Acórdão: 0020918-68.2014.5.04.0011 (ROT)
Redator: FLAVIA LORENA PACHECO
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 04/04/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020918-68.2014.5.04.0011 (RO)
RECORRENTE: HOMERO DOS SANTOS MARQUES, ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO
RECORRIDO: HOMERO DOS SANTOS MARQUES, MONTECASTELO SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO, MONITORAMENTO REIS, MRE SERVIÇOS DE PORTARIA
RELATOR: FLAVIA LORENA PACHECO

EMENTA

RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Na esteira do item V da Súmula nº 331 do TST, e com amparo na Súmula nº 11 desta Corte Regional, o tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada, na medida em que, no caso específico, foi constatada culpa quanto à fiscalização a ser desenvolvida quanto à primeira reclamada. Recurso ordinário não provido, no aspecto.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. A hipótese de atraso no pagamento dos salários, por si só, não caracteriza o dever de indenizar a título de dano moral. Trata-se, sim, de típico dano material, que se resolve através do pagamento de correção monetária, juros e eventuais multas. Recurso ordinário do autor improvido, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da União. Por maioria de votos, vencida parcialmente a Excelentíssima Desembargadora Maria Helena Lisot com relação ao dano moral, validade do regime compensatório 12x36 e à forma de pagamento dos feriados trabalhados, dar parcial provimento ao recurso adesivo do autor para condenar as reclamadas ao pagamento de adicional de 100% das horas laboradas em feriados, com as mesmas repercussões e mesmos critérios definidos pela r. sentença para as horas extras. O valor arbitrado à condenação resta majorado em R$ 1.000,00, com custas adicionais de R$ 10,64, para efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 31 de março de 2016 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformados com a r. sentença de id. 5c994b6, recorrem o autor e a segunda ré.

A segunda ré (União), por meio do recurso ordinário de id. 182db75, pugna pela reforma da r. sentença quanto aos seguinte itens: responsabilidade subsidiária; parcelas da rescisão; adicional de periculosidade; horas extras; intervalo intrajornada; aplicação da OJ 415 da SDI-1 do C. TST; diferença do adicional de risco de vida e integrações; comprovação do recolhimento de FGTS e recolhimentos fiscais e previdenciários.

Preparo inexigível.

O reclamante, por meio do recurso adesivo de id. c00aaa5, pugna pela reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: nulidade do regime compensatório; divisor 220; repousos e feriados; intervalo entre jornadas; dano moral.

Com contrarrazões do reclamante no id. 3f638ca e da segunda reclamada no id. 204fb91, sobem os autos conclusos ao Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho, por meio do parecer de id. 8ad37e7 pugna pela continuidade do feito.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ.

1. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A segunda ré não se conforma com a decisão que deferiu sua responsabilização subsidiária. Para tanto, alega, em resumo, que: não restou comprovada a culpa in vigilando ou in eligendo; houve Violação à decisão do STF na ADC 16, aos artigos 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição da República, e ao artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93; há divergência com o entendimento consolidado pela súmula nº 331, IV, do C. TST; a existência de simples inadimplemento não pode gerar a presunção de culpa; questiona onde houve falha na fiscalização; indica que há violação ao artigo 102, § 2º, da Constituição já que a decisão da ADC 16 era vinculante; a administração faz licitação, razão pela qual não há culpa in eligendo; todas as verbas passíveis de fiscalização na vigência do contrato administrativo entre as reclamadas foram devidamente fiscalizadas; faz ilações sobre os efeitos danosos da decisão, acaso fosse adotada para contratos civis; indica que a decisão singular criou uma cadeia causal inservível; afirma que a inversão do ônus da prova implica em violação ao art. 818 da CLT e 333, I, do CPC e ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, conforme art. 5º, LIV e LV, da CF (Num. 182db75 - Pág. 2/6).

Examino.

Primeiramente, registre-se que, ao contrário do que alega a recorrente, a sentença considerou que a responsabilidade subsidiária da União é de caráter subjetivo.

É fato incontroverso nos autos que o reclamante, na condição de empregado da primeira demandada, prestou serviços em benefício da recorrente, em razão dos contratos de prestação de serviços.

Assim posta a questão, tenho que a situação que ora se examina cuida das consequências trazidas aos tomadores dos serviços, beneficiários diretos do trabalho executado por empregado de empresa prestadora de serviços que não cumpre com as obrigações trabalhistas.

Normalmente, compete ao empregador o pagamento das obrigações trabalhistas. Apenas de forma excepcional é que outra pessoa será responsável por esse adimplemento.

O tomador dos serviços, que abre mão da alternativa de manter empregados que executem serviços considerados auxiliares, preferindo contratar a execução por meio de empresa prestadora, se expõe ao risco de arcar com o pagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador (prestadora de serviços). Esse entendimento decorre da necessidade de observância do basilar princípio da tutela que rege o Direito do Trabalho.

Assim, para que o trabalhador não fique desamparado, já que, não raro, se vê na contingência de não receber seus direitos, deve o beneficiário dos serviços prestados (tomador de serviços), ser responsável também pelo cumprimento da obrigação imposta em Juízo. Entretanto, a natureza dessa responsabilidade é menos abrangente do que aquela prevista no artigo 265 do CCB, porquanto subsidiária. Nesta, o devedor responde somente na hipótese de inadimplemento da obrigação por aquele que mantém vínculo direto com o credor. Ademais, nada impede que a recorrente busque o ressarcimento dos valores pagos na Justiça Comum, não havendo nenhum beneficiamento das empresas prestadoras de serviços por parte da Justiça do Trabalho.

Ressalto que a inidoneidade econômica da prestadora de serviços não é pré-requisito para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos tomadores dos serviços. Da mesma forma, a existência de regular contrato de prestação de serviços não é capaz de afastar a responsabilidade estabelecida na decisão hostilizada.

Acerca dessa matéria se manifestou o TST por meio da Súmula nº 331, recentemente modificada no que diz respeito à terceirização perpetrada por ente público, o que culminou com a inclusão do item V à Súmula nº. 331 do C. TST, abaixo transcrito:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Conforme se verifica, diante da redação da Súmula nº. 331 do TST, para a responsabilização subsidiária de Ente Público passa-se a exigir efetiva demonstração da culpa na fiscalização que é imposta pelo regime da Lei nº. 8.666/93, sendo certo que, pela dicção do artigo 71 do referido diploma, a regra é a de irresponsabilidade do Ente Público. A própria adoção de licitação e a escorreita aplicação dos preceitos da Lei nº. 8.666/93 apontam pela irresponsabilidade do Ente Público, ao contrário do que vinha decidindo a majoritária jurisprudência trabalhista anteriormente à modificação daquele verbete jurisprudencial e ao julgamento da ADC nº. 16 por parte do Supremo Tribunal Federal.

O ônus de provar a existência de regular fiscalização não pode recair sobre a parte autora. Para tanto, observo que a reclamada tem o dever de documentar toda a fiscalização existente, podendo simplesmente trazer a cópia da documentação aos autos. Por outro lado, restaria impossível a parte autora fazer prova de fato inexistente, qual seja, a inexistência de fiscalização efetiva. Por consequência, resta aplicável ao caso concreto a inversão do ônus da prova previsto no art. 6º, VII, do CDC, mormente por se tratar de outro ramo do direito tuitivo, sendo inaplicável, na espécie, a previsão dos art. 818 da CLT e 333, I, do CPC, em que tal fato acarrete qualquer violação ao art. 5º, LIV e LV, da CF.

No caso, não há provas nos autos quanto à efetiva e eficiente fiscalização, pela recorrente, relativamente ao cumprimento de todas as obrigações trabalhistas inerentes à contratualidade, pela primeira demandada.

Para tanto, noto que a ora recorrente basicamente se limitou a fazer prova da fiscalização para fins previdenciários (ex. vi. Num. 285d8a4 - Pág. 33), cujo regime de responsabilidade se distancia do ora em análise (art. 71, §2º, da lei 8.666/93), trazendo pouco documentos sobre a fiscalização efetivamente trabalhista, como comprovantes de pagamento de FGTS (ex. vi. Num. 285d8a4 - Pág. 23), e poucos contracheques (Num. c0ee0c7 - Pág. 19), controles de jornada (Num. c0ee0c7 - Pág. 21) e demonstrativo de recibos de vale-transporte (Num. c0ee0c7 - Pág. 17). Foi trazido, ainda, documentos administrativos indicando o rompimento do contrato por iniciativa da União (Num. 6de14f4 - Pág. 12), mas tal atitude foi tomada em decorrência unicamente da não prestação de serviços, não tendo correlação direta com a fiscalização quanto as verbas trabalhistas, como demonstra o memorando de id. Num. aedeb67 - Pág. 32.

Sequer foi trazida aos autos a certidão negativa de débitos trabalhistas da empregadora, que os ora recorrentes eram obrigados a recolher por ocasião da licitação (art. 29, V, da Lei nº 8.666/93) e da execução do contrato (art. 55, XIII, da referida lei).

Os documentos relativos ao contrato de prestação de serviços referidos pela apelante no seu recurso não foram suficientes para evitar o inadimplemento dos direitos trabalhistas do reclamante objeto da condenação, restando configurada omissão culposa da tomadora dos serviços no seu dever de fiscalização.

A recorrente estava obrigada a fiscalizar o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, porquanto tal dever decorre da aplicação dos princípios a que a Administração Pública está adstrita, principalmente o princípio da legalidade, o que não foi cumprido.

Registro que tal entendimento não afronta à Súmula Vinculante nº. 10 do STF, uma vez que a Corte Suprema, na análise do decidido na ADC nº. 16, considerou plausível a responsabilização do tomador em hipóteses excepcionais em que verificada a culpa na fiscalização, o que ocorre no caso em tela. Assim, a regra do artigo 71 da Lei nº. 8.666/93 não afasta de forma absoluta essa possibilidade, apenas estabelecendo que, em princípio, não haveria responsabilização do ente público, demandando análise percuciente sobre as circunstâncias do caso concreto. Além disso, deve-se ter presente que a garantia de pagamento dos créditos trabalhistas está prevista na regra do art. 942 do Código Civil, bem como na Constituição Federal que, em seu artigo 37, § 6º, que se aplica analogicamente, prevê a responsabilização objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos.

Desse modo, não ocorreu violação à Lei nº 8.666/93, não servindo a natureza jurídica pública dos tomadores dos serviços como escudo para elidir a responsabilidade analisada. Assim, ao contrário do sustentado pelos recorrentes, no caso em exame, as normas que regulam as licitações aos órgãos da administração pública direta e indireta não eximem e nem afastam a responsabilidade subsidiária, especialmente em relação à má escolha na contratação efetuada, sobretudo quando se constata a falta de idoneidade da empresa contratada, verificada no caso por não ter satisfeito diversas verbas trabalhistas ao reclamante.

De igual modo, não se configura qualquer violação ao art. 37 da CF, porque não se cogita da existência de vínculo de emprego entre a recorrente e o reclamante.

Ressalto ser impossível transferir o ônus probatório, no caso, ao autor, tendo em vista o princípio da aptidão probatória, uma vez que a fiscalização deveria ser realizada pelo próprio ente público, que possui condições de trazer toda a documentação exigível aos autos. Ademais, entendimento contrário resultaria em impor um ônus intransponível ao reclamante, qual seja, o dever de fazer prova de ato inexistente (ausência de fiscalização). Logo, o ônus processual de provar a fiscalização era do reclamado, que não se desincumbiu a contento.

Por conseguinte, não se tem por violado nenhum dos dispositivos legais e constitucionais invocados pela apelante, os quais considero prequestionados.

Destarte, nego provimento ao recurso ordinário da União.

1. 2. PARCELAS DA RESCISÃO.

O Julgador de origem entendeu que o atraso dos últimos salários do contrato e do FGTS causavam a rescisão indireta do contrato do autor, de forma que condenou a ré ao pagamento das verbas e obrigações dai decorrentes (Num. 5c994b6 - Pág. 3/4).

Sobre o tema, recorre a União alegando, em síntese, que: não existe possibilidade jurídica de condenação da União quanto as parcelas decorrentes da rescisão do contrato; o reconhecimento em Juízo de qualquer direito não autoriza a rescisão do contrato de trabalho do reclamante; o empregado continuou prestando serviços terceirizados por meio de outra empresa, sem solução de continuidade, razão pela qual havia interesse do autor em resilir co contrato de trabalho para ser admitido na outra empresa. Presume-se o pedido de demissão , por consequência, não é devido aviso prévio, multa do FGTS ou liberação do fundo; as verbas rescisórias são inexigíveis da UNIÃO, pois tais verbas decorrerem de rescisão procedida única e exclusivamente pela 1ª reclamada; a União não pode pagar a multa do FGTS, conforme interpretação correta do item IV, da súmula 331; a multa é um plus a ser cumprida unicamente pelo empregador; o disposto no art. 5º, XLV, da CF indica que apenas o empregador pode pagar a multa (Num. 182db75 - Pág. 8/10)

Examino.

É incontroverso que nos meses finais de contrato a empregadora parou de pagar o salário, principal obrigação contratual, e o FGTS do empregado. Tal fato dá ensejo à rescisão indireta do contrato de trabalho nos termos do art. 483, "d", da CLT. O argumento de que a mora reconhecida em Juízo não pode ocasionar a rescisão direta do contrato de trabalho é rechaçado pela finalidade da súmula nº 13 do C. TST, in verbis: "SUM-13 MORA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho".

Tampouco o fato de o empregado ter conseguido emprego em outra empresa de terceirização pode afastar a rescisão indireta, não havendo que se falar em pedido implícito de demissão como pretende a ora recorrente.

A questão da responsabilidade subsidiária foi analisada em tópico próprio, restando consignado que a ora recorrente tem que arcar com todos os valores decorrentes da condenação. Sobre o tema, cito o item final da súmula 331 do C. TST:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Ressalto que o art. 5º, XLV, da CF não pode ser utilizado para absolver a segunda ré da obrigação subsidiária de pagamento dos 40% do FGTS porque tal artigo se aplica estritamente como proteção individual contra a aplicação de sanções criminais. Sobre o tema, ressalto, ainda que a indenização compensatória de 40% do FGTS não se trata de "multa", como alega o recorrente, embora muito comumente é usada essa denominação nesta Justiça Especializada. Trata-se, isso sim, de compensação decorrente da despedida arbitrária ou sem justa causa.

Por fim, ressalto que a delimitação da condenação ao período em que a autora prestou serviços à ora recorrente já foi determinada pela r. sentença (Num. 5c994b6 - Pág. 14), não havendo interesse recursal em repetir tal fato.

Nego provimento ao recurso ordinário, no aspecto.

1. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A União não se conforma com a decisão que entendeu que a lei que obrigou o pagamento de periculosidade para os vigilantes tinha aplicabilidade imediata. Para tanto, alega que apenas quando da edição da Portaria MTE nº 1.885, de 02 de dezembro de 2013, que regulamentou a Lei nº 12.740/12, é que é devido o pagamento do referido adicional, nos termos do art. 193 da CLT. Assevera que a norma mais benéfica é a prevista na norma coletiva que determinava que o autor faria jus ao adicional a partir de 1º de fevereiro de 2013 e que o reclamante recebeu a citada verba corretamente. Assim, pugna pela reforma da r. sentença (Num. 182db75 - Pág. 10/11).

Examino.

A questão atinente ao adicional de periculosidade para os trabalhadores expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial foi recentemente apreciada apreciada por esta Turma Julgadora, na sessão do dia 24.07.2014, no processo 0020063-77.2014.5.04.0791, no qual atuou como Relator o Exmo. Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, com a participação desta Desembargadora Relatora e do Exmo. Desembargador Herbert Paulo Beck, sendo decidido que a aplicação da Lei nº 12.740/12, que incluiu o inciso II ao art. 193 da CLT, segue a regra geral do art. 6º, caput, da LICC, pelo qual a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Conforme decidido no referido processo, cujos fundamentos, pedindo vênia ao Exmo. Desembargador Relator, adoto como razões de decidir:

"...não há necessidade de regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego para que a lei supracitada produza seus efeitos. Trata-se de definição de trabalho perigoso taxativamente previsto em lei, que é suficientemente clara e não precisa de regulamentação para que seja aplicada. Portaria do MTb, como fonte subsidiária de direito, produz eficácia vinculativa regulamentadora quando o conteúdo da lei precisa ser completado, como as hipótese do caput do art 193 da CLT. A Lei nº 12.740/12, ao incluir o inciso II ao art. 193 da CLT, estabeleceu uma nova situação, que não necessita de classificação por portaria, estando completa para imediata eficácia, inclusive porque já existe legislação que regulamenta as atividades de vigilância a que alude o inciso II do art. 193 da CLT (Lei nº 7.102/83)".

No caso, é incontroverso que o autor laborava como vigilante desde 20/10/2012, ou seja, antes da entrada em vigor da lei nº 12.740 de dezembro de 2012, tendo o Juízo singular reconhecido que o autor passou a receber corretamente o adicional de periculosidade a partir de março de 2013 (Num. 5c994b6 - Pág. 5).

Ante tais dados, correta a r. sentença ao deferir diferenças de adicional de periculosidade a partir da vigência da lei nº 12.704/12.

Nego provimento.

1. 4. DIFERENÇA DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA E INTEGRAÇÕES.

Alega a reclamada que o adicional de risco de vida, pago antes do adicional de periculosidade, não deveria integrar qualquer outra parcela por força expressa da norma coletiva. indica que há jurisprudência favorável e que a decisão violou o princípio da adequação setorial negociada prevista no art. 7º, XXVI, da CF (Num. 182db75 - Pág. 14/15).

Examino.

Não foram trazidas aos autos as normas coletivas da categoria, nem os contracheques do autor referente ao período em que o reclamante recebia o referido adicional de risco de vida.

Assim, pela análise estrita dos art. 818 da CLT e 333, II, do CPC, tenho por não provada a alegação de defesa da ora recorrente, o que já autorizaria o não provimento do recurso no aspecto.

Todavia, a questão em apreço é de conhecimento desta E. Turma, que já analisou o mesmo caso em face da mesma empregadora com exaustivo exame probatório. No referido precedente, restou reconhecido que a norma coletiva efetivamente previa a natureza indenizatória da verba, mas a empregadora Montecastelo Serviços de Vigilância Ltda fazia repercutir tal verba em outras parcelas, o que atraia o princípio da condição mais benéfica nos moldes do art. 444 da CLT. Consta da referida ementa:

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. Malgrado previsto coletivamente com natureza indenizatória, o adicional por risco de vida passa a ter natureza salarial quando a reclamada passa a repercutir tal verba em FGTS e INSS, criando condição mais benéfica, nos termos do art. 444 da CLT. Recurso ordinário do autor a que se dá parcial provimento, no ponto. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0020079-34.2014.5.04.0305 RO, em 08/07/2015, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco)

Assim, quer pela análise estrita dos presentes autos, quer pelos precedentes desta E. Turma analisando processos contra as mesmas rés, tenho por correta a decisão do Juízo singular de reconhecer a natureza salarial da verba.

Nego provimento ao recurso, no aspecto.

1. 5. COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DE FGTS E RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS.

Quanto a condenação de recolhimento de FGTS, recolhimentos fiscais e previdenciários, a União afirma, em síntese, que: "não recorre em relação à obrigação de recolher a parcela respectiva, mas recorre sim em relação à obrigação de comprovar tais recolhimentos" ( (Num. 182db75 - Pág. 15). Para tanto, sustenta que não tem a disponibilidade do numerário devido e que a sua execução é realizada mediante requisição do tesouro nacional por meio do Tribunal Regional do Trabalho. Explicita que na sistemática de precatórios e RPV é o Juízo quem realizada os recolhimentos, já que a União repassa o valor bruto da condenação. Assim, pede que seja "reformada a sentença, quanto à obrigação de comprovação dos recolhimentos previdenciários e de depósito do FGTS em conta vinculada para posterior liberação por alvará".

Examino.

Ao revés do que fazem crer as alegações recursais, não foi determinado que a ré realizasse diretamente a comprovação dos descontos previdenciários, fiscais e de FGTS.

O Juízo singular condenou a empregadora em tal obrigação, indicando ser a União subsidiariamente responsável pelo pagamento dos valores decorrentes de tais obrigações. É dizer, a ora recorrente foi condenada unicamente em obrigações de pagar, e não de fazer.

A r. sentença não especificou o procedimento a ser adotado para o caso de eventual inadimplemento do devedor principal, com cumprimento da adoção pela responsável subsidiária. Tal matéria deverá ser analisada apenas em sede de execução, se constatado o inadimplemento pelo devedor principal.

Nego provimento.

2. RECURSOS ORDINÁRIOS DO AUTOR E DA SEGUNDA RÉ. Análise conjunta em razão da identidade de matérias.

2. 1. HORAS EXTRAS E REPERCUSSÕES. Análise conjunta de tópicos.

Ante depoimento do autor e de testemunha, entendeu o MM Juízo singular que o reclamante era obrigado a "render" o vigilante do próximo turno, chegando ao local de trabalho cerca de 20 minutos antes, e que ainda gastava 5 minutos após o término do labor para trocar uniforme. Considerou válidos os registros de jornada trazido, acrescidos destes 25 minutos. Assim, condenou a ré ao pagamento de 25 minutos por dia laborado, conforme registros de jornada trazidos aos autos. Determinou a utilização do divisor 220. Ainda, reconhecendo que a ré pagava verba intitulada "HE Intervalo cfe Art. 71 CLT" mesmo quando os registros de ponto indicavam o pagamento do referido intervalo, entendeu que não havia o gozo do intervalo do art. 71 da CLT, condenando a ré ao pagamento de uma hora extra intervalar por dia, abatido os valores comprovadamente pagos. Pela jornada exercida, entendeu que não houve infração ao intervalo interjornadas (Num. 5c994b6 - Pág. 6/8).

A decisão desagradou ambas as partes.

A segunda ré recorre alegando, em síntese, que: é descabida, e sem qualquer base probatória, a conclusão de que o reclamante demorava trinta minutos (25 minutos na entrada e 5 minutos na saída) para a troca de uniforme e troca de turno na chegada e na saída), eis que contraria as máximas da experiência e a CCT da categoria; o tempo e troca de uniforme não é maior que cinco minutos por troca, nos termos da norma coletiva da categoria; aplica-se o disposto no art. 58, §1º, da CLT e cláusula 10ª da CCT; a sentença transgrediu o art. 7º, XXVI, CF; a União não deve ser responsabilizada pela verba; deve ser absolvida da condenação de pagamento da hora diária para troca de uniforme; há comprovante de pagamento da hora intervalar, nada sendo deferido a esse título; não pode incidir o adicional de periculosidade na hora intervalar por aplicação analógica do inciso II da súmula 132 do C. TST; deve ser excluída a condenação da hora intervalar e, sucessivamente, ser absolvida da sua base de cálculo o adicional noturno e o adicional de periculosidade; deve ser determinada a aplicação da OJ 415 da SDI-1 do C. TST (Num. 182db75 - Pág. 11/14).

O reclamante, por seu turno, argumenta, em síntese, que: o fato de o Juízo reconhecer que havia previsão em norma coletiva para o ajuste de 12X36 dos vigilantes não afasta a previsão do art. 59 da CLT de que cabe a ré comprovar a existência do acordo por meio de norma coletiva, o que não ocorreu; as rés não se desincumbiram do seu ônus processual de comprovar a autorização para adoção do regime 12X36, o que torna nulo o citado regime; restou demonstrado que o autor não gozava do intervalo intrajornada, o que nulifica o regime 12X36; deve a ré ser condenada ao pagamento de horas extras como as excedentes da 8ª e, sucessivamente, como da 10ª diária; o divisor aplicável é o de 190,4 ou 198, violando o princípio da norma mais benéfica a utilização do divisor 220; pela jornada descrita e demonstrada, fica demonstrado que o autor realizava horas extras no período de 36 horas subsequente as 12 horas laboradas, além dos feriados. Deve a ré ser condenada ao pagamento do período. Por fim, o autor alega que pela jornada arbitrada e por analogia aos art. 66 e 67 da CLT, o reclamante teve o período de 36 horas afetado, ensejando o pagamento do mesmo como hora extra (Num. c00aaa5 - Pág. 3/6).

Examino.

Na inicial, o reclamante afirmou que foi contratado para laborar em regime de 12X36, mas tinha que chegar 30 minutos antes e sair 30 minutos depois em razão da necessidade de pegar o serviço, realizar a troca de uniforme e fazer a rendição dos colegas. Asseverou que jamais realizou intervalo intrajornada e que era comum a realização de dobra de turno sem que isso constasse nos controles de jornada dos autos(Num. bc0ed14 - Pág. 7/10).

A empregadora foi declarada revel e a União contestou os pedidos.

A União trouxe alguns cartões ponto do autor, que indicam a realização de labor em regime de 12X36, com uma hora de intervalo intrajornada (ex. vi. Num. c0ee0c7 - Pág. 12, 9, 6, 3 ) e alguns demonstrativos de pagamento indicando o pagamento de uma hora extra por dia de intervalo intrajornada, considerando apenas o salário base (ex. vi. Num. c0ee0c7 - Pág. 13, 10, 7, 4, 1).

Não foram trazidas as normas coletivas da categoria.

Na audiência de instrução foi ouvido o autor, que narrou (Num. a8d416a - Pág. 1):

que trabalhava no turno da noite, das 19h às 07h; que chegava cerca de 20 minutos antes para receber o serviço e fardar; que saía por volta das 07h, tendo apenas de trocar o fardamento no final da jornada; que não gozava intervalo;

Ainda, foi convencionada a utilização de uma testemunha como prova oral emprestada, que narrou:

que trabalhava no turno da noite, das 19h às 07h; que todos os vigilantes do posto chegavam entre 15 e 20 minutos antes para fazer a rendição e receber o serviço do colega do turno anterior; que saíam alguns minutos depois para trocar a farda; que nenhum dos vigilantes do posto gozavam intervalo, pois não tinha rendição;

Entendo que a adoção do regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso (12X36) apenas pode ser instituído por meio de efetiva negociação coletiva, o que coincide com o entendimento consagrado pela Súmula nº 444 do C. TST.

Todavia, esta Relatora tem conhecimento de outros julgados envolvendo a categoria do reclamante (vigilantes) e mesmo considerando a própria empregadora (a exemplo do processo nº 020079-34.2014.5.04.0305 RO) de que existe a autorização coletiva para a implementação do regime de compensação 12X36 para o autor. Ademais, o reclamante não alegou na inicial que houve a adoção do regime de compensação sem previsão na norma coletiva (Num. bc0ed14 - Pág. 7), de forma que entendo que tal argumento recursal é inovatório.

No que se refere a jornada efetivamente exercida, comungo com o posicionamento do MM Juízo singular de entender como válida a frequência constante nos holerites trazidos, considerando como verdadeira a jornada ali trazida acrescida de 20 no início da jornada e 5 minutos no término da jornada, como descrito pela testemunha ouvida. Esses minutos extrapolam a tolerância prevista no art. 58, §2º, da CLT e mesmo na alegada (e não demonstrada) norma coletiva, de forma que devem ser remunerados como horas extras.

Também entendo que havia a infração do intervalo intrajornada, a despeito de haver a anotação do mesmo, ante o narrado pela testemunha ouvida e pela percepção de que a ré pagava tal verba.

Esses pequenos excessos, todavia, não tem o condão de nulificar a pactuação da jornada de 12X36, eis que não houve as alegadas dobras de turno e o descanso compensatório de 36 horas foi sempre gozado quase que na integralidade. Por consequência, entendo por correta a decisão do Juízo singular de determinar o pagamento, como extra, das horas excedentes à 12ª diária.

A decisão do Juízo singular está em conformidade com o entendimento da OJ 415 da SDI-1 do C. TST, não cabendo nova manifestação nesse sentido.

Ao revés do alegado pelo reclamante, noto que não houve infração aos intervalos interjornadas, tendo o autor gozado sempre de intervalo maior que o previsto nos. art. 66 e 67 da CLT. A adoção da jornada 12X36 não elastece o período mínimo legal de repouso entre jornadas.

De outra sorte, verifico que o autor laborou em feriados, a exemplo do dia 2 de novembro de 2013 (Num. c0ee0c7 - Pág. 28), devendo haver a remuneração dos feriados como extra nos termos da lei nº 605/49 interpretada pela súmula nº 444 do C. TST, in verbis:

SUM-444 JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima se gunda horas. (sem destaque no original)

Assim, procede o recurso ordinário do autor quando pretende que o labor em feriado seja remunerado como extra, devendo haver o pagamento apenas do adicional de 100% quando constatado o labor em feriados. Ressalto que as horas simples já foram adimplidas, mantendo os demais critérios da r. sentença.

O divisor do salário-hora é 220, não sofrendo alteração em razão da jornada normal de 190h40min, qual o caso do recorrente.

O item 6 da cláusula 13 da Convenção Coletiva de Trabalho 2010/2011, de conhecimento desta E. Turma, dispõe que o "o salário mensal dos empregados em regime integral pelo resultante da multiplicação do salário hora por 220, e, o salário hora, destes empregados, sempre será resultante do salário mensal dividido por 220".

Tampouco entendo que merece provimento o recurso ordinário da União quanto à fórmula de cálculo do intervalo intrajornada. O art. 71, §4º, da CLT é expresso em dizer que o valor do intervalo suprimido será remunerado com o acréscimo de no mínimo 50% do valor da remuneração da hora de trabalho. Assim, se a supressão do intervalo intrajornada se deu em horário noturno e em atividade perigosa, entendo que tais adicionais devem compor a base de cálculo da hora intervalar. Inaplicável o item II da súmula nº 132 do C. TST por analogia, por se tratarem de situações jurídicas distintas.

Em síntese, nego provimento ao recurso ordinário da União e dou parcial provimento ao recurso ordinário do autor para condenar as reclamadas ao pagamento de adicional de 100% das horas laboradas em feriados, com as mesmas repercussões e mesmos critérios definidos pela r. sentença para as horas extras.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. Matéria remanescente.

3. 1. DANO MORAL.

Entendeu o MM Juízo singular que os atrasos de salário geram, em princípio, apenas danos de natureza patrimonial. Ressaltou que o reclamante não demonstrou qualquer repercussão em sua vida particular desses atrasos, de forma que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais (Num. 5c994b6 - Pág. 10).

O autor recorre do decido alegando, em síntese, que: é incontroverso que a ré atrasou salários, verbas rescisórias e sequer forneceu as guias de seguro desemprego e de saque do FGTS; as verbas rescisórias tem caráter meramente alimentar; a primeira ré é confessa quanto ao atraso das verbas; os empregados não sabem quando receberão os valores; os trabalhadores necessitam da remuneração para sobreviverem; o atraso da verba gera, por si só, graves constrangimentos, ressaltando a natureza alimentar por força do art. 100 da CF; há violação dos art. 1º, III e IV, 7º, II, III e XXI, da CF e 459 e 477 da CLT; a Justiça não pode ser insensível a argumentação de que o autor tem contas a pagar e que as indenizações compensatórias dos art. 467 e 477 da CLT não satisfazem o abalo moral; indica serem aplicáveis os art. 186 e 927 do CC; houve violação a imagem do autor, devendo ser deferida a indenização por danos morais pleiteada (Num. c00aaa5 - Pág. 6/11).

Examino.

Para a caracterização do dano moral causado ao empregado, que resulte no dever de indenizar, faz-se necessária a comprovação do dano, do nexo causal e da culpa do empregador, tendo em vista que sua responsabilidade é subjetiva, como se conclui pela leitura do art. 186 do Código Civil, in verbis:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

A Constituição da República, em seu artigo 5º, X, garante o direito a indenização por dano moral proveniente da violação à honra e à imagem do cidadão - aspectos intrínsecos à dignidade da pessoa humana - e que deve ser inequivocamente demonstrada para cogitar em condenação ao pagamento da respectiva reparação. Portanto, não se trata de prejuízo moral presumível.

No caso, o reclamante postula indenização por danos morais em razão do atraso no pagamento dos salários e das verbas rescisórias.

A obrigação de pagamento de salários e demais verbas trabalhistas é a mais importante na relação de emprego. Isso porque o adimplemento do salário é a contraprestação principal devida ao trabalhador, que emprega sua força de trabalho em prol do empreendimento econômico da empregadora.

Não obstante isso, não há nos autos prova de que o atraso no pagamento dos salários da reclamante tenha causado qualquer dano à personalidade do autor a justificar o pagamento de indenização a título de danos morais.

Entendo que a hipótese de atraso no pagamento dos salários e demais direitos trabalhistas, inclusive as verbas rescisórias, por si só, não caracteriza o dever de indenizar por danos morais. Trata-se, sim, de típico dano material, que se resolve através do pagamento de correção monetária, juros e eventuais multas.

Assim, não é possível concluir que o inadimplemento contratual verificado no presente caso teria originado repercussões negativas no âmbito privado da reclamante, mormente para efeitos de caracterização de dano moral indenizável, consoante dispõe o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Tal conclusão não é mitigada pelos diversos artigos e princípios indicados pelo reclamante em seu recurso ordinário, que restam desde já prequestionados.

Diante do entendimento adotado, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante, no tópico.

FLAVIA LORENA PACHECO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT:

2. RECURSOS ORDINÁRIOS DO AUTOR E DA SEGUNDA RÉ. Análise conjunta em razão da identidade de matérias.

2. 1. HORAS EXTRAS E REPERCUSSÕES. Análise conjunta de tópicos.

Peço vênia para divergir em parte da Exma. Relatora, quanto à validade do regime compensatório 12x36.

Inicialmente, é incontroverso que o reclamante laborou em regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso.

Segundo consta do voto condutor,

"(...) No que se refere a jornada efetivamente exercida, comungo com o posicionamento do MM Juízo singular de entender como válida a frequência constante nos holerites trazidos, considerando como verdadeira a jornada ali trazida acrescida de 20 no início da jornada e 5 minutos no término da jornada, como descrito pela testemunha ouvida. Esses minutos extrapolam a tolerância prevista no art. 58, § 2º, da CLT e mesmo na alegada (e não demonstrada) norma coletiva, de forma que devem ser remunerados como horas extras.

Também entendo que havia a infração do intervalo intrajornada, a despeito de haver a anotação do mesmo, ante o narrado pela testemunha ouvida e pela percepção de que a ré pagava tal verba." (grifei)

Como se vê, restou estabelecido por esta Turma Julgadora que o reclamante prestava horas extras diárias decorrentes da fruição parcial dos intervalos, bem assim do comparecimento ao trabalho 20 minutos antes para render o colega e 5 minutos após para a troca de uniforme após o encerramento do expediente, períodos que, somados, extrapolam a tolerância prevista no art. 58, § 1º, da CLT.

Assim, não obstante o regime compensatório encontre-se autorizado por normas coletivas, verifico prestação habitual de horas extras pelo empregado, o que invalida o regime praticado. Assim, cumpre o reconhecimento da irregularidade do regime compensatório 12 x 36 adotado pela reclamada.

Em se tratando de irregularidade do regime compensatório, aplica-se ao caso o item III da Súmula 85 do TST, in verbis:

"III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional." (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Assim, faz jus o reclamante ao pagamento do adicional extra sobre as horas irregularmente compensadas, como tais as excedentes da 8ª até a 12ª diária no regime 12 x 36, com os reflexos postulados pertinentes.

Divirjo no item, ainda, quanto à remuneração dos feriados trabalhados e não compensados no regime 12x36.

Entendo que o reclamante faz jus ao pagamento das horas trabalhadas no feriado (não abrangidos pela folga compensatória de 36 horas entre uma jornada e outra), acrescidas do adicional de 100%, nos exatos termos do entendimento expresso na Súmula 146 do TST, in verbis:

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Ante o exposto, amplio o provimento ao recurso do reclamante para declarar a invalidade do regime compensatório praticado, bem como para condenar a reclamada ao pagamento do adicional extra sobre as horas irregularmente compensadas, como tais as excedentes da 8ª até a 12ª diária no regime 12 x 36, com os reflexos postulados pertinentes, bem como das horas trabalhadas nos feriados trabalhados e não compensados, acrescidos do adicional de 100%.

3. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. Matéria remanescente.

3. 1. DANO MORAL.

Peço vênia para divergir da Exma. Relatora, ainda, quanto à indenização por danos morais.

O reclamante narrou o seguinte na exordial:

"A reclamada, conforme preliminarmente explicitado, atrasou reiteradamente e de maneira prolongada o salário não só do autor, mas de todos seus funcionários.

O reclamante, que legalmente deveria receber seu salário até o 5º dia útil de cada mês, acabava por receber dia 15, dia 20 e até mesmo após estes dias, sendo que esta situação perdurou por muito tempo.

Tal situação gerou reflexos em sua vida pessoal, pois atrasou suas contas, contraindo dívidas, sem, todavia poder honra-las. Esta situação, por lógico, causou-lhe não apenas prejuízos financeiros, mas houve um reflexo na sua vida social, perante a sociedade, perante seus amigos e sua família, por reiterada inadimplência de suas obrigações.

"

A sentença deferiu ao autor o saldo de salário referente aos dias trabalhados em junho de 2014, aviso-prévio, férias vencidas do período aquisitivo 2013/2014 e 8/12 de férias proporcionais, todas acrescidas do terço constitucional, 6/12 de décimo terceiro salário proporcional e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, o que não está sendo modificado por esta Turma julgadora.

Com efeito, emerge do atraso no pagamento dos salários a insegurança experimentada pelo reclamante para fazer frente aos compromissos financeiros rotineiramente assumidos, bem como ao sustento próprio e da sua família. Sinalo, ainda, que no caso em tela a reclamada não adimpliu as verbas rescisórias, sendo presumida a ocorrência de dano moral ao trabalhador, impondo-se o dever de indenização, ao teor do art. 5º V, da CF, c/c o art. 186 do CPC.

Quanto ao valor da indenização, entendo que deve ser suficiente para reprimir a atitude lesiva sem propiciar o enriquecimento sem causa, levando-se em conta, ainda, a expressão do dano experimentado pelo trabalhador, a gravidade das circunstâncias e os precedentes jurisprudenciais deste Tribunal em casos semelhantes.

Considerados os critérios acima apontados e o valor que vem sendo praticado por esta Turma em situações semelhantes, entendo que o valor de R$ 3.000,00 se mostra adequado à integral reparação dos danos morais suportados pelo reclamante.

Assim, dou provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT