Acórdão: 0020032-10.2014.5.04.0451 (ROT)
Redator: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 19/10/2017

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020032-10.2014.5.04.0451 (RO)
RECORRENTE: LIDIANE PEREIRA BOTELHO
RECORRIDO: MOBRA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE. LEI Nº 12.740/2012. AUTOAPLICABILIDADE. A posterior regulamentação da Lei nº 12.740/2012 pela Portaria nº 1.885/2013 do MTE não afasta a aplicabilidade da legislação no período anterior à edição da portaria, mesmo porque a Lei contempla todos os requisitos para sua imediada aplicabilidade, cabendo à regulamentação administrativa a definição mais detalhada e pormenorizada do dispositivo legal, de modo a facilitar sua observância e aplicação. Recurso ordinário da reclamante a que se dá provimento, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para: a) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras excedentes a 8ª hora diária, sendo que sobre aquelas que estiverem dentro da jornada semanal de 44h deverá ser pago apenas o adicional de 50%, conforme estabelecido na Súmula nº 85 do TST, e sobre as que excederem o limite de 44h semanais deverá ser paga a hora normal, acrescida do adicional de 50% com reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio, FGTS com multa de 40% e repousos semanais remunerados, sem aumento da média remuneratória, autorizada a compensação dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos, observado o critério global; b) condenar a reclamada a pagar diferenças de horas extras pela integração em sua base de cálculo do adicional de risco de vida, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, repousos semanais remunerados e feriados; c) condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário básico da autora, no período de dezembro de 2012 a fevereiro de 2013, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3 e repousos semanais remunerados, autorizado o abatimento de valores pagos a título de adicional de risco de vida no referido período e d) condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% incidente sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação ora arbitrado em R$ 2.000,00 e das custas em R$ 40,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de outubro de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença de id 222f274, que julgou a ação improcedente, recorre ordinariamente a reclamante, conforme razões de id ed8d302.

Propugna pela reforma da sentença quanto a julgamento extra petita, adicional de periculosidade, regime compensatório, natureza do adicional de risco de vida e honorários assistenciais.

Parte isenta de recolher custas processuais.

A reclamada apresenta contrarrazões de id 799ac41.

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-se que a parte autora desempenhava as funções de vigilante e que o período de trabalho foi de 01/11/2011 a 18/12/2014.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Adicional de risco de vida. Natureza jurídica

A reclamante recorre (id ed8d302 - Pág. 8), requerendo que seja declarada a natureza salarial do adicional de risco de vida, de modo que haja a condenação em diferenças de horas extras e adicional noturno pela integração daquela verba em suas bases de cálculo.

A sentença, com base na norma coletiva, entende que o adicional de risco de vida não tem natureza salarial (id 222f274 - Pág. 9):

"(...) É incontroverso que a autora laborava no cargo de vigilante. É impossível que as normas que passam por processo legislativo contemplem todas as categorias, e muito menos todas as especificidades de cada labor. Neste vácuo, entram as normas coletivas. Quanto a estas, não visualizo nenhuma irregularidade nas convenções coletivas aplicadas a este caso concreto.

Não dar validade à norma coletiva é desrespeitar os entes sindicais, o princípio da autonomia da vontade coletiva, bem como gerar insegurança nas relações sociais.

O pagamento de adicional de risco de vida à reclamante decorreu de previsão em normas coletivas, as quais são expressas quanto à natureza não salarial de tais parcelas (cláusulas 20ª ID. 1400057 - Pág. 11, por exemplo). Não há, portanto, falar em diferenças no cálculo das horas extras, sendo incabíveis as integrações pretendidas."

Discute-se, no caso, se a parcela paga à autora tem natureza salarial ou indenizatória. A importância da discussão reside nas suas consequências, em especial nos reflexos que geram as parcelas de natureza salarial. Em outras palavras, se uma parcela tem natureza salarial, deverá refletir em outras no decorrer do contrato. Se tiver natureza indenizatória, o seu pagamento extingue totalmente a obrigação, não gerando reflexos.

Em face da falta de sistematização normativa, a matéria apresenta algumas peculiaridades no Direito do Trabalho brasileiro. A CLT não diz expressamente, nem poderia dizer, quais são todas as parcelas que podem constituir a remuneração de um empregado, tendo em vista que o contrato de trabalho é um contrato de Direito Privado, onde existe amplo espaço para a autonomia da vontade. Esse aspecto é particularmente relevante no que tange à remuneração, pois o empregador pode contraprestar o trabalho de várias formas, desde que lícitas. O fundamental é conciliar o espaço da autonomia da vontade com as normas de ordem pública limitadoras dessa autonomia constantes da legislação trabalhista.

A doutrina e a jurisprudência normalmente ficam restritas à análise tópica da natureza de cada parcela, faltando uma sistematização mais científica, tendo como base as normas jurídicas existentes.

Pode-se estabelecer dois critérios para diferenciar uma parcela de natureza salarial de uma parcela de natureza indenizatória: a) em função da relação regra geral e regra especial; b) em função da parcela ser contraprestada como um meio para a realização do serviço ou fim em si mesma. Ambos os critérios não são excludentes entre si e podem ser utilizados ao mesmo tempo em uma mesma situação jurídica. O que deve ser ressaltado é a circunstância de que qualquer critério para diferenciar a natureza das parcelas decorre de uma regra de imputação determinada por uma norma jurídica, pois a divisão, em última análise, é fruto de um arbitramento pelo ordenamento jurídico. Em outras palavras, a divisão entre natureza salarial e natureza indenizatória não ocorre por si só, como um fato da natureza, mas é fruto da racionalidade humana expressa no ordenamento jurídico.

O primeiro critério de diferenciação parte da regra hermenêutica que relaciona regra geral e regra especial. As linhas gerais sobre remuneração e salário estão nos artigos 457 e 458 da CLT. Pela análise do caput de ambos os artigos, a regra geral é de que todas as contraprestações alcançadas ao empregado tenham natureza salarial. Para que tenham natureza indenizatória, é necessária a existência de uma norma especial, que pode aparecer no ordenamento jurídico em distintas hierarquias (Constituição, Leis e Regulamentos). Assim, embora a regra geral seja a natureza salarial das parcelas alcançadas ao empregado, existem vários exemplos de normas especiais dentro do sistema jurídico trabalhista, que determinam a natureza indenizatória. Como exemplo, pode ser citada a natureza indenizatória da participação nos lucros e do salário família previstos na Constituição (art.7º, incisos XI e XII), a natureza indenizatória do vale-transporte e do tíquete-refeição (Leis nº 7.418/85 e nº 6.321/76 e respectivos Regulamentos). A própria CLT, nos parágrafos e incisos dos artigos 457 e 458 contém normas especiais que determinam a natureza indenizatória de certas parcelas alcançadas ao empregado. As alterações trazidas pela Lei nº 10.243/01, ao artigo 458 da CLT são um exemplo de parcelas que por expressa determinação legal possuem natureza indenizatória.

Portanto, a primeira tarefa do intérprete é saber se a situação narrada se enquadra na regra especial e, se isso não ocorrer, aplica-se a norma geral. Dito de outro modo, primeiro deve ser buscado o enquadramento da parcela em alguma norma especial que lhe dê natureza indenizatória e, não havendo, a consequência é a sua natureza salarial.

O segundo critério, aplicável a alguns casos específicos, e ressaltando a sua compatibilidade com o primeiro, pode ser descrito como a relação entre a parcela ser paga como um fim em si mesmo ou como um meio necessário para a realização do trabalho.

No primeiro caso, a parcela alcançada ao empregado integra definitivamente o seu patrimônio. O empregado estará de posse da remuneração alcançada e não possuirá nenhuma finalidade específica determinada pela empresa, podendo usufruí-la livremente. Assim, a parcela será considerada um fim em si mesma e, ressalvadas as regras especiais que podem atribuir-lhe natureza indenizatória, terá natureza salarial.

No segundo caso, a parcela é alcançada ao empregado apenas como meio para a realização do serviço. O empregado não usufrui a parcela a não ser como elemento que possibilite a prestação de seu trabalho. Como exemplo estão as indenizações com despesas com hospedagem, alimentação, transporte, entre outras. Os valores são alcançados ao empregado para que ele possa trabalhar em benefício da empresa. Sempre que houver exigência da comprovação desse tipo de despesa, a natureza será indenizatória. Para evitar abusos, que poderiam levar ao mascaramento da remuneração, o parágrafo 2º do art. 457 da CLT traz a exceção relativamente às diárias para viagens, limitando a natureza indenizatória a 50% do salário. Se houver pagamento em valores excedentes a esse limite, toda a parcela perderá a natureza indenizatória e adquirirá a natureza salarial.

O contrato de trabalho demonstra que a autora foi admitida como vigilante (id 7447524) e que recebeu pagamento de horas extras durante o período em que lhe foi pago adicional de risco de vida (id e9398da e id 67283e6).

Note-se que o cálculo do valor referente ao INSS foi feito tendo em sua base de cálculo o adicional em questão, como, por exemplo, no mês de novembro/2011 (id e9398da - Pág. 2) e fevereiro de 2012 (id 67283e6 - Pág. 2).

Por sua vez, a convenção coletiva de 2011/2012 (parágrafo primeiro da cláusula décima primeira) dispõe sobre o adicional de risco de vida:

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PARA VIGILANTES

(...)

Parágrafo primeiro: Estabelecem, ainda, que esse adicional não se reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tais como, hora normal, horas extras, adicional noturno, reduzida noturna, 13º salário, férias, aviso-prévio indenizado, indenização adicional, repouso semanal remunerado, feriado etc.

Em que pese a norma coletiva excluir a natureza salarial do adicional de risco de vida, o fato de ingressar na base de cálculo do INSS e a habitualidade no seu pagamento conferem natureza salarial, aplicando-se ao caso o art. 457, § 1º, da CLT que estabelece:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada a pagar diferenças de horas extras pela integração em sua base de cálculo do adicional de risco de vida, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, repousos semanais remunerados e feriados.

2. Adicional de periculosidade

A reclamante interpõe recurso ordinário contra a decisão desfavorável relativa à aplicação imediata da Lei nº 12.740/2012. Aduz que a referida norma não necessita de regulamentação.

A magistrada a quo assim examinou a matéria (id 222f274 - Págs. 5/6):

"(...) É incontroverso que a reclamante foi contratada para exercer a função de vigilante, fato que não foi negado e é corroborado pelos documentos juntados aos autos.

A Lei n.º 12.740 de 8 de dezembro de 2012 trouxe a atual redação do inciso II do art. 193 da CLT, segundo o qual:

"são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo

Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: II- roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".

Ocorre que este dispositivo não é autoaplicável e careceu de regulamentação da matéria pelo Ministério do Trabalho, o que somente ocorreu em 02 de dezembro de 2013 pela Portaria n.º 1885, pois o art. 196 da CLT dispõe que:

"os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho nessas condições somente são devidos após a data da inclusão da atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho".

Nesse espeque, considerando que a reclamante informa que passou a receber o adicional de periculosidade em fevereiro de 2013, antes mesmo da regulamentação já mencionada, não faz jus ao adicional de periculosidade com base no inciso II do art. 193 da CLT, porquanto o pagamento deste somente passou a ser obrigatório após 03/12/2013."

O art. 193 da CLT, que trata do adicional de periculosidade, em sua atual redação, dispõe:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

A previsão constante no inciso II, acima transcrito, somente foi incluída pela Lei nº 12.740, que entrou em vigor em 08/12/2012. Antes da referida data, não havia previsão legal para o pagamento de adicional de periculosidade em tais circunstâncias.

A posterior regulamentação da Lei nº 12.740/12 pela Portaria nº 1.885 do MTE não afasta a aplicabilidade da legislação no período anterior à edição da portaria, mesmo porque a lei contempla todos os requisitos para sua imediata aplicabilidade, cabendo à regulamentação administrativa a definição mais detalhada e pormenorizada do dispositivo legal, de modo a facilitar sua observância e aplicação. Assim sendo, é devido o pagamento do adicional de periculosidade à autora desde 08/12/2012.

Na inicial (id f063a04), a reclamante requereu o pagamento de adicional de periculosidade desde dezembro de 2012, com integração em férias com 1/3, 13º salários, horas extras, repousos e feriados.

Na defesa (id 3508b72), a reclamada afirma que, como vigilante, a reclamante não está exposta a situação periculosa. Afirma ainda que somente pagou o adicional de periculosidade a partir da CCT 2013, que prevê a natureza indenizatória da verba. Entende que o salário básico é a base de cálculo do adicional de periculosidade, formulando pedido alternativo de abatimento dos valores pagos a título de adicional de risco de vida.

Considerando que a reclamante passou a receber adicional de periculosidade apenas a partir de março de 2013 (id 72742e0 - Pág. 3), a sentença comporta reparo.

Autoriza-se, no entanto, a compensação de valores pagos a título de adicional de risco de vida, posição já adotada por esta 8ª Turma nos seguintes precedentes: (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000606-06.2013.5.04.0141 RO, em 19/03/2015, Desembargador Francisco Rossal de Araújo - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Paulo Lucena, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal; TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000087-29.2014.5.04.0292 RO, em 26/02/2015, Desembargador Juraci Galvão Júnior - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Desembargador João Paulo Lucena; TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020193-33.2015.5.04.0791 RO, em 04/12/2015, Desembargador Joao Paulo Lucena).

Por outro lado, perde o objeto o tópico recursal referente a julgamento extra petita (ed8d302 - Pág. 2), porquanto a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais não é da parte desfavorecida pela conclusão pericial, mas daquela que sucumbir pela conclusão judicial acerca da pretensão objeto da perícia, na medida em que esta conclusão é que determina o resultado da lide. No caso, reverte à reclamada a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário básico da autora, relativo ao período de dezembro de 2012 a fevereiro de 2013, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3 e repousos semanais remunerados, autorizado o abatimento de valores pagos a título de adicional de risco de vida no referido período.

3. Horas extras. Regime compensatório

A reclamante não se conforma com o reconhecimento de validade do regime adotado pela demandada. Entende que a exposição do trabalhador a carga horária de 12 horas ininterruptas é o limite tolerado pelos tribunais. Considera que os controles apresentados não refletem a jornada real. Requer a condenação da demandada ao pagamento de horas extras a partir 8ª ou 10ª diária.

A sentença assim enfrentou a matéria (id 222f274 - Págs. 7/8):

"(...) Em que pese a impugnação da autora aos registros de horário juntados, nada nos autos os infirma, valendo salientar que, no depoimento, a reclamante informa:

"Que o registro de ponto tem os horários reais de trabalho, com exceção de 30 min antes do horário registrado e 01h45min na semana, nas terças-feiras, quando trabalhou no fórum de Butiá, quando tinha realização de audiências do juizado JEC".

Ocorre que nenhuma prova foi produzida quanto às alegações da reclamante.

Portanto, tenho por fidedignos e válidos os documentos de ponto carreados aos autos pela reclamada.

(...)

Validados os registros de jornada, passa-se à análise de validade do regime compensatório adotado.

O próprio contrato de trabalho da autora (ID. 96ae717 - Pág. 1), bem como as convenções coletivas de trabalho da categoria (ID. cfd45b8, ec0164f, 1400057, 3104515 e 570b29f) preveem a possibilidade de compensação da jornada laboral.

Não há qualquer prova no sentido de que o regime compensatório adotado não foi cumprido em sua integralidade, assim, o tenho por válido e eficaz.

Assim, não há acolher as diferenças apontadas pela reclamante quando de sua manifestação sobre a defesa e documentos, pois desconsiderou o regime compensatório adotado.

No que se refere a domingos e feriados, nada a deferir, tendo em vista que os registros de ponto não apontam trabalho nestes dias.

Desta forma, julgo improcedentes os pedidos."

A prova da jornada de trabalho cumprida pelo empregado é, via de regra, documental e feita pelo empregador, mediante a apresentação dos registros de horário da contratualidade, em decorrência do dever de documentação que lhe é imposto pelo art. 74, § 2º, da CLT. Nos termos da Súmula nº 338, inciso I, do TST, a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, admitida a realização de prova em contrário.

Na inicial (id f063a04 - Pág. 5), a reclamante afirma que foi contratada para laborar em escala 5x2, das 8h30min às 20h30min, sendo obrigada a chegar 30 minutos antes e sair 30 minutos após esse horário em razão da rendição, troca de uniforme e demais providências.

Em contestação (id 3508b72), a reclamada afirma que as horas trabalhadas foram corretamente registradas e que a prorrogação de jornada observou as cláusulas das convenções coletivas, sendo devido apenas o pagamento de horas extras que excedam as 190h40min no mês.

Com a defesa, vieram aos autos os registros de horário da reclamante (id f283adb a id 57a5b73), contendo sua assinatura. Nesses documentos, estão discriminados os períodos em que a empregada trabalhou em postos nos municípios de Portão, Charqueadas e Butiá.

No depoimento pessoal, a reclamante afirma (id 60bc7f2):

"Que o registro de ponto tem os horários reais de trabalho, com exceção de 30 min antes do horário registrado e 01h45min na semana, nas terças-feiras, quando trabalhou no fórum de Butiá, quando tinha realização de audiências do juizado JEC; que nas saidas não precisava passar o posto para nenhum colega, que demorava em torno de 15min para trocar uniforme, ligar o alarme e sair; que a empresa orientava que não podia chegar e nem sair com o uniforme; (...); que precisava chegar 30min antes para abrir os portões, colocar a senha e trocar o uniforme."

Sobre o tema não foi produzida prova testemunhas.

Registra-se que a controvérsia delimita-se ao período de trabalho no posto de Butiá/RS, ante a confissão da reclamante acerca da correção dos registros de horário.

Quanto a esse período, que iniciou em 23/04/2012, verifica-se que os horários registrados são variáveis, tanto em relação ao início, quanto ao término da jornada. Em geral, o início da jornada ocorria por volta das 08h30min e terminava em torno das 20h30min, com duas horas de intervalo, aproximadamente.

Como se vê, a reclamada se desincumbiu de comprovar seu dever de documentação da jornada de trabalho da empregada. Por outro lado, não foi produzida prova acerca da invalidade dos registros apresentados, de modo que a sentença não admite reparo, no aspecto.

Por outro lado, a compensação semanal de jornada é instituto previsto pela Constituição Federal (art. 7º, inciso XIII) e largamente utilizado nas relações laborais. Por meio dele, aumenta-se a jornada, normalmente, de segunda a sexta-feira, com vistas a suprimir o trabalho aos sábados, permitindo ao trabalhador o maior convívio social e familiar. É imprescindível, entretanto, para a validade do regime, que se observem os requisitos estabelecidos legalmente, sendo necessário o acordo escrito entre as partes, o respeito ao limite máximo de dez horas diárias e à carga horária semanal de 44 horas.

O contrato de trabalho prevê a adoção de regime de compensação (id 96ae717), sendo que os registros de horário evidenciam que não houve labor aos sábados (id f283adb a id 57a5b73).

Ocorre que, da análise da prova, resulta que a carga horária semanal de 44 horas não foi observada. Ao longo da prestação dos serviços no posto de Butiá/RS, a carga semanal totalizava em média 50 horas.

Nos termos do item IV da Súmula nº 85 do TST, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada:

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Nesse sentido é o entendimento do TST:

NULIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. Hipótese de descaracterização do acordo de compensação de jornada em virtude da prestação de horas extras habituais. Incidência da Súmula 85, item IV, do TST a fim de que sejam pagas como horas extraordinárias as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal e, quanto àquelas destinadas à compensação, pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 210300-88.2001.5.02.0012 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 28/04/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 07/05/2010).

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL. SÚMULA 85 DO TST. O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição de 1988 estabelece que o limite diário máximo da jornada é de oito horas e o semanal é de quarenta e quatro horas, facultada a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nos termos do item III da Súmula 85 do TST, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada, hipótese em que as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Recurso de revista conhecido e, no particular, parcialmente provido. (RR - 64800-39.2003.5.09.0654, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 05/05/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010)

A título exemplificativo, examina-se o mês de agosto de 2012. Nesse período, formam adimplidas 32,17 horas extras com adicional de 50%, de acordo com o contracheque juntado (id 67283e6 - Pág. 8).

Neste contexto, considerado inválido o regime compensatório praticado pela ré, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, conforme prevê o item IV da Súmula nº 85 do TST, transcrito acima.

A validade das normas coletivas está condicionada à sua adequação ao ordenamento jurídico vigente, isto é, deve prevalecer como fonte do Direito do Trabalho quando não colide com normas de ordem pública, não apenas acrescentando direitos, mas também estipulando o seu real modo de exercício, favorecendo a adaptação da legislação trabalhista às diversas circunstâncias econômicas, sociais, geográficas etc.

Nesse contexto, a sentença merece ser reformada, sendo devido o pagamento de diferenças decorrentes do reconhecimento da invalidade do regime compensatório.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras excedentes a 8ª hora diária, sendo que sobre aquelas que estiverem dentro da jornada semanal de 44h deverá ser pago apenas o adicional de 50%, conforme estabelecido na Súmula nº 85 do TST, e sobre as que excederem o limite de 44h semanais deverá ser paga a hora normal, acrescida do adicional de 50% com reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio, FGTS com multa de 40% e repousos semanais remunerados, sem aumento da média remuneratória, autorizada a compensação dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos, observado o critério global.

4. Honorários assistenciais

A reclamante interpõe recurso ordinário (id ed8d302 - Pág. 9) objetivando o deferimento de honorários assistenciais. Afirma que juntou aos autos declaração de hipossuficiência e credencial sindical.

A sentença rejeitou a pretensão da autora, devido à improcedência da demanda (id 222f274 - Pág. 13).

É entendimento deste julgador que o novo Código de Processo Civil prevê, em seu art. 98, caput, o direito à gratuidade da justiça às pessoas naturais que não tenham condições de arcar com custas, despesas e honorários advocatícios. Também prevê, no § 1º, inciso VI, do mencionado dispositivo, que a gratuidade da justiça compreende, entre outros direitos, os honorários de advogado:

"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1o A gratuidade da justiça compreende:

(...)

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;"

Além disso, o CPC prevê, em seu art. 99, § 2º, que o magistrado somente poderá indeferir o requerimento de gratuidade da justiça caso haja elementos indicando a ausência dos pressupostos legais necessários à sua concessão. Ademais, o § 3º do art. 99 do novo CPC estabelece que há presunção de veracidade da alegação de insuficiência formulada por pessoa natural apresentada para subsidiar o requerimento do benefício ora analisado:

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural."

Ademais, o § 4º do art. 99 do novo CPC é claro ao estabelecer que mesmo a assistência mediante procurador particular não afasta o deferimento do benefício:

"§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça."

Acrescenta-se que o art. 1º da Lei nº 7.115/1983, que continua em vigor, prevê que a declaração de pobreza, firmada pela própria reclamante ou por procurador, presume-se verdadeira.

Diante disso, entende-se que a apresentação de credencial sindical não é requisito necessário para o deferimento da gratuidade da justiça, sendo suficiente a declaração de pobreza.

Entretanto, diante do cancelamento da Súmula 61 deste TRT, este julgador passa a aplicar, por política judiciária, o disposto na Súmula 219, item I do TST:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

Assim, tendo a parte autora apresentado credencial sindical (id 1577040), viável o deferimento de honorários advocatícios.

O artigo 85, § 2º, do novo CPC traz os critérios em que o juízo deve se pautar para fixar o montante devido a título de honorários advocatícios. São eles: grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço.

Por sua vez, o art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/1950, que limitava o montante dos honorários advocatícios a 15% do valor da condenação também foi revogado pelo art. 1.072, III, do novo CPC. Diante disso, a Súmula nº 219 do TST foi modificada, não mais constando, em seu item I, a previsão do limite de 15%, tendo sido acrescido seu item V, o qual estabelece:

"V - Em caso de assistência judiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciais são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º)."

Especificamente em relação ao cálculo dos honorários advocatícios, aplica-se o item V da referida súmula, acima transcrito, entendendo-se razoável a fixação do patamar em 15% sobre o valor da condenação, diante dos critérios previstos no art. 85, § 2º, do novo CPC, conforme se apresentam no presente processo.

No que se refere à base de cálculo, tem-se que os honorários devem ser calculados sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 do TRT 4ª Região, que assim dispõe: "Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação."

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% incidente sobre o valor bruto da condenação.

5. Prequestionamento

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados, ainda que não expressamente mencionados na decisão, nos termos da OJ 118 da SDI-I TST e da Súmula nº 297 do TST.

TRT1

FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA

DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER