Acórdão: 0021636-49.2016.5.04.0511 (ROT)
Redator: MARIA MADALENA TELESCA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 19/03/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021636-49.2016.5.04.0511 (RO)
RECORRENTE: LUIZ EDUARDO WEBER CASTRO, EMPRESA PORTO ALEGRENSE DE VIGILANCIA LTDA
RECORRIDO: LUIZ EDUARDO WEBER CASTRO, EMPRESA PORTO ALEGRENSE DE VIGILANCIA LTDA
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXTENSA JORNADA DE TRABALHO. A prática de extensa jornada de trabalho acarreta dano existencial, na medida em que impede o trabalhador de usufruir dos outros direitos sociais que lhe são garantidos constitucionalmente, prejudicando o seu convívio familiar e social. Recurso do reclamante parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação os reflexos decorrentes da majoração da média remuneratória gerada pela integração das horas extras em repousos semanais remunerados e autorizar a adoção do critério estabelecido na Súmula nº 73 deste Tribunal, para cálculo das horas extras devidas. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano existencial, no valor de R$ 2.000,00, tendo por critério de correção a Súmula nº 439 do TST. Valor da condenação fixado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que se mantém.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de março de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão que julga parcialmente procedentes os pedidos (ID. f63fdda), as partes interpõem recursos ordinário e adesivo.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, diferenças salariais decorrentes do correto enquadramento funcional, horas extras, intervalo intrajornada, horas de sobreaviso e aplicabilidade das OJs 394 e 415 da SDI-1 do TST (ID. 183c700).

Adesivamente, o reclamante postula a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e honorários assistenciais (ID. 259ad4a).

Apresentadas contrarrazões somente pela reclamada (ID. e3e67ef), sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO.

O recurso ordinário interposto pela reclamada é tempestivo (ID. 183c700), a representação regular (ID. 29f9a13) e satisfeito o preparo (ID. 8acd8d1 e 60180f1). O recurso adesivo interposto pelo reclamante é tempestivo (ID. 259ad4a), regular a representação (ID. 7d1e7d5). Logo, encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

MÉRITO.

RECURSO DA RECLAMADA.

1. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A reclamada argumenta que o reclamante não faz jus ao recebimento do referido adicional, porquanto, além de não estar sujeito aos riscos inerentes à função de Vigilante, não se enquadra, tecnicamente, como "Vigilante". Ainda, assevera que mesmo que o autor tivesse direito ao postulado, o marco inicial para pagamento está incorreto, tendo em vista que a Lei 12.740, de 08 de dezembro de 2012, não poderá ser aplicada ao contrato de trabalho celebrado entre as partes a partir de 03 de dezembro de 2012.

O autor foi admitido pela reclamada em 21/11/2012 na função de "Vigilante", tendo ocorrido o seu desligamento em 02/02/2015, conforme CTPS (ID. 82a71bc - Pág. 3). Na petição inicial, refere que a partir de 01/05/2013, passou a atuar como "Gerente de Microrregião". Argumenta que desempenhava atividade de risco, pois era exposto a roubos e outras espécies de violência física, sem que, todavia, recebesse o adicional de periculosidade a que fazia jus, sendo que inclusive chegou a enfrentar assaltos e arrombamentos.

No depoimento pessoal do autor foi dito [...] que o depoente fazia a abertura e fechamento das agências bancárias de sua microrregião, com chave e senha de alarme; que o fiscal operacional exerce as mesmas funções do depoente, exceto as visitas aos gerentes das agências bancárias acerca das condições de trabalho dos vigilantes; o fiscal operacional recebia salário base em valor igual ou um pouco superior ao do vigilante e recebia mais o pagamento dos adicionais de periculosidade, horas extras e outras verbas variáveis; que o depoente recebia somente um salário basico; [...] que os vigilantes não tinham chave e alarmes das agências; que o depoente abria e fechava somente as 3 agência da Caixa Econômica Federal de Bento Gonçalves, sendo que a desativação do alarme era restrito aos setores da vigilância, [...] que o depoente sempre trabalhava acompanhado de um vigilante na abertura e fechamento de agência; [...] o depoente ficava à disposição caso tocasse algum alarme; que se ligassem para o telefone celular do depoente em razão de disparo de alarme, o depoente tinha de 20 a 30 minutos para dar o retorno do chamado e se deslocar até o local em que havia disparado o alarme para fazer a verificação;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 1/2).

Do depoimento do preposto da reclamada, Julio Cesar Castilho de Oliveira, tem-se [...] que o fiscal operacional registra o cartão-ponto e recebe horas extras e adicional noturno se fizer, bem como recebe pagamento de adicional de periculosidade; que o gerente de microrregião não recebe adicional de periculosidade;[...] que o reclamante não realizava abertura e fechamento de nenhuma agência bancária;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 2).

A testemunha convidada pelo reclamante, Rodrigo Guerra, disse [...] que o depoente chegava para trabalhar e ficava aguardando a chegada do reclamante, que possuía a chave e a senha do alarme para fazer a abertura desta agência; que o reclamante também fazia a abertura e o fechamento das 3 agências da Caixa Econômica Federal;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 3).

Acolho o entendimento da Julgadora de origem, segundo o qual (ID. f63fdda - Pág. 4/5):

[...]

Assim, ante o resultado da prova testemunhal, restou demonstrado que o reclamante exercia atividades de segurança pessoal e patrimonial, tais como abertura e fechamento das agências bancárias, atendimento de disparos de alarmes e ocorrências, bem como substituía vigilantes.

A esse respeito, com a alteração do art. 193 da CLT, por força da Lei 12.740, publicada em 10/12/2012, o reclamante passou a ter direito ao adicional de periculosidade, por trabalhar em inequívoca atividade de segurança pessoal e patrimonial, trabalhando exposto a roubos e outras espécies de violência. Note-se que o enquadramento legal nesta hipótese dispensa parecer pericial, porquanto independe de análise técnica.

A alegação da reclamada de que a Lei n. 12.740/12 não é autoaplicável não se sustenta, porquanto a mencionada Lei possui todos os elementos para sua aplicação, dependendo apenas da análise do caso concreto pelo Juízo, acerca do preenchimento do suporte fático.

Ademais, a Lei em questão não remeteu a qualquer regulamentação posterior.

De outro lado, os recibos de pagamento de salário demonstram que o reclamante recebeu adicional de risco de vida de novembro de 2012 a março de 2013 e adicional de periculosidade em abril de 2013, período que trabalhou como vigilante.

Portanto, defiro o pagamento do adicional de periculosidade de 30% sobre o salário básico do reclamante, de todo período contratual, com seus reflexos em férias, com 1/3 e gratificações natalinas. Nos termos do art. 193, § 3º, da CLT, determino a dedução dos valores pagos a título de adicional de risco de vida.

Desse modo, verifica-se que o reclamante, mesmo depois de ter sido promovido ao cargo de "Gerente de Microrregião" continuava exposto aos riscos inerentes à função de Vigilante, tendo em vista que abria agências e atendia aos chamados de alarmes, conforme referido na fundamentação da sentença.

Nego provimento.

2. DA JORNADA DE TRABALHO.

A reclamada pugna pela reforma da sentença, no que tange ao deferimento do pagamento de horas extras. Sustenta que o autor, como "Gerente de Microrregião", enquadrava-se no que dispõe o artigo 62, II, da CLT, bem como, por executar atividades externas, enquadrava-se no que dispõe o artigo 62, I, da CLT, dessa forma, não estando submetido ao controle de jornada. Aponta para a confissão do reclamante, quando informa ser o único gerente da região e deter atribuições com condição superior aos de seus subordinados, Vigilantes, além de confessar a execução de atividades externas. Insurge-se contra a jornada arbitrada, razão pela qual deve ser excluído o pagamento de adicional noturno, domingos e feriados. Reitera que o regime compensatório era válido, cuja previsão normativa determina que somente será considerado como trabalho extraordinário aquele prestado além do limite mensal de 190h40min.

A julgadora de origem fundamentou assim o seu entendimento sobre a matéria (ID. f63fdda - Pág. 7):

No tocante à jornada efetivamente cumprida, ressalto que a reclamada trouxe aos autos os cartões-ponto do reclamante, do período de novembro de 2012 a abril de 2013 (ID 971fa5f), os quais foram por este impugnados, sob o argumento de que não traduzem a jornada efetivamente cumprida.

A esse respeito, o reclamante, em seu depoimento pessoal, confessa "que na época em que trabalhou como vigilante, a jornada de trabalha era corretamente registrada nos cartões-ponto, inclusive o intervalo para descanso e alimentação".

Rejeito, assim, as impugnações do reclamante e acolho os registros de horário anexados ao processo.

Em relação ao período que o reclamante desempenhou a função de gerente de microrregião, de 01/05/2013 até a rescisão contratual, observo que, para não se sujeitar às regras atinentes à duração do trabalho, é indispensável que o empregado detenha poderes de gestão da empresa, além de dever perceber um padrão salarial mais elevado. De ressaltar que este último requisito está objetivamente definido no parágrafo único do art. 62 da CLT, devendo o salário do cargo de confiança ser superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

A esse respeito, a testemunha Dilamar dos Santos afirma "que a contratação e dispensa de funcionários era formalizada em Caxias do Sul; que quando tinha uma vaga de emprego, o gerente de microrregião perguntava aos vigilantes se conheciam algum interessado na vaga e, então, pegavam a documentação da pessoa e enviavam para Caxias do Sul; que o depoente nunca decidiu quem dispensar e nem tinha esse poder".

Já a testemunha Rodrigo Guerra menciona "que o depoente foi admitido pelo reclamante, tendo feito uma entrevista de emprego com este; que o reclamante comunicou ao depoente que este foi despedido, mas não sabe de quem foi a decisão do desligamento".

Assim, ante a prova testemunhal, restou demonstrado que o reclamante realizava entrevistas de emprego e entrega da documentação, o que demonstra que a parte-reclamante ocupava função intermediária, superior ao nível meramente operacional, mas sem qualquer poder de gestão, uma vez que apenas participava dos processos de admissão e de despedimento, sem, contudo, determinar o resultado. Ademais, não há qualquer prova de poder de gestão propriamente dito, porquanto a parte-reclamante não detinha qualquer prerrogativa na condução do negócio, não restando caracterizada a hipótese do art.62, inciso II, da CLT.

Quanto à alegação de serviço externo, observo que o fato de o reclamante desempenhar serviços externos, por si só, não atrai a incidência do art.62, I, da CLT, necessitando a presença dos requisitos legais, especialmente da incompatibilidade do controle da jornada.

No caso dos autos, verifico que perfeita compatibilidade de controle da jornada, uma vez que o reclamante efetuava a abertura e fechamento das agências bancárias, o que afasta a norma de exceção constante do art. 62, I, da CLT.

Nesse contexto, não tendo a reclamada cumprido sua obrigação legal de manter o controle escrito da jornada da parte-reclamante, prevalece a presunção de veracidade da jornada e da frequência de trabalho declinadas na inicial, o que acolho, por não ter sido infirmadas por prova em contrário.

(...)

Diante disso, passo a fixar a jornada de trabalho do reclamante, no período de 01/05/2013 até 26/01/2015, das 07h30min às 12h e das 13h30min às 19h30min, de segunda à sexta-feira, excepcionados os feriados. Fixo, ainda, uma hora e trinta minutos de atendimento aos chamados (3 chamados de trinta minutos), por dia, no período noturno (22h às 5h), de segunda a domingo, inclusive nos feriados, e uma hora e trinta minutos de atendimentos aos chamados (3 chamados de trinta minutos), aos sábados, domingos e feriados, durante o dia.

A partir da análise dos acolhidos cartões-ponto do reclamante e do horário fixado na presente decisão, verifico que as partes adotaram regime de compensação horária semanal, pela qual há o aumento da jornada em alguns dias da semana para a supressão em outro, de acordo com a previsão normativa (a exemplo da cláusula décima quarta da norma coletiva de 2013/2014), nos termos do art. 7°, inciso XIII e XXVI da Constituição Federal.

Primeiramente, verifico que a reclamante não laborou em condições insalubres, de modo que não há falar em nulidade do regime compensatório pela ausência de licença prévia das autoridades competentes, na forma do art. 60 da CLT.

Contudo, em análise aos registros de horário e a jornada fixada, verifico que o reclamante habitualmente prestava horas extras, situação que descaracteriza o regime compensatório adotado, nos termos do item IV da Súmula n. 85 do TST.

Assim, são consideradas como extras as horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, nos termos do art. 7º inciso XIII, primeira parte, da Constituição Federal.

Saliento, todavia, que, tendo o reclamante laborado em regime compensatório, embora inválido, o valor da hora trabalhada já foi remunerada com o seu salário mensal, fazendo jus apenas ao adicional respectivo (grifos nossos).

Ao examinar os autos, verifica-se que enquanto exerceu a função de "Vigilante", o reclamante registrava a sua jornada de trabalho nos cartões ponto, conforme documentos anexados (ID. 971fa5f). Após a promoção ao cargo de "Gerente de Microrregião" não mais foram efetuados os registros de ponto. Quanto ao primeiro período do contrato, quando era Vigilante, embora impugnados pelo reclamante sob o argumento de que não refletiam a verdadeira jornada cumprida, o próprio autor, em seu depoimento, afirmou que a jornada registrada estava correta.

Quanto ao segundo período, quando o autor trabalhou como Gerente de Microrregião, a situação é diferente, tal como decidido na Origem: em seu depoimento pessoal, o reclamante disse [...] que quando passou para a função de gerente de microrregião deixou de registrar cartão-ponto; que a microrregião do depoente compreendia os seguintes municípios: Santa Tereza, Monte Belo do Sul, Bento Gonçalves, Pinto Bandeira, Cotiporã, Veranopolis, Fagundes Varela, Vila Flores; que nesta região somente o depoente era o gerente de microrregião;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 1).

Do depoimento do preposto da reclamada, Julio Cesar Castilho de Oliveira, tem-se que [...] o gerente de microrregião faz a parte burocrática dos vigilantes, recolhimento e entrega de cartão-ponto e contra-cheques, indica para o RH funcionários para contratação e desligamentos, faz visitas formais aos clientes para avaliação do serviço; que a programação de férias é feita pelo RH, e o reclamante comunicava aos vigilantes; que o setor comercial é que faz a contratação com os clientes; que o reclamante tinha poder de decisão sobre quem contratar e despedir, sendo apenas comunicado ao gerente de área e depois ao RH para formalização; que o fiscal operacional age mais nas atividades operacionais, e que há dois fiscais operacionais para a região da serra, que abarcar diversas microrregiões, inclusive a que o reclamante trabalhava;[...] que no período em que o reclamante trabalhou como gerente, não fazia substituição de vigilantes, pois tem um grupo de apoio para esta substituições; que no contrato com os clientes já consta a necessidade ou não, bem como a frequencia de realização das visitas ao cliente; que o reclamante decidia o dia e o horário da visita, desde que observasse a frequencia do contrato com o cliente;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 2).

De acordo com a segunda testemunha convidada pelo autor, Dilamar dos Santos, foi afirmado [...] que o gerente de microrregião fazia visitas ao cliente para saber a avaliação do serviço, entrega de armas e documentos aos vigilantes, atendimentos de disparo de alarmes;[...] que a contratação e dispensa de funcionários era formalizada em Caxias do Sul; que quando tinha uma vaga de emprego, o gerente de microrregião perguntava aos vigilantes se conheciam algum interessado na vaga e, então, pegavam a documentação da pessoa e enviavam para Caxias do Sul; que o depoente nunca decidiu quem dispensar e nem tinha esse poder;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 2/3).

A despeito do cumprimento do requisito objetivo (anotação na CTPS), para a caracterização do trabalho externo referido no artigo 62, inciso I, da CLT, o importante é a possibilidade ou não, do controle da jornada de trabalho pelo empregador. O simples trabalho externo, não atrai a incidência do artigo em comento, já que se mostra necessária a impossibilidade do empregador controlar a jornada de trabalho do obreiro, pois, laborando externamente, longe da supervisão do empregador, inviabilizaria qualquer tipo de controle. Portanto, ainda que o trabalho seja externo, pode o trabalhador comprovar que sofria efetivo controle da sua jornada.

Essa linha de raciocínio é compartilhada pela melhor doutrina e jurisprudência, conforme se nota da lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (in Manual de Direito do Trabalho. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2010, p. 491/492), in verbis:

Não basta que a atividade exercida seja simplesmente externa. Faz-se necessário que essa atividade seja incompatível com a fixação de horário, como ocorre com o vendedor viajante, que não tem qualquer horário fixo, trabalhando exclusivamente de forma externa, em viagens a diversos locais, com absoluta liberdade de horários, tornando impossível qualquer tentativa de controle de sua jornada de trabalho pelo empregador.

Dessa forma, em conformidade com os depoimentos prestados, decidiu bem a julgadora ao verificar a existência de controle de horário, na medida que o reclamante fazia a abertura das agências. Acrescente-se que o obreiro também não possuía o poder de gestão sobre os contratos da empresa, limitando-se assim, dentro das suas atribuições, a realizar visitas aos clientes, sem a competência de fazer ou desfazer contratos.

Assim sendo, entende-se que o trabalhador não enquadra-se nas exceções previstas no artigo 62 da CLT. Não há como falar na existência de regime compensatório, tendo em vista que a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência deste, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, II do CPC, já que não trouxe aos autos os controles de horário do trabalhador do período. Diante desse contexto, a previsão normativa aventada pela demandada não se impõe no caso em comento, não restando violado o artigo 7º, XXVI da Constituição Federal.

Assim sendo, nega-se provimento.

3. DOS INTERVALOS.

Quanto aos intervalos, a reclamada pede que no caso de não terem sido gozados de forma integral, a condenação seja restrita aos minutos faltantes.

Diante da manutenção da sentença quanto ao deferimento das horas extras do período em que o reclamante exerceu a função de "Gerente de Microrregião", remanesce o entendimento de que o trabalhador não usufruía a integralidade dos intervalos intrajornada.

Ainda, o intervalo intrajornada, quando concedido parcialmente ou não concedido, enseja condenação ao pagamento do lapso integral correspondente ao aludido intervalo. A norma legal é clara ao dispor que o período de intervalo não concedido será remunerado com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, o que compreende a remuneração do período total do intervalo suprimido, com o acréscimo descrito, e não apenas dos minutos faltantes. Nesse sentido, o entendimento cristalizado na Súmula antes citada, porém, agora, em seu item I, como segue:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

No mesmo sentido, a Súmula nº 63 deste Regional:

INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Assim sendo, nega-se provimento.

4. DO AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

A reclamada pede a reforma da sentença, para que seja excluída a condenaçãoo pagamento de reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados, e estes, pelo aumento da média remuneratória, em outras parcelas, nos termos da Súmula nº 394 da SBDI-1 do TST.

Mantida a condenação ao principal, são devidos os reflexos em questão, excluídos, no entanto, aqueles decorrentes da majoração da média remuneratória, porquanto adota-se o entendimento vertido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do TST, segundo a qual:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Na mesma esteira, Súmula nº 64 deste Tribunal, in verbis:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Dá-se provimento parcial ao apelo para excluir da condenação os reflexos decorrentes da majoração da média remuneratória gerada pela integração das horas extras em repousos semanais remunerados.

5. DA COMPENSAÇÃO.

A reclamada invoca e prequestiona, a OJ 415 do TST.

Quanto ao pagamento das horas extras, esta Turma Julgadora adota os posicionamentos sedimentados na OJ 415 e na Súmula 73, razão pela qual procede o pleito de dedução global dos valores pagos a título de horas extras.

OJ 415. HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Sum. 73. HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO. As horas extras pagas no curso do contrato de trabalho podem ser deduzidas daquelas objeto de condenação judicial pelo critério global de apuração, sem limitação ao mês de competência, e o critério deve ser definido na fase de conhecimento do processo.

Dá-se provimento ao apelo, para autorizar à apuração das horas extras, a adoção do critério estabelecido na Súmula nº 73 deste Tribunal.

6. DO SOBREAVISO.

A reclamada pede a reforma da sentença quanto ao tópico, entendendo não ser crível que o reclamante fosse o único apto a atender todos os eventuais chamados, porquanto seria humanamente impossível estar em vários locais ao mesmo tempo. Argumenta que não há prova de que o reclamante necessitasse permanecer em casa aguardando os chamados, requisito indispensável para configuração de existência de sobreaviso, conforme prevê o art. 244, § 2º da CLT.

A julgadora de origem fundamentou a sua decisão sobre a matéria da seguinte forma (ID. f63fdda - Pág. 13):

[...]

Nesse sentido, a prova testemunhal demonstra que o reclamante laborava em sobreaviso, com atendimento de disparos de alarme e ocorrências durante a noite e nos finais de semana, tendo que permanecer em locais próximos para atender os chamados, o que caracteriza a limitação da liberdade de locomoção.

Desse modo, passo a fixar a participação do reclamante no regime de sobreaviso, que abarcava os horários compreendidos entre o término da jornada de um dia e o reinício da jornada seguinte, bem como nos finais de semana e feriados, com exclusão dos horários efetivamente trabalhados no atendimento dos chamados, para os quais houve deferimento de horas extras.

Defiro, assim, o pagamento das horas de sobreaviso, assim entendidas as horas compreendidas entre o término da jornada de um dia e o reinício da jornada seguinte, bem como nos finais de semana e feriados, de 01/05/2013 a 26/01/2015, à razão de 1/3 (um terço) do salário normal, com exclusão dos horários efetivamente trabalhados no atendimento dos chamados.

Dos depoimentos colhidos nos autos, entende-se que a situação do reclamante amolda-se à consideração de que faz jus ao recebimento de horas de sobreaviso. Está registrado em audiência que o reclamante disse [...] que depois das 19h30min e em fins de semana, o depoente ficava à disposição caso tocasse algum alarme; que se ligassem para o telefone celular do depoente em razão de disparo de alarme, o depoente tinha de 20 a 30 minutos para dar o retorno do chamado e se deslocar até o local em que havia disparado o alarme para fazer a verificação; que o depoente não precisava ficar em casa, mas tinha que ficar dentro de sua microrregião e em local com cobertura de sinal do telefone celular; que se o depoente saísse da área de sua microrregião à noite ou em fins de semana, tinha que designar algum trabalhador para lhe substituir caso ocorresse algum sinistro ou disparo de alarme; que a central de monitoramente fica em Porto Alegre e eles que faziam o contato com o depoente para ir até o local fazer a verificação; que todas as noites ocorria de 3 a 4 disparos de alarme; que em todos os fins de semana havia disparo de alarme tanto de dia quanto a noite; que os disparos do alarme ocorriam tanto em agência bancárias, caixas eletrônicos, e postos de gasolina que também eram clientes da reclamada.[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 2).

Verifica-se que o depoimento do preposto da reclamada, Julio Cesar Castilho de Oliveira, refere que não cabia ao reclamante fazer o atendimento dos sinistros, conforme transcreve-se [...] que a central de monitoramente fica em Porto Alegre, e que dependendo do tipo de acionamento é feito contato com a brigada militar ou com uma empresa quarteirizada, ou com um vigilante designado para esses atendimentos; que quando há disparo de alarme, não é contatado o gerente de microrregião; que na microrregião em que o reclamante trabalhava havia empresas quarteirizadas ou vigilantes designados que atendiam os disparos de alarme, o que ocorreu durante todo o tempo de vigencia do contrato de emprego do reclamante;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 2).

A primeira testemunha do autor, Dilamar dos Santos, que também trabalhou na empresa como "Gerente de Microrregião, afirmou [...] que o gerente de microrregião fazia visita ao cliente para saber a avaliação do serviço, entrega de armas e documentos aos vigilantes, atendimentos de disparo de alarmes; que tem uma central de monitoramento em Porto Alegre e fazem contato diretamente com o gerente de microrregião que deveria fazer o atendimento da ocorrencia; que os atendimentos de disparos de alarme e ocorrências eram feitos pelo gerente de microrregião tanto durante o dia, como de noite e também em fins de semana; que não havia empresa quarteirizada e nem vigilante designado para atendimentos de ocorrencias e disparos de alarme, reafirmando que este atendimento era atribuição do gerente de micorregião; que depois de um tempo passou a ter um fiscal operacional vinculado a base de Caxias do Sul, que fazia a rota noturna nos postos de trabalho junto ao INSS, inclusive na microrregião do depoente e do reclamante; que não lembra quando foi que passou a existir este fiscal operacional; que havia noites em que o gerente de microrregião eram acionados 3 ou 4 vezes, sendo no mínimo 1 chamada por noite; que, nos fins de semana, sempre tinha chamados tanto de dia quanto a noite; que o contato com o gerente de microrregião ocorria por telefone celular; que podia sair a noite e em fins de semana, mas somente para locais proximos, pois teria que voltar para atender o chamado; que o chamado deveria ser atendido em 30 ou 40 minutos; que a empresa dizia que a obrigação de ficar de sobreaviso à noite e em fins de semana era do gerente microrregião, e não poderia designar um vigilante, pois geraria horas extras; que o gerente de microrregião ficava com as chaves e a senha do alarme das agência que faziam abertura e fechamento;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 2/3).

A segunda testemunha do autor, Rodrigo Guerra, disse que [...] quando disparava algum alarme a noite, bem como finais de semana, o reclamante tinha que ir fazer o atendimento; que não havia vigilante designado e nem empresa quarteirizada para atendimentos à noite e em fins de semana; que não sabe onde ficava a central de monitoramento; que quando o reclamante precisava viajar, o depoente ficava com a viatura e fazia os atendimentos a noite e em fins de semana; que sempre ocorriam chamados a noite, e tinha noites que chegava a ocorrer 3 ou 4 chamados; que era muito dificil de não ter nenhum chamado no fim de semana; que o pessoal da central de monitoramento ligava para o celular de quem estivesse com a viatura e mandava fazer o deslocamento até o local da ocorrência;[...] (ID. 1cdba98 - Pág. 3).

O sobreaviso, previsto legalmente para os ferroviários, em conformidade com o artigo 244, § 2º, da CLT, mas estendido pela jurisprudência e doutrina - por analogia - para as demais categorias profissionais, se caracteriza quando ocorre cerceamento, por determinação do empregador, do repouso, ou da liberdade do obreiro em utilizar seu tempo de folga como desejar. Os empregados de sobreaviso, normalmente ficam em suas residências à disposição do empregador, que os chama no momento oportuno. Em tais casos, se organiza uma escala que não poderá ser superior a 24 horas. Tais horas, apesar de serem horas à disposição do empregador, são remuneradas na base de um terço do salário normal. Evidentemente, quando os empregados de sobreaviso são convocados para a prestação de serviços, devem perceber integralmente o salário das horas trabalhadas. Assim, para ficar caracterizado o sobreaviso, deve restar comprovado que o trabalhador ficou impedido na sua liberdade de gozar as horas de folga como bem lhe aprouvesse, e que tal impedimento foi causado por determinação de seu empregador.

A respeito da matéria, a jurisprudência sedimentada na Súmula 428 do TST, está assim expressa:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

As provas constantes nos autos são robustas no sentido de que a assistência prestada pelo autor quando era acionado pela central de monitoramento de alarmes, o colocava em situação de disponibilidade em relação ao empregador, caracterizando assim, ter exercido as suas atividades em regime de sobreaviso. Diante disso, deve ser mantida a sentença quanto ao aspecto.

Nega-se provimento ao recurso.

RECURSO DO RECLAMANTE.

1. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A julgadora de origem indeferiu o pedido do reclamante, sob a seguinte fundamentação (ID. f63fdda - Pág. 14/15):

[...]

Em que pese se verifique a prática de horas extras e horas de sobreaviso, entendo que o cumprimento de jornadas de trabalho extenuantes, por si só, não configura o dano existencial, devendo o trabalhador demonstrar o dano efetivamente sofrido. No caso, o reclamante não provou situação lesiva decorrente da jornada excessiva, havendo apenas alegações genéricas de que foi privado do convívio familiar e social.

[...]

Assim, inexistindo prova acerca do alegado abalo moral decorrente da frustação do tempo livre do reclamante para a prática de atividades fora do ambiente de trabalho, indefiro o pedido de indenização.

O reclamante pede a reforma da sentença, em razão da jornada extenuante cumprida ao longo do contrato. Aduz que necessitava ficar 24 horas à disposição da recorrida em regime de sobreaviso, não gozando sequer de uma noite inteira de sono, já que constantemente interrompido pelos chamados que necessitava atender.

A exemplo de feitos recentemente apreciados (Acórdãos nº 0020630-95.2016.5.04.0029 (RO), julgado em 15-03-2017 e nº 0000683-93.2015.5.04.0351 (RO), julgado em 27-09-2016), entendo cabível a indenização reivindicada.

Como visto anteriormente, a jornada praticada pelo reclamante superava em muito a jornada máxima constitucional, impedindo-o de usufruir dos outros direitos sociais que lhe são garantidos constitucionalmente, quais sejam a saúde e o lazer, prejudicando o seu convívio familiar e social. Inegável que o autor tenha sido afetado nestes aspectos, em razão da extensa jornada em regime de sosbreaviso e trabalho em finais de semana e feriados, como acima abordado.

Em que pese, em um primeiro momento, não tenha considerado o contexto fático acima delineado como ensejador de dano existencial, melhor examinando a doutrina e jurisprudência, considero que a reparação é a correta medida de justiça a quem teve - pela violação dos direitos fundamentais da pessoa humana - sua vida pessoal prejudicada. Além disso, também é a adequada punição a quem abusou dos poderes do empregador na relação de trabalho, exigindo do trabalhador extensas jornadas de trabalho.

Em oposição ao principal argumento utilizado para se negar a indenização por danos existenciais, é importante lembrar que o pagamento de horas extras, não tem qualquer relação com a reparação dos danos existenciais sofridos pelo trabalhador. É salarial, não indenizatório. É contraprestação por trabalho realizado além da jornada normal. Não se destina a minorar consequências de qualquer tipo de dano sofrido pelo trabalhador. Ou seja, a causa de pedir e o fundamento jurídico das horas extras e da indenização por dano existencial são diferentes. Neste diapasão, não parece acertado compensar o dano existencial, vale frisar: extrapatrimonial, com o adimplemento do serviço extraordinário efetivamente trabalhado. Isto atende, meramente, à compensação dos direitos patrimoniais que deveriam ter sido observados no curso da relação de emprego, mas não foram (satisfação das horas extras prestadas).

Diante do exposto, é de ser reconhecido o dano existencial.

Em relação ao valor da indenização, no exame de inúmeras situações que envolvem pretensões de ressarcimento por dano existencial, tanto a doutrina como a jurisprudência acentuam a dificuldade de quantificar esse tipo de indenização. O dano existencial é de árdua mensuração, que exige do julgador uma atividade intelectiva de caráter subjetivo e a consideração de um feixe de circunstâncias que possa ser extraído da relação jurídica das partes.

Dessa forma, o valor da indenização deve levar em consideração a gravidade do dano, o grau de culpa do ofensor e a capacidade econômica da empresa. Nesse contexto, atenta a critérios de razoabilidade e levando em conta o período de prestação de trabalho extraordinário, arbitro à indenização o importe de R$ 2.000,00 , tendo por critério de correção o consubstanciado na Súmula nº 439 do TST.

Recurso provido.

2. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O autor requer a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários assistenciais advocatícios. Argumenta que mesmo não estando assistido pelo sindicato da sua categoria, foi apresentada a declaração de hipossuficiência econômica, razão suficiente para que fosse reconhecido o direito pleiteado.

Entende esta Relatora, que a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante - no sentido de que os honorários somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 - cede espaço ao entendimento de que a assistência judiciária aos necessitados, incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional (artigo 5º, inciso LXXIV), não pode permanecer adstrita ao monopólio sindical, sob pena de configurar-se afronta ao princípio constitucional da isonomia.

Não obstante, por questão de política judiciária, diante do cancelamento da Súmula nº 61 deste Tribunal Regional do Trabalho, esta Turma Julgadora passa a adotar o entendimento vertido na Súmula nº 219 do TST, in verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970).

No caso, não tendo a parte autora apresentado credencial sindical, desatendeu um dos requisitos da mencionada Súmula, não fazendo jus, por conseguinte, aos honorários advocatícios.

Nega-se provimento ao apelo.

PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que a matéria contida nas disposições constitucionais, legais e entendimentos jurisprudenciais invocados foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-I do TST: PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

De acordo.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS