 QO/DF. Assim, em face dessa modulação, impõe-se a reforma do v. acórdão regional. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (ARR - 24278-93.2015.5.24.0051, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05-04-2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11-04-2017) (Grifa-se.) Feitas essas considerações, frisa-se que se cuida de contrato de trabalho mantido com pessoa jurídica de direito privado, cujo débito é relativo ao pagamento de 20 dias de férias do período aquisitivo de 2012/2013 (Id 4d1eae7, p. 5). Contudo, a certidão de cálculos da Vara do Trabalho utiliza o valor já liquidado na sentença, e aplica o IPCA-E, a partir de 08.05.2015, data da publicação da decisão (Id 4740a4f). Portanto, considerando-se que o débito deveria ser atualizado pela TR/FACDT, até 25.03.2015, e pelo IPCA-E, a partir de 26.03.2015, não se cogita de reforma da sentença, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus (arts. 1.008 e 1.013, ambos do NCPC). Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo de petição da executada. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0021575-19.2014.5.04.0008 AP, em 01/09/2017, Desembargadora Cleusa Regina Halfen)

Portanto, correta a sentença no aspecto.

Nego provimento.

5. Recolhimentos previdenciários

Por derradeiro, a reclamada recorre da sentença quanto à forma determinada par recolhimento das contribuições previdenciárias, sustentando que elas devem ser recolhidas por meio da Guia de Previdência Social, e não pela Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP.

Analiso.

Ao contrário do que sustenta a reclamada, a Julgadora de origem não lhe impôs o recolhimento das contribuições previdenciárias por meio de GFIP, mas sim que as informações a que se refere o art. 32, IV, da Lei nº 8.212/91 fossem prestadas por meio da referida guia, senão vejamos:

Autorizo o desconto da parcela de responsabilidade do reclamante, que era segurado obrigatório da Previdência Social, a luz do artigo 43 da Lei nº 8.212/91.

Sobre estas deve a reclamada recolher as contribuições previdenciárias incidentes (contribuição do empregado e do empregador), devendo comprovar nos autos os recolhimentos, oportunamente. Imponho, ainda, à reclamada a obrigação de prestar as informações a que se refere o art. 32, inc. IV, da Lei nº 8.212/1991, por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP).

- grifei.

Portanto, nada a prover.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Horas extras

A Julgadora de origem julgou improcedente o pedido de pagamento de horas extras ao reclamante, nos seguintes termos:

Como se vê, o reclamante trabalhava de forma externa, sozinho. Elaborava os próprios roteiros de visitas com liberdade de locomoção, e também definia o horário de almoço. Iniciava a jornada saindo de casa e ía direto ao cliente.

O roteiro de visitas elaborado pelo reclamante nunca foi alterado ou vetado (testemunha Adriano).

Destaco o declarado pelo reclamante no sentido de que não foi advertido por não ter lançado imediatamente uma visita no sistema. Isso significa que o reclamante tinha autonomia, durante a jornada, para escolher quais clientes visitar.

Ademais, o roteiro não tinha horário de fim, apenas de início, como dito pela testemunha Adriano, o que significa que a jornada não era controlada pela reclamada, já que o roteiro não indicava todos os horários de visitas do reclamante.

[...]

Portanto, conforme a prova dos autos, o trabalho prestado pelo reclamante é eminentemente externo, não sujeito a controle de jornada, na forma do artigo 62, I, da CLT.

Diante disso, não são devidas horas extras, intervalos intrajornada, interjornada e do artigo 384 da CLT, domingos e feriados laborados em dobro e adicional noturno.

Indefiro.

O reclamante busca a reforma da sentenla, com base aos seguintes argumentos: 1) por ser fato impeditivo ao direito do obreiro, a teor do artigo 818, da CLT e do artigo 333, II, do CPC, e mesmo diante da Súmula nº 382 do Tribunal Superior do Trabalho, o ônus da prova acerca da ausência de controle de jornada incumbia à reclamada, a qual não logrou se desincumbir a contento, apesar da condução da sentença em entendimento contrário; 2) na remota hipótese de que o autor estivesse excluído da proteção legal do artigo 58 da CLT, a reclamada não estava autorizada a atribuir a ele uma carga de trabalho tal que não podia ser realizada dentro do limite máximo estabelecido pela Constituição; 3) o artigo 62, I, da CLT, abrange apenas "os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho", ou seja, sequer se deve perquirir se havia ou não controle da jornada de trabalho, bastando que fique evidenciado que a atividade externa era sim compatível com a fixação de horário de trabalho; 4) sendo o labor do obreiro relacionado a visitas a clientes, e, sendo fato notório e de conhecimento público que estes atendem em horários estabelecidos, é por demais evidente que é possível a fixação de horário de trabalho; 5) não se cogita da necessidade de o empregador efetivamente se utilizar dos meios disponíveis para controle ou fiscalização da jornada, bastando que reste demonstrado que a atividade era passível de controle; 6) incontestável que atualmente existem diversos meios de controlar a jornada de trabalho em atividade como a exercida pelo empregado, sendo uma das mais eficazes a utilização de GPS, já utilizado por diversas empresas em aparelhos palm top ou equivalente; 7) o artigo 62, I, da CLT, é imperativo sobre a anotação cumulativa da exceção, tanto na CTPS quanto na ficha registro de empregado, o que não se verifica em relação à ficha de registro do empregado (Id. d6bbc2c), onde, além de não constar tal anotação, há expressa previsão de carga horária de 220 horas mensais e 44 horas semanais e descanso semanal remunerado ao sábado além do domingo (Id. d6bbc2c - Pág. 7); e 8) os "roteiros de visitas", não podem ter outra finalidade senão a de controlar as atividades do empregado pelos prepostos da empresa, superiores hierárquicos do reclamante, nas suas atividades diárias, ainda que realizadas externamente.

Analiso.

Observo ser incontroverso nos autos que o reclamante realizava atividades externas, de modo que resta saber se o referido trabalho externo era incompatível com o controle da jornada.

Assim dispõe o art. 62, inciso I, da CLT, in verbis:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; [...].

É certo que o fato de o empregado realizar atividade externa (como no caso do autor), por si só, não dispensa o registro da jornada. O inciso I do art. 62 da CLT exclui do regime de duração da jornada de trabalho apenas aqueles empregados que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, ou seja, apenas aqueles que têm total autonomia no seu horário, não precisando prestar contas ao empregador da forma como desenvolvem suas funções.

Tal dispositivo constitui norma de exceção, razão pela qual deve ficar efetivamente demonstrada a impossibilidade de controle de jornada. Isso porque o fato de a demandada não exercer o controle de jornada, em atividade que permite tal controle, não justifica o enquadramento do empregado na referida norma de exceção.

Diante da alegação da reclamada de que o autor exercia atividades externas, enquadrando-se na exceção do art. 62, I, da CLT, a ela incumbia comprovar a impossibilidade de controle de jornada, ônus do qual não se desincumbiu.

Contudo, a prova oral produzida evidencia de forma suficiente que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, no cargo em que ocupava, não eram incompatíveis com a fixação de jornada. .

A testemunha ouvida a convite do reclamante declarou que (Id 1f8d29d ):

[...] o depoente acha que trabalhou com o reclamante a partir de 2014, mas não lembra ao certo o mês; o depoente acha que foi no meio do ano de 2014; que o reclamante fazia o roteiro de trabalho e enviava para o depoente; o depoente nunca vetou o roteiro do reclamante nem alterou, mas podia perguntar se fazia sentido; que o reclamante tinha que enviar o roteiro das visitas feitas antes do próximo ciclo, uma semana antes, que a gente pedia, até porque o depoente tinha que fazer o próprio roteiro em cima do roteiro deles; pelo roteiro o depoente sabia o horário de trabalho do reclamante; se o reclamante não fosse a visita tinha que avisar [...]

- grifei.

A testemunha indicada pela demandada relatou (Id a 1f8d29d):

[...] que o roteiro é trimestral; que o relatório passou a ser trimestral antes da depoente entrar em licença maternidade, de julho/2015 a fevereiro/2016; que o relatório da visita feita é praticamente on line, mas nem sempre dá e atualmente pode enviar até 3 dias depois; sempre foi um prazo curto para enviar o relatório do realizado, até 5 dias; que nesse relatório vai o médico, o objetivo da visita e vai dia e hora do fim da visita [...]

- grifei.

Com efeito, a prova oral demonstra que, embora a atividade fosse realizada de forma externa, as rotinas de trabalho eram preestabelecidas, relativamente ao roteiro de visitas a serem realizadas. Soma-se a isso o documento colacionado pelo autor ao Id 86c90e1 - Pág. 1, que não deixa dúvidas a respeito do acompanhamento pelos gerentes da rotina diária de atividades dos propagandistas. Os roteiros de visitas, ainda que fossem elaborados pelos próprios propagandistas, compreendiam um número determinado de visitas a clientes (médicos, farmácias), sendo que as informações a respeito de cada visita eram registradas através de aparelho palm top ou Ipad em sistema utilizado pela ré para acompanhamento pelo gerente, o qual, ainda que eventualmente, acompanhava de forma presencial as visitas realizadas pelos propagandistas.

Diante de tais circunstâncias, concluo que era plenamente possível o controle, ainda que de forma indireta, dos horários laborados pelo empregado, o qual não pode ser prejudicado pela opção da empregadora por não exercê-lo de forma efetiva.

No mesmo sentido, já decidiu este Relator no processo de nº 0021495-67.2014.5.04.0004, em 01.03.2018.

Na mesma linha há julgados deste Tribunal:

HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ATIVIDADE EXTERNA. ART. 62, I, DA CLT. Inviável o enquadramento de empregado na exceção do art. 62, I, da CLT, quando o empregador deixa de comprovar o cumprimento do requisito formal de registro da condição na CTPS do trabalhador e, ainda, quando inexistente prova de que a atividade externa era incompatível com o controle e aferição da jornada de trabalho. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020257-65.2014.5.04.0019 RO, em 01/07/2016, Marcelo Jose Ferlin D'Ambroso)

HORAS EXTRAS. PROMOTOR DE VENDAS. ATIVIDADE EXTERNA. ART. 62, I, DA CLT. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não alberga a hipótese em que há possibilidade de controle da jornada de trabalho do reclamante, conforme demonstram os elementos existentes nos autos. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000348-95.2013.5.04.0011 RO, em 04/03/2015, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)"Ambroso)

HORAS EXTRAS. PROMOTOR DE VENDAS. ATIVIDADE EXTERNA. ART. 62, I, DA CLT. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não alberga a hipótese em que há possibilidade de controle da jornada de trabalho do reclamante, conforme demonstram os elementos existentes nos autos. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000348-95.2013.5.04.0011 RO, em 04/03/2015, Desembargador Raul Zoratto Sanvicente - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)

Uma vez afastado o enquadramento do reclamante na hipótese exceptiva de que trata o artigo 62, inciso I, da CLT, possuía a reclamada o dever legal de manter os registros com as anotações dos seus horários de trabalho, na forma do artigo 74, § 2º, da CLT.

Descumprida tal obrigação, tem incidência o entendimento contido no item I da Súmula nº 338 do TST:

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Dito isso, passo ao arbitramento da jornada.

a) Jornada principal

A partir da prova oral colhida, e com base no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, arbitro a jornada normal diária de trabalho do autor como sendo das 08h00min às 19h00min, de segunda a sexta-feira, inclusive nas ocasiões em que o empregado se deslocou a outra cidade para realizar visitas aos clientes, com intervalo intrajornada de 1 hora diária.

b) Tempo despendido para tarefas diversas

Quanto ao tempo demandado para tarefas ditas burocráticas após o encerramento da jornada de campo, não obstante a testemunha da ré declarar que as realizava entre as visitas, sabendo-se que os propagandistas necessitavam elaborar diariamente os roteiros de visitas, bem como organizar/separar os produtos a serem apresentados aos médicos e farmácias, além de realizar eventuais trocas de e-mails alusivas aos seus compromissos profissionais, tenho por razoável arbitrar que o período de tempo destinado à realização de tais atividades pelo autor era de 1 hora diária.

c) Jantares

O autor declarou em seu depoimento pessoal que os jantares ocorriam, em média, duas vezes por semana, até às 23h30min. A testemunha trazida a convite da parte declarou que "compareceu a muitos jantares com o reclamante, semanalmente em vários locais, cidades [...] os jantares marcavam para as 20h e terminava em torno de 23h ou 24h". Considerando a prova produzida em audiência, e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, arbitro que, durante a contratualidade. o reclamante participava de um jantar por semana, das 20h00min às 23h00min, devendo ser excluído de tal cômputo eventual período em que o reclamante gozou de férias.

d) Congressos/convenções

No tocante às viagens para participação em congressos e convenções, e respectivos deslocamentos, em seu depoimento pessoal, o reclamante disse que "esteve em Campinas, na Costa do Sauipe, no WTC em São Paulo, uma no Radison em Porto Alegre" (Id. 1f8d29d - Pág. 1) e que "trabalhou com 5 especialidades e foi nos congressos brasileiros dessas 5 especialidade; as especialidades eram gastroentereologia, empatologia, virulogia, endocrinologia e pediatria; que ocorreram em São Paulo".

A testemunha trazida a convite do reclamante declarou que (Id. 1f8d29d - Pág. 3):

foi há vários congresso com o reclamante, no RJ, São Paulo, Fortaleza, Porto Alegre, Curitiba, Brasília, Belo Horizonte; o depoente não lembra os congressos que o reclamante estava junto, mas eram muitos; o depoente sabe que pararam de trabalhar juntos em dezembro de 2015; que foram na convenção de agosto de 2014 e janeiro de 2015 e agosto de 2015; o depoente acha que foram em Bourbon em Campinas, mas não tem certeza [...] os congressos normalmente começas na quinta e terminam no domingo; que as convenções normalmente duravam uma semana inteira; que a ida acontecia no domingo e o retorno na sexta à noite ou no sábado pela manhã

Já a testemunha trazida a convite da reclamada disse que: "não foi a congresso com o reclamante, nem em convenção". Contudo, esta última testemunha também declarou que "trabalhou com o reclamante a partir de maio e junho de 2015, porque em julho a depoente entrou em licença maternidade".

Assim, diante da prova ora colhida em audiência, arbitro que, durante a contratualidade, o reclamante participou, ao todo, de dois congressos e convenções, realizados fora do Estado do Rio Grande do Sul, os quais perduraram, cada um, de segunda-feira a sexta-feira, com horários de 09h00min às 12h00min e 13h30min às 20h00min, devendo ser consideradas como devidas três horas por cada trajeto realizado, ou seja, três horas por ida e três horas por volta, cujos deslocamentos arbitro tenham se dado no mesmo dia de início e término dos eventos. Contudo, não restou comprovado que o reclamante estava à disposição do empregador, até às 23h00min, pela participação em jantares e/ou confraternização por ocasião de tais eventos. Ademais, o próprio reclamante referiu, em seu depoimento pessoal "que nos congressos tinham bebidas alcólicas" (sic), evidenciando que tais jantares, se ocorreram, eram precipuamente destinados ao entretenimento dos participantes, e não para fins laborais.

e) Treinamentos

Especificamente em relação aos treinamentos, a testemunha trazida a convite do reclamante alegou (Id. 1f8d29d - Pág. 3): "que os treinamentos aconteciam em São Paulo e eram 2 por ano, durante uma semana, no início do ano, em março, e no segundo semestre, em setembro". a testemunha trazida a convite da reclamada nada referiu a respeito de treinamentos. Nesse sentido, arbitro que o reclamante participou de dois treinamentos, realizados fora do Estado do Rio Grande do Sul, os quais perduraram, cada um, de segunda-feira a sexta-feira, com horários de 09h00min às 12h00min e 13h30min às 20h00min, devendo ser consideradas como devidas três horas por cada trajeto realizado, ou seja, três horas por ida e três horas por volta, cujos deslocamentos arbitro tenham se dado no mesmo dia de início e término dos eventos. Da mesma forma como decidido quanto aos congressos e convenções, não restou comprovado que o reclamante estava à disposição do empregador, até às 23h00min, pela participação em jantares e/ou confraternização por ocasião de tais eventos.

f) Reuniões

Por derradeiro, no que tange às reuniões, não há provas de que tenha sido realizadas fora do horário da jornada ordinária, de modo que não há nada a ser arbitrado quanto a elas.

g) Divisor

No caso dos autos, verificando a previsão em norma coletiva de que o sábado está equiparado a dia de repouso, aplicável ao caso o disposto na Súmula nº 431 do TST, a seguir transcrita:

SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200.

Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora

Portanto, deve ser observado o divisor 200 para o cálculo das horas extras.

h) Conclusão

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para observada a jornada arbitrada, condenar a reclamada ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª hora diária ou à 40ª hora semanal, considerando-se o divisor 200, a Súmula 264 e a OJ nº 97 da SDI-1 do TST, acrescidas, ainda, do adicional legal ou normativo mais benéfico; do adicional noturno, observada a hora noturna reduzida, tudo com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%..

2. Adicional noturno

Ante o entendimento de que o reclamante não estava sujeito ao controle de jornada, sendo enquadrado na previsão do art. 62, I, da CLT, a Magistrada de origem indeferiu o pleito de adicional noturno.

O reclamante não se conforma com o julgado, no aspecto, e, a partir das fundamentações lançadas quanto à fixação de horário de trabalho e da jornada descrita na petição inicial, requer a reforma da sentença para que seja a reclamada condenada ao pagamento de adicional noturno.

Vejamos.

Ante a jornada arbitrada no item anterior, verificado que: i) uma vez por semana, o reclamante participava de jantares que se elasteciam até às 23 horas; e ii) que, quando do deslocamento de volta dos congressos, convenções e treinamentos, a jornada ultrapassava as 22hs00min; são devidos valores a título de adicional noturno, o qual deverá ser calculado sobre o salário base e os prêmios recebidos.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional noturno, observadas as jornadas arbitradas e a hora reduzida noturna, bem como o adicional legal e os reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, 13º salário, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.

3. Reflexos das diferenças salariais por reajuste normativo nas horas extras e no adicional noturno

Sendo provido em parte o recurso do reclamante quanto às horas extras e o adicional noturno, faz ele jus à percepção dos reflexos dos reajustes salariais nas respectivas verbas.

Dou provimento.

4. Pagamento em dobro das horas extras em repousos e dobra nos repousos semanais remunrados

Não havendo arbitramento de labor em sábados, domingos e feriados, não há que se falar em pagamento dobrado das horas extras laboradas em repousos e da dobra dos repousos semanais remunerados laborados e não compensados.

Nego provimento.

5. Diferenças de prêmios

A Julgadora de primeiro grau inderiu o pleito de diferenças de prêmios, como segue:

Os recibos de salários indicam o pagamento de prêmios (incentivo de vendas), em valores expressivos e variáveis (ID 2fd34ac). A ré juntou aos autos os regulamentos das premiações (ID 0d5d9bd e seguintes).

O reclamante recebeu os regulamentos dos prêmios conforme ID 1636171.

[...]

O conjunto da prova oral demonstra que o reclamante tinha ciência da forma de apuração dos prêmios. O obreiro recebeu o regulamento. Além disso, a reclamada prestava esclarecimentos acerca da premiação

Ademais, o cálculo da premiação era nacional, como referido pela testemunha Eliana. Desta feita, o cálculo dos prêmios do reclamante não levava em conta somente a produtividade individual do reclamante, mas a produção do país todo.

Como é nacional a produtividade para fins de prêmios, não há confissão da reclamada a ser declarada, como pretende o reclamante.

Diante do conjunto probatório, a reclamada se desincumbiu do ônus de demonstrar o correto pagamento dos prêmios

O reclamante busca a reforma da sentença, aduzindo que: 1) o pedido foi formulado em face da absoluta impossibilidade de conferência da correção do pagamento dos prêmios, até mesmo porque desconhecidos com exatidão os critérios e as bases para o recebimento de tal parcela; 2) a reclamada não forneceu as condições para obtenção dos prêmios e das quantidades de produtos a serem vendidos, dever previsto em clásula normativa; 3) pelo princípio da aptidão para a prova, era da reclamada o ônus de provar a correção do pagamento dos prêmios, na medida em que toda a documentação hábil à apuração do prejuízo do reclamante estava na posse da empresa; e 4) mesmo com determinação judicial, sob as penas do artigo 400 do CPC, para tanto (Ids. 8b8cc40 e ea0b356) a reclamada não trouxe aos autos a documentação necessária à verificação da correção ou não dos pagamentos realizados.

Analiso.

À luz do dever de documentação atribuído à empregadora e ao princípio da aptidão para a prova, era ônus da ré demonstrar os critérios de aferição dos prêmios e a regularidade dos pagamentos e efetuados, como alegado, do qual, todavia, não se desincumbiu a contento.

A este respeito, a testemunha convidada pela reclamada disse que (Id. 1f8d29d - Pág. 3 - 4):

[...] o setor de produtividade, que faz o cálculo dos prêmios, que esclarece dúvidas para os empregados; que a conta do prêmio leva em conta a venda geral dos medicamentos, TARGET, e também outros critérios como visitação; na época do reclamante se fazia venda para o Ministério da Saúde, então a conta da premiação era critério nacional; a depoente nunca viu alguém se negar a assinar a ciência da premiação [...]

Pois bem, os documentos apresentados nos autos pela reclamada não permitem a real verificação e apuração da correção dos pagamentos realizados quanto à remuneração variável, uma vez que não demonstram as metas estipuladas a nível nacional, tampouco as cotas a serem atingidas pelos empregados, que servem de parâmetro para o pagamento da premiação. A demandada sequer logrou comprovar que, de fato, informava aos empregados a respeito dos critérios de pagamento dos prêmios e ao atingimento das metas necessárias ao recebimento das premiações.

Assim, tenho que a decisão proferida na origem comporta reforma, sendo devidas ao reclamante as diferenças postuladas a título de prêmios.

Por outro lado, não obstante a falta de critérios e elementos probatórios nos autos, entendo que a forma para apuração do valor devido pretendida pelo autor, qual seja, 40% incidente sobre a remuneração, afigura-se claramente excessiva, não merecendo prosperar.

Em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, para a fixação dos critérios para a realização do cálculo dos valores devidos ao obreiro a título de diferenças de prêmios, fixo o percentual de 15% a ser apurado sobre a média dos prêmios percebidos, conforme valores que serão encontrados na fase de liquidação de sentença.

Diante disso, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de prêmios, segundo o critério acima indicado, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, horas extras, adicional noturno, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS acrescido de 40%, indeferindo-se, contudo, os reflexos pelo aumento da média remuneratória, por incidência do entendimento consubstanciado na Súmula nº 64 deste Regional e da OJ nº 394 da SDI-I do TST, conforme já pronunciado em item precedente.

6. Multa normativa

A Juíza de primeiro grau deferiu ao reclamante pagamento de multa por descumprimento das disposições constantes em norma coletiva, conforme previsão da própria norma, nos seguintes termos:

Há o descumprimento de cláusulas normativas, conforme o item 1 da fundamentação da sentença.

Tenho que é devida uma multa por convenção descumprida, na forma da norma coletiva. Não há, no instrumento coletivo, a pactuação de que é devida uma multa por cláusula descumprida.

Assim, condeno a reclamada ao pagamento de uma multa normativa por convenção descumprida.

Defiro, nesses termos

.

Em seu recurso, o reclamante requer que a multa seja aplicada em cada previsão normativa descumprida, e não de forma global, independemente da quantidade de cláusulas não observadas, como restou consignado em sentença.

Analiso.

Como já referido em tópico anterior, por ocasião da análise do recurso da reclamada, foram reconhecidas a aplicação ao autor das normas firmadas pelo Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul.

A base normativa, contudo, não autoriza o deferimento da pretensão nos critérios principais postulados pelo reclamante de uma multa para cada cláusula descumprida no curso do contrato de trabalho e na periodicidade da respectiva parcela. Entendo ser devido o pagamento de uma única multa, por vigência de cada norma coletiva.

Nego provimento.

7. Natureza salarial da ajuda-alimentação

No tocante à natureza da ajuda-alimentação, a Julgadora de origem assim decidiu:

O obreiro afirma que a reclamada lhe fornecia habitualmente ajuda-alimentação.

Requer a integração ao salário da ajuda-alimentação, com repercussões.

A reclamada nega o pedido.

O documento de ID 0b48683 indica que, na admissão, o reclamante não aceitou o desconto relativo ao tíquete-alimentação.

Assim, não há falar em integração ao salário.

Indefiro.

O reclamante busca a reforma do tal comando sentencial, nos seguintes termos: 1) a Súmula nº 241 do TST consagra o entendimento de que o vale-refeição integra o salário para todos os efeitos; e 2) a empresa não comprovou a inscrição da empresa no PAT ao longo da contratualidade do autor.

Vejamos.

Nos termos do art. 458 da CLT, a alimentação fornecida por liberalidade do empregador possui natureza salarial, senão vejamos:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Contudo, a participação do empregado no custeio do benefício afasta tal natureza, conforme, inclusive, já decidido pelo TST:

RECURSO DE REVISTA. NATUREZA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DO BENEFÍCIO. DESCONTO NO SALÁRIO. Conforme o artigo 458 da CLT, a alimentação pode constituir salário-utilidade, por força do contrato de trabalho ou do costume, desde que fornecida habitualmente pelo empregador e sem qualquer ônus para o empregado. A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que, quando há a contribuição para o custeio do benefício pelo empregado, fica afastada a natureza salarial. No presente caso, há o reconhecimento pelo próprio reclamante de que desde 1988, quando foi instituído o benefício, há o dever de participação do empregado no custeio do "vale refeição ou alimentação", em percentual equivalente a 2% (dois por cento) sobre o seu salário proporcional a determinado número de vales, razão pela qual se reconhece sua natureza indenizatória. Ressalva de entendimento da relatora. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR - 695-25.2013.5.04.0013 Data de Julgamento: 18/03/2015, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015. (grifei)

No caso dos autos, a reclamada juntou aos autos os contracheques do reclamante (Id. 2fd34ac), nos quais constam um desconto sob a rubrica "vale alimentação", no valor de R$ 1,00 (um real). A verba tem, portanto, natureza indenizatória.

Nego provimento.

8. Danos extrapatrimoniais

A Magistrada de primeiro grau julgou improcedente o pleito de indenização por danos extrapatrimoniais, como segue:

O reclamante postula indenização pela retenção da carteira profissional.

A reclamada diz que não houve retenção da carteira profissional do reclamante.

Não há prova, nos autos, de que a carteira profissional tenha sido devolvida aoobreiro de forma tardia.

Além disso, não há prova de eventual prejuízo ao reclamante.

Indefiro.

O reclamante busca a reforma da sentenla com base nos seguintes fundamentos: 1) o dano no caso se revela in re ipsa, ou seja, é presumido, dispensando a produção de prova; 2) se realmente tivesse a empresa intenção de devolver o documento antes teria se utilizado de outras formas e não apenas aguardado o momento da homologação da rescisão no sindicato profissional; e 3) no que se refere ao quantum da condenação, é necessário que atenda ao objetivo de reparar a ofensa causada ao obreiro e ao caráter punitivo que serve de desestímulo à sua reiteração.

Analiso.

A sentença não comporta reforma no aspecto.

Como bem registrado pela Julgadora de origem, a reclamante não fez prova da suposta omissão da reclamada em devolver a CTPS da empregada no prazo legalmente imposto.

Nego provimento.

9. Multa por litigância de má-fé

A Julgadora de origem condenou o reclamante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no valor de R$ 5.000,00.

O reclamante busca a reforma do julgado, no aspecto, alegando, em suma, que: 1) ao contrário da interpretação dada pelo Juízo a quo, as anotações feitas pelo patrono do autor tratavam-se das futuras perguntas destinadas às testemunhas, e, em hipótese alguma foram escritas com a intenção de serem lidas pelo autor, o que, inclusive, foi referido e esclarecido pelo procurador em audiência; 2) não há comprovação alguma quanto ao conteúdo do documento, ressaltando-se que o material do advogado é inviolável e está protegido pelo sigilo profissional, nos termos do art. 7º, II da Lei 11.767 /2008; e 3) a respeitável Magistrada sequer fez questionamentos ao autor e seu procurador a fim de esclarecer a situação, consignando em ata apenas, de forma unilateral, a sua interpretação equivocada.

Vejamos.

A lei processual impõe às partes, seus procuradores e a todos aqueles que, de alguma forma, participam do processo, os deveres de "expor os fatos em juízo conforme a verdade" (art. 77, I, do novo CPC) e de "proceder com lealdade e boa-fé" (art. 77, II, do novo CPC).

No caso dos autos, ficou registrado em ata que (Id. 1f8d29d - Pág. 1 - 2):

[...] o depoente esteve em Campinas, na Costa do Sauipe, no WTC em São Paulo, uma no Radison em Porto Alegre. Neste momento que o procurador do reclamante escreveu palavras em uma folha branca e após lê-las o autor começou a falar sobre convenções. O procurador do reclamante negou-se a alcançar seu manuscrito à Juíza.

Entendo que o registro consignado em ata efetivamente corresponde à realidade, mormente pela negativa do procurador do reclamante em alcançar à magistrada as anotações que efetuou em papel. Não ignoro que o advogado não está obrigado a revelar ou expor os documentos que leva à audiência, contudo, se as anotações eram relativas a perguntas que faria às testemunhas, como alega a parte em seu recurso, não vislumbro motivos para que não as exibisse à Magistrada, mormente porque as verbalizaria em audiência.

Sendo assim, as condutas do reclamante e de seu procurador se enquadram na inciso V do art. 80 do CPC, in verbis:

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

[...]

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

Portanto, nego provimento.

III - PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados pelo recorrente, ainda que não expressamente mencionados na decisão, à luz da OJ nº 118 da SDI-1 do TST.

FABIANO HOLZ BESERRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI:

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Representação sindical

1.3. Repousos semanais remunerados

Peço vênia ao nobre Relator para divergir.

Entendo que a norma coletiva, ao determinar a concessão de folgas pelo labor eventualmente prestado aos sábados, equipara tal dia da semana a dia de repouso exclusivamente para a concessão de folga em outro dia útil, não autorizando a conclusão de que o sábado não trabalhado deva ser remunerado como dia de repouso. Trata-se, sim, de dia útil não trabalhado.

Anote-se, ainda, que o sábado não trabalhado é dia útil e, portanto, já é remunerado pelo salário mensal. Além disso, o repouso semanal remunerado estabelecido na Lei nº 605/49 é de "vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos" (artigo 1º) não havendo, pois, fundamento legal para que se remunere também o sábado como dia de repouso, ainda que não seja trabalhado. Logo, o cálculo correto dos repousos é de um dia de repouso para seis trabalhados, independentemente de o autor não ter prestado labor aos sábados.

Assim, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de diferenças de repousos semanais remunerados e feriados.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. Horas extras

Peço vênia ao Relator para divergir também no aspecto.

Comungo integralmente dos fundamentos da Julgadora da origem, os quais adoto como razões de decidir, para evitar tautologia, e deixo de transcrever, pois já constam do voto condutor.

Nego provimento ao recurso do reclamante.

2. Adicional noturno

3. Reflexos das diferenças salariais por reajuste normativo nas horas extras e no adicional noturno

Em decorrência, nego provimento ao recurso do reclamante também quanto aos tópicos.

5. Diferenças de prêmios

Divirjo, ainda, no tocante ao tópico.

Também neste item acompanho integralmente as razões expostas na sentença:

O conjunto da prova oral demonstra que o reclamante tinha ciência da forma de apuração dos prêmios. O obreiro recebeu o regulamento. Além disso, a reclamada prestava esclarecimentos acerca da premiação

Ademais, o cálculo da premiação era nacional, como referido pela testemunha Eliana. Desta feita, o cálculo dos prêmios do reclamante não levava em conta somente a produtividade individual do reclamante, mas a produção do país todo.

Como é nacional a produtividade para fins de prêmios, não há confissão da reclamada a ser declarada, como pretende o reclamante.

Diante do conjunto probatório, a reclamada se desincumbiu do ônus de demonstrar o correto pagamento dos prêmios

Nego provimento ao recurso.

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON:

Acompanho o voto condutor

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA (RELATOR)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON