Acórdão: 0020013-16.2013.5.04.0523 (AP)
Redator: RICARDO CARVALHO FRAGA
Órgão julgador: Seção Especializada em Execução
Data: 03/06/2015

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
3ª Turma
Identificação

PROCESSO nº 0020013-16.2013.5.04.0523 (RO)
RECORRENTE: FUNDACAO HOSPITALAR SANTA TEREZINHA DE ERECHIM, MUNICIPIO DE ERECHIM, CLAUDINEI DA SILVA
RECORRIDO: FUNDACAO HOSPITALAR SANTA TEREZINHA DE ERECHIM, MUNICIPIO DE ERECHIM, CLAUDINEI DA SILVA
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. VERBAS RESCISÓRIAS. Considerando ter restado comprovado que a primeira reclamada, efetivamente, tinha conhecimento de que o reclamante trabalhava em outro emprego no período do dia, entende-se que houve extrapolação de seu poder diretivo ao promover a troca de turno de trabalho sem o consentimento daquele. Reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho com a consequente condenação das reclamadas ao pagamento das parcelas rescisórias decorrentes, inclusive da multa pelo atraso no pagamento destas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial deduzida em contrarrazões do reclamante, conhecendo-se do recurso ordinário da primeira reclamada, dispensando-a do respectivo preparo.

No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da segunda reclamada MUNICÍPIO DE ERECHIM para reconhecer a sua responsabilidade apenas subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário das reclamadas para isentá-las do pagamento das custas processuais.

Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para reverter a causa da extinção do contrato de trabalho em rescisão indireta por justa causa do empregador, nos termos do art. 483, alínea "d", da CLT, mantendo-se como data da rescisão contratual o dia 02-01-2013, bem como determinar a entrega das guias necessárias ao encaminhamento do seguro-desemprego, sob pena de não o fazendo ou não conseguindo a parte receber o benefício por ato ou omissão da empregadora, pagar o valor equivalente a título de indenização, e acrescer à condenação o pagamento do aviso-prévio proporcional, na forma da Lei nº 12.506/2011, cujo período deve ser computado como tempo de serviço para todos os fins, nos termos do 1º do art. 487 da CLT, além de férias proporcionais, 13º salário proporcional, FGTS com a indenização de 40% e multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, autorizando-se a compensação das verbas decorrentes da demissão com justa causa por abandono do emprego depositadas na ação de consignação em pagamento nº 20016-68.2013.5.04.0523, além de acrescer, à condenação o pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$ 5.000,00.

Valor da condenação acrescido em R$ 10.000,00, sobre o qual incidirão custas de R$ 200,00, a cargo das reclamadas, dispensadas.

Intime-se.

Porto Alegre, 02 de junho de 2015 (terça-feira).

RELATÓRIO

Ajuizada reclamatória trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial, no período de 28-08-2006 a 02-01-2013, foi proferida sentença, Id 235938, julgando procedente em parte a ação.

Interpõe o Município de Erechim recurso ordinário, Id 258946, invocando carência de ação por ilegitimidade passiva e insurgindo-se contra os seguintes tópicos: responsabilidade solidária, horas extras, diferenças de adicional noturno, honorários advocatícios e custas processuais.

Recorre também ordinariamente a primeira reclamada, Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim, Id 270474, postulando a reforma da sentença com relação às horas extras em feriados, adicional de insalubridade no horário noturno e custas processuais.

Por fim, apresenta o reclamante recurso ordinário, Id 307503, postulando a decretação da confissão ficta da primeira reclamada, o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e a condenação das reclamadas ao pagamento de intervalos intrajornada com reflexos, de danos morais e de verbas rescisórias decorrentes da rescisão indireta, tais como aviso-prévio indenizado, saldo de salário, 13º salário integral (2012) e proporcional, férias vencidas e proporcionais, com acréscimo constitucional de 1/3, FGTS com a multa de 40%, adicional noturno, adicional de insalubridade, repousos semanais remunerados, horas extras e multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, além da entrega das guias necessárias ao encaminhamento do seguro desemprego.

Juntadas contrarrazões pelo município reclamado, Id 374214, e pelo reclamante, Id 376544, sobem os autos a este Tribunal.

O Ministério Público do Trabalho apresenta parecer, Id 110789.

Vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

1. PRERROGATIVAS DE FAZENDA PÚBLICA. ALEGAÇÕES EM CONTRARRAZÕES DO AUTOR.

Requer o reclamante, em contrarrazões, seja declarado deserto o recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim, por inadmissível. Entende que a primeira ré não faz parte do rol previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 779/69, pois se constitui em fundação de direito privado, não gozando das prerrogativas atribuídas à Fazenda Pública, tais como dispensa de pagamento do depósito recursal e de recolhimento das custas processuais.

Em razão de manifestação do TST sobre a matéria, em casos similares, prevalece o entendimento de que a recorrente goza das prerrogativas da Fazenda Pública quanto à isenção do preparo, v. g.:

RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. DESERÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não obstante a reclamada ter sido instituída como fundação dotada de personalidade jurídica de direito privado, constata-se que as suas atividades são voltadas ao interesse da coletividade (prestação de serviços públicos de saúde locais), não havendo como equipará-la às fundações criadas pelo Poder Público com finalidade de exploração de atividade econômica. O fato de ter sido criada com autonomia econômico-financeira e administrativa, por si só, não significa que esteja excluída das prerrogativas processuais concedidas às fundações públicas de direito público (isenção do pagamento de custas, prazo em dobro para recurso, dispensa de depósitos para interposição de recurso, entre outras), conforme o art. 790-A da CLT. (Processo: RR - 1571-83.2012.5.04.0281 Data de Julgamento: 25/03/2015, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015).

Nesses termos, rejeita-se a prefacial deduzida em contrarrazões do reclamante, conhecendo-se do recurso ordinário da primeira reclamada, dispensando-a do respectivo preparo.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE ERECHIM (matéria prejudicial).

2. CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

Repetindo os argumentos expendidos em contestação, defende o Município de Erechim a carência de ação por ilegitimidade passiva e a ausência de responsabilidade solidária, diante da existência de personalidade jurídica própria, autonomia financeira e administrativa da Fundação, estando desvinculada do ora recorrente. Sucessivamente, requer a limitação da responsabilidade de modo subsidiário apenas.

A juíza de origem não reconheceu a alegada carência de ação, reconhecendo a responsabilidade solidária das reclamadas pelos créditos devidos ao reclamante, sob os seguintes argumentos (Id 235938, pp. 1 e 7):

No presente caso, relatando o Autor, na inicial, que foi contratado pela primeira Ré, a qual sofre intervenção do segundo Reclamado na prestação de serviços e na escolha dos membros da diretoria, e postulando a responsabilidade de ambos os demandados pelo pagamento de seus créditos, a questão é de mérito e com ele deve ser tratada, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva.

(...).

Comprovado nos autos que a primeira Reclamada (Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim) sofre ingerência do segundo Reclamado (Município de Erechim), especialmente porque os Estatutos da Fundação estabelecem que a escolha da totalidade dos membros da diretoria é feita pelo Município e porque a primeira Ré executa serviços públicos afetos ao Município, que repassa verbas à instituição hospitalar (id 47513 e id 47510), reconheço a responsabilidade solidária do segundo Reclamado pelas verbas deferidas na presente reclamatória.

Não há no ordenamento jurídico, veto à pretensão do reclamante, não havendo falar em impossibilidade jurídica do pedido ou ilegitimidade de parte. Não se pode confundir o mérito da ação - responsabilidade subsidiária/solidária - com uma das condições da ação, legitimidade ativa ou passiva ad causam. Assim, mesmo que se verifique a inexistência de qualquer vínculo jurídico material, o Município de Erechim será parte legítima para figurar no polo passivo da presente reclamatória, à medida que ele pode vir a responder às pretensões manifestadas pelo reclamante. De resto, as alegações dizem respeito à questão de mérito e como tal será apreciada. Portanto, entende-se que o Município de Erechim, ora recorrente, é parte legítima para figurar no presente processo.

Consoante prova dos autos, verifica-se que o reclamante prestou concurso e foi aprovado para o provimento do cargo de Técnico de Enfermagem, sendo efetivado por Contrato de Trabalho (Id 51319) pela primeira reclamada, Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim, em 28-08-2006, e despedido por justa causa (abandono de emprego) em 02-01-2013 (TRCT, Id 51232).

Autorizado pela Lei Municipal nº 3.431/2001 (Id 47510), o Município de Erechim criou a Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim (FHSTE), com status jurídico de fundação pública (art. 1º, parágrafo único). Posteriormente, a Lei Municipal nº 3.692/2003, alterou a redação do aludido parágrafo único, referindo que a fundação seria pública de direito privado. Após, a Lei Municipal nº 4.108/2007 transformou a referida fundação em pessoa jurídica de direito privado.

Segundo o art. 1º do Estatuto da Fundação reclamada (Lei Municipal nº 3.488/2002, Id 47518), esta consiste em uma instituição filantrópica, de caráter humanitário sem fins lucrativos. O art. 2º estabelece suas finalidades, a saber:

I - prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, desenvolvendo as atividades curativas e preventivas de saúde;

II - propiciar e assegurar o uso de seus serviços em âmbito universal de forma a receber e tratar indistintamente, pelo sistema único de saúde a portadores de enfermidades, sem distinção de situação econômica, raça, credo, nacionalidade ou qualquer outra espécie, podendo ainda exercer atividades educacionais na área de saúde curativa e preventiva.

Já o § 1º do art. 9º prevê que a diretoria da fundação será designada em sua totalidade pelo chefe do Poder Executivo.

Observa-se, ainda, que a Lei Municipal nº 4.678/2010 (Id 47515) dispõe sobre a estrutura administrativa da Fundação, prevê em seu art. 1º que:

A Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim terá quadro próprio de pessoal, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público, conforme a formação escolar exigida de seus detentores, destinada a atender as atividades essenciais e gerais necessárias à consecução dos fins da Fundação.

Parágrafo único. O quadro de pessoal de que trata o caput deste artigo será organizado em grupos, conforme segue:

A jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súmula nº 331, inc. IV, do TST, prevê a possibilidade de responsabilização da tomadora de serviços de modo subsidiário pelas obrigações do empregador (empresa interposta), desde que tenha participado da relação processual. Firmou, ainda, entendimento no sentido de que o disposto na Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, quando tomador de serviços, nos termos da Súmula nº 11 deste Regional:

A norma do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da Administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Vide alteração do inciso IV da Súmula nº 331, pelo TST, mediante a Resolução nº 96/2000, da Secretaria do Tribunal Pleno:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Não se nega a validade do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas. A responsabilidade subsidiária não se confunde com a solidária. Nesta, todos os condenados são chamados a responder pelo valor total da condenação. A responsabilidade subsidiária está vinculada a eventual comprovação de falta de idoneidade financeira do real empregador, caso em que o tomador de serviços é chamado a responder pelos débitos trabalhistas, já que foi o beneficiário do trabalho executado pelo reclamante. Recorde-se que na hipótese dos autos a empresa prestadora de serviços não compareceu é revel e confessa quanto à matéria de fato (fls. 62 e 1201), circunstância que apenas reforça a culpa "in vigilando" da Administração Pública.

Entende-se que as relações entre as reclamadas não podem acarretar prejuízos ao trabalhador. A existência de processo licitatório antes da celebração do contrato não leva à descaracterização da responsabilidade. O só cumprimento dos rituais legais na contratação não atesta ter sido diligente o tomador de serviços, ao longo do contrato, a ponto de não ser responsabilizado.

Diante desse quadro, não há falar em violação ao disposto nos artigos 70 e 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 em decorrência da responsabilidade subsidiária reconhecida pelo juízo "a quo". Ademais, ao contrário do alegado pelo recorrente, as normas invocadas não vedam a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Note-se que não se está dizendo que tais normas são inconstitucionais, e sim, que são inaplicáveis ao caso.

Em inúmeros julgamentos prolatados pela então Juíza, agora Desa. Maria Helena Lisot, foi lembrado que:

(...) A responsabilização subsidiária de ente integrante da administração pública não é incompatível com as disposições da Lei 8.666/93, pois não implica pura e simples transferência dos encargos trabalhistas ao ente público, como parece entender a 2ª reclamada. A obrigação de satisfazer os encargos trabalhistas é do empregador, único devedor principal, sendo que à empresa tomadora, responsável subsidiária, mesmo que venha a ser executada, restará o direito de regresso contra o devedor principal. Tampouco aproveita à 2ª reclamada a alegação de que é válido o contrato da terceirização dos serviços. Isso porque a responsabilização subsidiária não parte da premissa de nulidade do contrato havido entre a tomadora e empresa prestadora de serviços, posto que tal autorizaria o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador de serviço ou, no mínimo, a sua responsabilização solidária com fulcro no disposto no art. 942 do Código Civil e item I da Súmula 331 do TST. Assim, é justamente por ter-se por válido o contrato de prestação de serviços entabulado entre a 1ª e a 2ª reclamada que a responsabilidade desta é meramente subsidiária.

Dito de outro modo, pela mesma Juíza:

(...) forçoso é concluir que a norma inserta no art. 71 da Lei 8.666/93 não se aplica se, no caso concreto, restar demonstrado que o ente público se descuidou de seu dever de fiscalização, e, nessa senda, embora válida, vigente e eficaz a aplicação da regra em questão, restará ela afastada, no caso concreto, em se configurando culpa in eligendo ou in vigilando do ente público, situação que, no mais das vezes, somente se verificará de forma inequívoca após frustrada a execução contra a prestadora de serviços, que é a devedora principal, de sorte que, para a declaração da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços na sentença de conhecimento, o único requisito de que se cogita perquirir é que o reclamante efetivamente tenha trabalhado em benefício daquela tomadora, o que, no caso dos autos, é fato incontroverso, uma vez que a 2ª reclamada não o nega"

[Grifos atuais].

Pode-se afirmar que, em se adotando o entendimento do item IV da Súmula nº 331 do TST, inexiste violação à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Nesse sentido, os fundamentos da decisão prolatada pelo Min. Ricardo Lewandowski, Relator na Rcl. 7218/AM, transcrita a seguir:

Verifico, no entanto, que o acórdão reclamado não afrontou o verbete da Súmula Vinculante 10/STF, pois a redação atual do item IV do Enunciado 331 do TST resultou do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11/09/2000.

Assim, diante da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e aqueles emanados da súmula vinculante ora invocada, não merece seguimento a pretensão do reclamante.

Menciono, nesse sentido, a decisão prolatada pelo Rel. Min. Cezar Peluso na Rcl. 6.969/SP, que recebeu a seguinte fundamentação:

'Inviável a reclamação. O pedido tem como causa de pedir alegação de ofensa à súmula vinculante nº 10, do seguinte teor: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Não há, todavia, qualquer ofensa à súmula vinculante nº 10. É que a redação atual do item IV do Enunciado nº 331 do TST resultou do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° TST-IUJ-RR-297.751/96, em sessão de 11/09/2000. Além disso, ainda que assim não fosse, o referido acórdão do pleno do TST e o item IV do Enunciado nº 331 daquele tribunal foram publicados em data anterior à vigência do enunciado da súmula vinculante nº 10 (DJe de 27/6/2008). É velha e aturada a jurisprudência desta Corte sobre a inadmissibilidade de reclamação, quando a decisão impugnada seja anterior a pronúncia do Supremo Tribunal Federal, revestida de eficácia vinculante (Rcl-AgR-QO nº 1.480, DJ de 08.06.2001; Rcl nº 1.114, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 19.03.2002; Rcl nº 2.834-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 06.10.2004; Rcl nº 2.716, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 06.12.2004). 3. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, com fundamento nos arts. 21, §1º, do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal e 267, VI do Código de Processo Civil'.

Isso posto, e exercendo juízo de retratação, julgo improcedente presente reclamação (RISTF, art. 21, § 1º). Cassado, pois os efeitos da concessão da medida liminar." (Rcl. 7218/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 18/3/2009). [Grifos atuais].

No mesmo sentido, Informativo do STF nº 585, relativo à Reclamação 8550 AgR/SP, rel. Min. Eros Grau:

O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a reclamação, ajuizada contra acórdão da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho - TST, ao fundamento de ausência de identidade ou similitude de objeto entre o ato impugnado e a Súmula Vinculante 10 ["Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."]. Aponta o reclamante desrespeito ao citado verbete, na medida em que o Tribunal a quo teria afastado a aplicabilidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, invocando o Enunciado 331, IV, do TST, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da sociedade de economia mista por débitos trabalhistas. O Min. Eros Grau, relator, negou provimento ao recurso na linha do voto proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski na Rcl 7517 AgR/DF (v. Informativo 563), no qual se afirmara que a Súmula 331, IV, do TST, utilizada como fundamento da decisão reclamada, teria resultado do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297751/96, em sessão de 11.9.2000, e que seria possível verificar da leitura do acórdão desse incidente, que a questão da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei das Licitações teria sido enfrentada por aquela Corte ["TST Enunciado nº 331 ... IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)."]. Após, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie.

[Grifos atuais].

Por fim, ressalte-se que em recente julgamento no STF, na análise da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ADC/16, cuja decisão foi publicada no DJE e DOU 02-12-10, embora tenha sido julgada constitucional a referida norma, o Supremo Tribunal Federal, nos debates e fundamentos da decisão considerou que "não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade". Veja-se nesse sentido o Informativo de nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010):

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 4.

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT ("§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16). [Grifos atuais].

Além disso, foi acrescentado à Súmula nº 331 do TST, o inciso V, tratando especificamente da hipótese de responsabilidade subsidiária da administração pública, nos seguintes termos:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Por tais razões, entende-se cabível a responsabilização do Município de Erechim, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante. Não há, portanto, falar em afronta a qualquer dos dispositivos legais invocados nas razões recursais, mas em julgamento conforme a legislação trabalhista aplicável e princípios que norteiam o Direito do Trabalho. Como responsável subsidiário, o papel do Município de Erechim é de garantir que o reclamante receba suas verbas, caso a efetiva empregadora não as pague.

Por fim, quanto ao alcance da condenação, a responsabilidade subsidiária abrange a integralidade das verbas deferidas, inclusive as multas dos arts. 467 e 477, 8º da CLT, referentes ao período da prestação de serviços ao tomador.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada:

OJ nº 9 da SEEX, deste TRT: A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.

Súmula nº 47, deste TRT: O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

Súmula 331, VI do TST: A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Desse modo, justifica-se a inclusão do Município de Erechim no polo passivo da relação processual e a responsabilidade subsidiária a ele atribuída, pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante.

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso do Município de Erechim, no tópico, para reconhecer a sua responsabilidade apenas subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante.

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS (matéria comum).

3. DOMINGOS LABORADOS EM DOBRO.

Não se conformam as reclamadas com a condenação ao pagamento dos domingos e feriados em dobro.

Nos termos da sentença (Id 235938, p. 5):

Analisando os cartões de ponto colacionados aos autos, observo que o Reclamante laborou em alguns feriados sem usufruir folga compensatória (cito, exemplificativamente, dia 12/10/2012 - id 51270, p. 19).

No mais, quanto às horas extras excedentes à jornada normal realizadas em dias de não feriados, os recibos de pagamento de salário demonstram que, quando realizadas, foram devidamente pagas ao trabalhador.

Condeno a Reclamada ao pagamento do labor prestado nos dias de feriado, em dobro, com reflexos em repouso semanal remunerado, décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional, e, com tudo, em FGTS. Os feriados laborados deverão ser apurados conforme anotações nos cartões de ponto, reconhecidos como fidedignos à realidade pelo Juízo.

De fato, os demonstrativos de pagamento, em conjunto com os registros de horário juntados aos autos, atestam labor em feriado, sem usufruir folga compensatória, e sem satisfação da hora em dobro, demonstrando a existência de diferenças no pagamento dos domingos e feriados laborados, o que corrobora a decisão de primeiro grau.

Sentença mantida.

4. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO.

Insurgem-se as demandadas contra o deferimento de diferenças de adicional noturno e reflexos.

A sentença condenou as rés ao pagamento de diferenças do adicional noturno pago durante o contrato, decorrentes da não consideração do adicional de insalubridade na base de cálculo, a saber (Id 235938, p. 6):

Nos termos da Súmula 139 do TST, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais, devendo ser integrado inclusive à base de cálculo do adicional noturno (interpretação extensiva da Orientação Jurisprudencial 259 da SDI-I do TST).

No caso, a demandada fazia o pagamento do adicional noturno apenas sobre o salário-base, sem considerar a integração do adicional de insalubridade para tal fim.

Por outro lado, a Reclamada já efetuava o pagamento do adicional noturno considerando a hora noturna reduzida e o cabimento do adicional noturno para as horas laboradas em prorrogação ao horário noturno.

Assim, condeno a parte Reclamada ao pagamento das diferenças do adicional noturno pago durante o contrato, decorrentes da não consideração do adicional de insalubridade na base de cálculo de tal parcela. As diferenças deverão ser apuradas em liquidação de sentença, com reflexos nos repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS.

Consoante se observa dos comprovantes de pagamento adunados aos autos (v.g. Id 51260), a empregadora, contrariando a Súmula nº 139 do TST, remunerava o adicional noturno apenas sobre o salário-base, sem considerar a integração do adicional de insalubridade na sua base de cálculo. Desse modo, correta a decisão ao deferir tais diferenças.

Sentença mantida.

5. CUSTAS PROCESSUAIS.

Investem as reclamadas contra o valor fixado às custas processuais. Alegam que a condenação afronta literalmente o disposto no artigo 790-A, inciso I, da CLT, norma que determina serem isentos de custas a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica.

A Juíza de origem arbitrou as custas em R$ 40,00, calculadas sobre R$ 2.000,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação (Id 235938, p. 9), a serem satisfeitas pelas reclamadas.

Com efeito, na decisão de origem não consta, de forma expressa, que o Município de Erechim, por integrar a Administração Direta, fica isento do pagamento de custas, conforme previsão expressa contida no inc. I do art. 790-A da CLT.

Ademais, como esclarecido em preliminar, a primeira reclamada, Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim, agrega a seu favor as prerrogativas da Fazenda Pública, dentre as quais a isenção do recolhimento do depósito recursal e das custas processuais, consoante parte final do inc. I do art. 790 da CLT.

Sendo assim, dá-se provimento ao recurso para isentar as reclamadas do pagamento das custas processuais.

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE ERECHIM (matéria remanescente).

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Irresigna-se o Município de Erechim contra o deferimento de honorários advocatícios ao patrono do autor.

Verifica-se que foi juntada credencial sindical, Id 20346, bem como há declaração de insuficiência econômica, Id 20338.

Portanto, os pressupostos do art. 14 da Lei nº 5.584/70 foram todos atendidos, tendo em vista que o reclamante litiga sob o patrocínio de advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional e sua declaração de insuficiência econômica não foi infirmada por prova em contrário.

Sentença mantida.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

7. CONFISSÃO FICTA DA PRIMEIRA RECLAMADA.

Assevera o reclamante que a primeira demandada resta confessa, na medida em que se apresenta em audiência com preposto que não possui conhecimento dos fatos, nos termos da ata de audiência.

Observa-se que constou o seguinte, no termo de audiência referido, quando do depoimento do representante da primeira reclamada (Id 206770, p. 1):

1- que exerce a função de chefe de serviços do RH desde janeiro; 2- que não participou da sindicância do reclamante; 3- que não tem conhecimento desde quando o reclamante trabalha no Hospital; 4- que sabe que o Hospital recebeu comunicação que o reclamante trabalhava em dois serviços, mas não sabe qual foi a atitude tomada pelo Hospital quanto a isso; 5- que quando entrou no Hospital o caso já estava em andamento por isso não sabe quanto tempo demorou para o Hospital alterar o horário do turno do reclamante após este informar que tinha outro emprego; 6- que não sabe quando ocorreu o abandono de emprego; 7- que não sabe se o Hospital enviou alguma carta para o reclamante; 8- que não sabe se o reclamante compareceu no Hospital para voltar a trabalhar após a mudança do turno; 9- que não sabe se o reclamante chegou a trabalhar no novo turno; 10- que não sabe a data da saída do reclamante da empresa.

Em sentença, a tese do autor restou indeferida (Id 235938, p. 2):

Ao contrário do que pretendido pelo Autor em audiência, não há que se falar em aplicação de confissão à primeira Reclamada, pois a documentação colacionada aos autos e o depoimento da testemunha obreira confirmam a ausência de ilicitude na alteração do turno de trabalho do Autor.

Não obstante as alegações do reclamante, o caso em comento não implica aplicação da pena de confissão ficta ao proposto da Fundação Hospitalar.

Todavia, esclarece-se que, mesmo que se aplicasse a pena de confissão à primeira reclamada por desconhecimento dos fatos pelo seu representante legal, seu efeito seria limitado à presunção relativa de veracidade dos fatos articulados na petição inicial, os quais requerem sejam cotejados com os demais elementos de convicção trazidos à apreciação do Juízo, providência efetivada nos tópicos posteriores.

Provimento negado.

8. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. VERBAS RESCISÓRIAS.

Reiterando os argumentos expendidos na inicial, declara o reclamante que foi aprovado em concurso público realizado pela Fundação Hospitalar Santa Terezinha, para o cargo de técnico de enfermagem, tendo entrado em exercício em 28-08-2006. Refere que, nos dois primeiros anos, laborava diariamente das 13h às 19h. Aduz que, há cerca de quatro anos, vinha realizando plantão noturno em jornada 12x36, das 19h às 7h. Informa, também, que há quatro anos trabalhava em período diurno junto à Clínica Santa Mônica (8h às 12h e das 13h30min às 18h30min). Realça que, sabendo da sua dupla jornada de trabalho, a primeira reclamada o transferiu, na data de 01-11-2012, para o horário diurno, das 13h às 19h, utilizando tal expediente como forma de coagi-lo a pedir demissão. Reforça que este horário conflitava com o outro emprego que mantinha na Clínica Santa Mônica. Diante disso, afirma que se obrigou a pedir demissão. Argumenta que a hipótese se enquadra no art. 483, alíneas "b" (tratamento com rigor excessivo) e "d" (descumprimento do empregador das obrigações do contrato), da CLT. Pretende o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e a condenação ao pagamento de aviso-prévio indenizado, 13º salário, férias proporcionais acrescidas de 1/3, FGTS e indenização de 40%, multa do art. 477, § 8º, da CLT, e entrega das guias necessárias ao encaminhamento do seguro-desemprego.

Indeferiu a pretensão a Magistrada singular, considerando que (Id 235938, pp. 2/3):

O Reclamante não tinha a garantia de que o horário de trabalho não seria alterado nem há qualquer irregularidade na alteração de horário noturno de labor para horário diurno.

Ao contrário, a primeira Reclamada agiu de acordo com as normas legais e contratuais, exercitando o jus variandi, especialmente porque o horário diurno de trabalho é benéfico ao trabalhador.

Inicialmente, convém esclarecer que o jus variandi é a possibilidade de o empregador promover, unilateralmente, alterações no contrato de trabalho sem que tal circunstância implique qualquer nulidade. É o caso do horário de trabalho, notadamente quando há previsão contratual e/ou quando há justificativa para tanto.

No presente caso, constava no contrato de trabalho que o Autor cumpriria jornada de 44 horas semanais "segundo critérios de turno conforme a solicitação da empregadora" (id 20350 - cláusula 3ª). Portanto, o empregado tinha conhecimento da possibilidade de alteração contratual, inexistindo direito adquirido a ser mantido no turno da noite.

Sob outro enfoque, resta plenamente justificado nos autos o motivo da alteração havida. Denota-se dos autos que houve falhas no atendimento dispensado pelo Reclamante a paciente - conforme reclamação de parente de uma paciente idosa -, sendo que, após a apuração dos fatos em sindicância, foi recomendado que o Autor tivesse maior acompanhamento de sua chefia direta (id 20357), a qual labora preponderantemente durante o dia, razão pela qual o horário de trabalho do Autor foi alterado para o turno diurno.

Note-se que, em depoimento pessoal, o Reclamante confirmou que "no caso da reclamação que teve da paciente, relatou o caso à chefia imediata mas não fez o relatório", sendo que tal relatório é obrigatório, conforme normas da Fundação.

A testemunha Rudimar Cardoso de Barros, ouvida a convite do demandante, confirmou que a alteração do horário de trabalho do Autor para o turno diurno foi em razão de equívocos cometidos pelo demandante. Disse a testemunha que "soube por comentários dos colegas que o reclamante mudou para o turno da tarde em razão de problemas no trabalho por não ter chamado o médico".

Enfim, a alteração contratual foi autorizada em contrato escrito pelo empregado e decorreu de decisão administrativa, a qual está vinculada a critérios de conveniência e oportunidade do empregador.

Não bastasse isso, resta pacificado no C. TST que a transferência do turno de trabalho noturno para o diurno, com a consequente cessação do direito ao adicional noturno, não significa alteração lesiva do contrato de trabalho (Súmula 265 do TST). Isso porque alterações contratuais que subtraem uma condição prejudicial à saúde do trabalhador (no caso, trabalho em horário noturno), devem ser bem vistas, sendo inconteste que o labor em horário noturno é prejudicial porque é o horário em que o organismo necessita de descanso, como regra.

Por fim, registro que, embora o Reclamante negue, denota-se dos autos que a acumulação de empregos estava prejudicando o seu rendimento e a sua atenção necessários no trabalho junto à primeira Reclamada. Ora, a concessão de um intervalo de 36 horas após uma jornada de 12 horas contínuas justifica-se como medida de higiene e saúde para que o organismo humano possa suportar a continuidade seguinte do esforço. A acumulação de outro emprego, dentro do período de 36 horas em que o Reclamante deveria estar usufruindo de intervalo interjornadas, vem, indubitavelmente, em detrimento físico do trabalhador e, como consequência, prejudica o desempenho na atividade laboral e é perigoso à saúde e à vida de pacientes aos quais o Reclamante deveria dispensar plena atenção e assessoramento no horário de trabalho junto à primeira Reclamada.

Enfim, não bastasse o fato de que não restou provado que a alteração de turno foi implantada como penalidade ao trabalhador, entendo que o demandante não teria direito adquirido a permanecer no turno da noite pelo argumento de acumular outro trabalho no turno diurno, pois, ante a natureza dos serviços prestados pelo Autor, que lida diretamente com a saúde e a vida de pacientes, sequer posso entender legítima a acumulação de serviços nessa hipótese.

Por todas as razões elencadas, tenho que o procedimento adotado pela empregadora nada teve de irregular ou ilegal, especialmente porque foi concedido um prazo para o Reclamante se apresentar no novo turno de trabalho, não se caracterizando quaisquer das hipóteses previstas no art. 483 da CLT a justificar a rescisão indireta do contrato.

Não se compartilha dos argumentos expendidos na origem.

No que pertine à justa causa aplicada ao autor, observa-se que a CLT prevê, no art. 482, que o empregado pode ser demitido por justo motivo quando configurada qualquer das hipóteses listadas no dispositivo. Contudo, para a configuração da justa causa há necessidade de apresentação de prova robusta da conduta cometida. Acrescenta-se, ainda, que a justa causa é medida extrema que deve ser tratada com cautela, sob pena de causar uma dupla injustiça, quebrando a relação empregatícia, bem como afastando as indenizações e verbas devidas.

Com efeito, no TRCT (Id 51232, p. 2) consta rescisão por justa causa do contrato de trabalho do reclamante. Consoante correspondência enviada ao autor (Id 51222), esta despedida decorreu de abandono de emprego.

Conforme esclarece a primeira reclamada em sua contestação (Id 51055, pp. 3-9):

O Reclamante laborou de 28/08/2006 a 06/04/2009 no turno do dia, das 13:00h as 19:00h, de segunda a sexta-feira e um plantão de 12 horas no sábado ou no domingo, alternadamente. No período de 07/04/2009 até o seu afastamento por abandono do emprego em 02/01/2013, laborou no turno da noite numa escala de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso, das 19:00h de um dia até as 07:00h do dia seguinte, folgando então por 36 horas.

No dia 02/07/2012 no turno de trabalho do Reclamante, estava internada uma paciente de nome Otília Caldato Giacometti, com 91 anos de idade, sob a responsabilidade direta do Reclamante e da Enfermeira Tania Webber, onde houve a reclamação por parte da filha da paciente, conforme carta escrita de próprio punho em anexo, de falta de atenção e cuidado para com a paciente. Desta forma, foram apurados os fatos através de uma Sindicância, onde se comprovou a responsabilidade do Reclamante e da enfermeira Tania Webber, todavia não houve qualquer punição já que quando da ocorrência do fato houve advertência escrita à enfermeira Tânia e advertência verbal ao Reclamante não podendo mais receber qualquer outra punição. Houve então a orientação/sugestão para que ambos os envolvidos tivessem acompanhamento de suas chefias diretas com o devido acatamento da Direção da Reclamada.

Deste modo, tanto o Reclamante quanto a enfermeira Tania foram transferidos para o turno do dia, em razão de que sua Chefia imediata fica mais tempo no turno do dia, pois no turno da noite fica apenas uma chefia geral que atende a todos os Setores de enfermagem.

(...).

Ainda, após a comunicação por escrito referente à alteração de turno, o Reclamante não compareceu ao trabalho e a Reclamada então encaminhou correspondência solicitando ao Reclamante que este comparecesse ao trabalho dentro de 30 dias sob pena de ser reconhecido o abandono de emprego.

Aguardado os 30 dias o Reclamante não compareceu e a Reclamada então elaborou sua rescisão contratual por esse motivo, que vem elencado no art. 482 da CLT. A Reclamada comunicou o Reclamante via telefone da sua rescisão, porém o Sindicato se recusou a fazer sua rescisão, restando então a Reclamada marcar a rescisão no Ministério do Trabalho para homologação sendo que o Reclamante não compareceu, conforme declaração no verso do TRCT.

Assim, a Reclamada ajuizou Ação Consignatória dos valores a serem recebidos pelo Reclamante, RT n 0020016-68.2013.5.04.0523, que conforme despacho em anexo a D. Juíza havia determinado a expedição de alvará e intimação do Reclamante para o saque dos valores.

Todavia, o reclamante justifica as faltas ao serviço pelo seguinte motivo (Id 20332, p. 2):

(...) ante a impossibilidade de laborar junto à reclamada no período diurno, ocasionada propositalmente pela reclamada, em 30/11/2012 deu por encerrado seu contrato de trabalho junto à primeira reclamada.

Observa-se que o art. 468 da CLT veda a alteração do contrato de trabalho, ainda que por mútuo consentimento, quando resultar prejuízos ao empregado.

No caso, inexiste prova nos autos no sentido de que a alteração do horário de trabalho tenha ocorrido com o consentimento do autor. Ao revés, conforme afirmado pela primeira reclamada em sua contestação (Id 51055, p. 4):

Assim, houve a alteração de turno, porém por equívoco do Setor de RH não houve a comunicação antecipada do Reclamante, sendo que ao se dar conta disso, a Reclamada comunicou ao Reclamante a sua alteração de turno com antecedência de 15 dias, conforme documento em anexo.

Todavia, o Reclamante ao ser cientificado da alteração de turno, comunicou à Reclamada que tinha outro labor no período do dia, requerendo assim a Fundação Reclamada que o Reclamante comprovasse tal informação e assim o fez, conforme informação em anexo. Porém, diante da necessidade de melhor acompanhamento da sua Chefia, optou a Reclamada em manter o Reclamante no período do dia. [Grifos atuais].

Considerando ter restado comprovado que a primeira reclamada, efetivamente, tinha conhecimento de que o reclamante trabalhava em outro emprego no período do dia, entende-se que houve extrapolação de seu poder diretivo ao promover a troca de turno de trabalho sem o consentimento daquele.

Sinala-se, ainda, que não foi produzida prova no sentido de que o turno noturno trabalhado pelo autor estivesse disponível e que seria mantido o pagamento do adicional noturno.

Em consequência, deve ser reformada a sentença, reconhecendo-se a rescisão indireta do contrato de trabalho e condenando as reclamadas ao pagamento das parcelas rescisórias decorrentes, inclusive da multa pelo atraso no pagamento destas.

Entende-se que não se pode afastar o direito do empregado de receber suas verbas rescisórias dentro dos prazos previstos no art. 477, § 6º, da CLT, em face do reconhecimento da rescisão indireta judicialmente declarada, ainda mais quando a empregadora deu causa para tal rescisão.

Diante disso, tem-se que não resta configurada a justa causa que autoriza a aplicação da penalidade máxima, no caso dos autos. Afasta-se a hipótese de justo motivo do empregado, revertendo-se a causa da extinção do contrato de trabalho em despedida indireta.

Nessa linha, recentes decisões desta Turma:

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. FALTA GRAVE DO EMPREGADOR. O poder diretivo do empregador (jus variandi), é limitado pelo art. 468 da CLT, sendo ilícita alteração substancial nas condições de trabalho sem o consentimento do empregado. Nesse contexto, a troca do turno de trabalho do empregado, que possui contrato de trabalho com outro empregador, para prestar serviços no turno subsequente, sem o seu consentimento, constitui falta grave do empregador, na medida em que inviabiliza que ele continue a trabalhar nos dois empregos de forma concomitante, causando-lhe evidente prejuízo. Provimento ao apelo do autor. (TRT da 04ª Região, 3a. Turma, 0000287-89.2013.5.04.0027 RO, em 15/04/2014, Desembargadora Maria Madalena Telesca - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargador Gilberto Souza dos Santos).

ALTERAÇÃO CONTRATUAL. O artigo 468 da CLT veda a alteração do contrato de trabalho, ainda que por mútuo consentimento, quando resultar prejuízos ao empregado. No caso, a redução da jornada de trabalho sem a sua anuência e com redução do salário percebido é prejudicial à empregada e caracteriza alteração lesiva do contrato de trabalho (TRT da 04ª Região, 3a. Turma, 0001190-10.2010.5.04.0002 RO, em 06/02/2013, Desembargador Ricardo Carvalho Fraga - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Desembargadora Maria Madalena Telesca).

Verifica-se que as verbas rescisórias pagas ao autor, decorrentes de demissão por justa causa decorrente do abandono do emprego perpetrada pela primeira reclamada, foram depositadas na ação de consignação em pagamento nº 20016-68.2013.5.04.0523.

Considerando a reversão da despedida por justa causa do empregador, devido o seguro-desemprego ao reclamante.

Na hipótese de o empregador não fornecer as devidas guias para a percepção do benefício, resta devida a indenização do valor correspondente ao que o empregada faria jus.

Neste sentido, o entendimento da Súmula nº 389, item II, do TST, in verbis:

II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.

No tocante ao aviso-prévio, este é devido de forma proporcional, conforme pedido do autor. Recorde-se que a proporcionalidade do aviso prévio foi assegurada aos trabalhadores urbanos e rurais nos termos do inc. XXI do art. 7º da Constituição Federal. A Lei nº 12.506/11, veio a dispor sobre os critérios para a aplicação do direito. Para o pagamento do aviso-prévio proporcional deve ser computado o primeiro ano do contrato de trabalho, nos termos do que dispõe a Nota Técnica nº 184/2012/CGTR/SRT/MTE, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Por tais fundamentos, dá-se provimento ao recurso para reverter a causa da extinção do contrato de trabalho em rescisão indireta por justa causa do empregador, nos termos do art. 483, alínea "d", da CLT, mantendo-se como data da rescisão contratual o dia 02-01-2013 (cf. TRCT, Id 51232, p. 1), bem como determinar a entrega das guias necessárias ao encaminhamento do seguro-desemprego, sob pena de não o fazendo ou não conseguindo a parte receber o benefício por ato ou omissão da empregadora, pagar o valor equivalente a título de indenização, e acrescer à condenação o pagamento do aviso-prévio proporcional, na forma da Lei nº 12.506/2011, cujo período deve ser computado como tempo de serviço para todos os fins, nos termos do 1º do art. 487 da CLT, além de férias proporcionais, 13º salário proporcional, FGTS com a indenização de 40% e multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, autorizando-se a compensação das verbas decorrentes da demissão com justa causa por abandono do emprego depositadas na ação de consignação em pagamento nº 20016-68.2013.5.04.0523.

9. INTERVALOS INTRAJORNADA. REFLEXOS.

Alude o autor que a sentença deixou de atentar para os cartões-ponto juntados aos autos, os quais demonstrariam a inexistência de registro de horários, bem como o depoimento da sua testemunha, no sentido de que o registro do intervalo nem sempre foi realizado e que nem sempre consegue usufruir do intervalo, além do fato de terem laborado juntos apenas um ano. Refere que, na manifestação sobre os documentos, apontou diferenças salariais advindas da supressão do intervalo intrajornada. Assim, comprovada a supressão do intervalo, mesmo que parcial, pretende seja reconhecida a jornada extraordinária nos intervalos, condenando as reclamadas ao pagamento, a título remuneratório, do período de descanso diário que deveria ter sido fruído, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre a remuneração da hora normal de trabalho, nos termos da inicial e da Súmula nº 437 do TST.

A juíza de origem indeferiu a pretensão, sustentando que a testemunha arrolada pelo próprio autor e que laborou com ele no turno da noite, confirmou a fruição de uma hora de intervalo intrajornada.

De fato. não se verifica, nos registros de ponto colacionados aos autos, a fruição de intervalos para descanso e alimentação inferiores ao limite legal. Ademais, como apontado na sentença recorrida, a prova oral não favorece a pretensão do reclamante, mormente diante do depoimento de sua testemunha, Rudimar Cardoso de Barros, ao declarar (Id 206770, p. 2):

1- que trabalha na 1ª reclamada desde julho Depoimento: de 2005; 2- que trabalhou com o reclamante no turno da noite em torno de um ano; 3- que trabalhava com o reclamante na época da rescisão do contrato do autor; 4- que soube por comentários dos colegas que o reclamante mudou para o turno da tarde em razão de problemas no trabalho por não ter chamado o médico; 5- que o reclamante não chegou a trabalhar no novo turno porque tinha outro emprego no horário; 6- Perguntado pelo reclamante: que registra no cartão de ponto o horário de intervalo, mas como muitas vezes é tumultuado nem sempre consegue usufruir do intervalo; 7- que o registro do intervalo nem sempre foi realizado, começou a ser feito de uns tempos para cá; 8- que no turno da noite registra-se o intervalo da jornada de uma hora o qual é efetivamente usufruído; 9- que às vezes ocorre de registrarem o intervalo e usufruírem o intervalo mais tarde, mas sempre de pelo menos uma hora.

Como se observa acima, não obstante a referida testemunha diga que muitas vezes a marcação do ponto era tumultuada, de modo que nem sempre conseguia usufruir do intervalo, bem como que tais registros nem sempre foram realizados, no mesmo depoimento que registra no cartão de ponto o horário de intervalo e sempre de pelo menos uma hora.

Portanto, correta a sentença ao negar provimento ao pedido.

Sentença mantida.

10. DANOS MORAIS.

Aduz o reclamante que, em 25-07-2012, por meio da portaria nº 126, a primeira reclamada realizou sindicância interna para apuração de fatos ocorridos no atendimento da Sra. Otília Caldatto Giacometti, ocorridos em 02-07-012. Assevera que a sindicância se originou em razão da referida paciente Otília não estar se sentindo bem e solicitar atendimento médico. Informa que, sendo um dos técnicos em enfermagem que estava de plantão naquela noite, considerando o quadro de saúde da paciente, imediatamente comunicou, de forma verbal, a enfermeira responsável de plantão, Sra. Tânia Salete Webber. Esclarece que, todavia, sequer a mencionada responsável compareceu ao quarto da referida paciente para analisá-la, ordenando apena que ele a avisasse que não seria possível contactar o médico. Afirma que a sindicância advertiu por escrito a enfermeira Tânia e verbalmente o reclamante, sugerindo maior acompanhamento pela chefia imediata. Ressalta que, após o encerramento da sindicância em 23-10-2012, arbitrariamente a reclamada, visando que pedisse demissão, o puniu com a transferência para o turno diurno, das 13h às 19,h, exatamente no mesmo horário que há quatro anos labora na Clínica Santa Mônica. Entende que a conduta da reclamada é reprovável, na medida em que tornou impossível o desempenho do seu labor na mencionada clínica. Postula o pagamento de uma indenização por danos morais diante em virtude das ofensas à sua integridade física e psíquica, bem como à sua honra, em valor não inferior a 100 (cem) salários mínimos nacionais vigentes à época da condenação.

A Juíza de primeiro grau indeferiu o dano moral pretendido, fundamentando (Id 235938, p. 6):

O Autor não logrou comprovar eventuais danos sofridos nem qualquer prejuízo de ordem moral, nem foi constatado ato ilícito imputável à Reclamada no que diz respeito à alteração no horário de trabalho do demandante.

Conforme já mencionado em tópico anterior, o Reclamante não tinha a garantia de que o horário de trabalho não seria alterado nem há qualquer irregularidade na alteração de horário noturno de labor para horário diurno. Ao contrário, a primeira Reclamada agiu de acordo com as normas legais e contratuais, exercitando o jus variandi, especialmente porque o horário diurno de trabalho é benéfico ao trabalhador.

Além disso, a sindicância foi realizada sem qualquer ofensa à dignidade do trabalhador, pois foi sigilosa, não expôs o demandante na frente de terceiros, oportunizou-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa, e os responsáveis pela sindicância tiveram a cautela de, mesmo verificando a culpa do Reclamante, não lhe aplicar penalidade em duplicidade. A alteração do horário de trabalho foi plenamente justificável e regular.

O fato de o Reclamante ter ficado "chateado" com a sindicância realizada não implica o reconhecimento de dano moral indenizável, especialmente quando respeitados os procedimentos legais e os direitos da personalidade do trabalhador.

Inicialmente, refere-se que a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inc. X, consagra a proteção ao patrimônio moral do indivíduo, considerando como direitos e garantias individuais, entre outros, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Nessa linha, o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 186, dispõe que todo aquele que ofende direito alheio comete ato ilícito, preceituando, ainda, no art. 927, que quem pratica ato ilícito fica obrigado a repará-lo.

Ademais, os direitos da personalidade encontram suporte no princípio da dignidade da pessoa humana, alçado à fundamento republicano pela atual Carta Constitucional (art. 1º, inc. III).

Além disso, a ordem constitucional também promove a saúde e a segurança do trabalhador e do cidadão nos artigos 194, 196 e 197 da aludida CF/88.

Em se tratando de dano moral na Justiça do Trabalho, para que reste configurado, faz-se necessário que o trabalhador tenha experimentado algum tipo de dor, vexame ou humilhação além do suportável, decorrente da relação de trabalho.

No caso em tela, de acordo com a comunicação enviada por AR (Id 51222) juntamente com o TRCT (Id 51232), o reclamante foi despedido por justa causa, em face da constatação de situação enquadrada como abandono de emprego, na forma do art. 482, "j", da CLT. A par disso, não há relevância da demissão por justa causa com a conclusão da comissão de sindicância, instaurada com o objetivo de apurar os fatos ocorridos no atendimento a uma paciente da Fundação Hospitalar reclamada, na data de 02-07-2012 (Id 51148, p. 1).

Incontroverso que o reclamante efetivamente laborava em outra atividade concomitantemente ao seu trabalho no Hospital demandado, fato conhecido do empregador. Como já analisado em tópico anterior, tendo havido alteração em seu turno de trabalho, e restando impossibilitado de continuar seu labor no outro turno, restou configurada a alteração lesiva do contrato de trabalho, fato que caracteriza a lesão moral sofrida.

A postura adotada pela reclamada é pouco razoável, tendo em vista que a alteração de turno de trabalho gera grandes alterações na vida do trabalhador. O reclamante tinha sua vida estruturada, de modo que laborava em um turno (noturno) na primeiro reclamada e outro na Clínica Santa Mônica (cerca de 4 anos), sendo que a mudança de turno na ré acarretou-lhe a perda do outro emprego.

Quanto ao valor da indenização por dano moral, são oportunas algumas considerações. Dentro do quadro mais geral dos processos habitualmente em exame, pode-se afirmar que a lesão em análise tem gravidade média, considerando a alteração lesiva do contrato de trabalho. As reclamadas não são de pequeno porte. Ainda que não sejam determinantes para esta fixação do valor, lembra-se a existência de outros dados. A duração do contrato é de pouco menos de sete anos. Sendo assim, nestes autos, arbitra-se o valor adiante como o mais razoável para a indenização por dano moral.

Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais arbitrada em R$ 5.000,00, como modo de compensar o dano sofrido.

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA