Acórdão: 0020085-02.2013.5.04.0006 (ROT)
Redator: MANUEL CID JARDON
Órgão julgador: 7ª Turma
Data: 22/05/2015

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
7ª Turma

Identificação

PROCESSO nº 0020085-02.2013.5.04.0006 (RO)
RECORRENTE: FUNDACAO UNIVERSITARIA DE CARDIOLOGIA
RECORRIDO: MARCIA ELISABETE PRESSER DUTRA
RELATOR: MANUEL CID JARDON

EMENTA

CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. O adicional de periculosidade não é pago cumulativamente com o adicional de insalubridade, e sim alternativamente, em razão do disposto no artigo 193 da CLT, que trata do adicional de periculosidade e assim determina em seu § 2º: "o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido".

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DA RECLAMANTE (MARCIA ELISABETE PRESSER DUTRA), por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA (FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA) para: a) em relação às parcelas vencidas, determinar o abatimento dos valores já pagos a titulo de adicional de insalubridade em grau médio do montante a ser calculado a título de adicional de periculosidade; b) quanto às parcelas vincendas, determinar que a reclamante opte pelo adicional de periculosidade ou de insalubridade e c) excluir da condenação o pagamento de honorários de advogado. Valor da condenação inalterado para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 21 de maio de 2015 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, as partes recorrem.

A reclamada insurge-se contra a condenação em adicional de periculosidade e honorários de perito e de advogado. Requer reforma quanto à determinação de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

O apelo da reclamante versa sobre a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade.

Com contrarrazões recíprocas, vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente.

A reclamante não se conforma com a sentença que determinou o abatimento dos valores já pagos a titulo de adicional de insalubridade em grau médio do montante a ser calculado a título de adicional de periculosidade. Destaca que são diversos os fatos geradores dos adicionais em questão, pelo que não está vedada a sua cumulação.

Não conheço do recurso da reclamante, por ausência de interesse recursal.

A sentença não determinou o abatimento dos valores pagos a título de adicional de insalubridade.

Ao contrário, no aspecto consigna:

 

"Revisando posição anteriormente adotada, entendo que o § 2º do art. 193 da CLT, que veda a possibilidade de percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não foi recepcionado pela CF, tendo em vista a incompatibilidade de tal restrição com o comando contido no art. 7º, XXIII, da CF, que assegura aos trabalhadores urbanos e rurais o pagamento de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas. Desse modo, a lei deve estabelecer quais são as atividades penosas, insalubres e perigosas, fixando os respectivos adicionais, não tendo, contudo, o poder de negar o pagamento dos adicionais quando verificada a hipótese de enquadramento, ainda que se trate de labor simultaneamente penoso, insalubre e perigoso. A respeito do tema, destaco a atual jurisprudência do TRT-4:

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.

CUMULAÇÃO. A norma do artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada na Ordem de 1988 e, de qualquer sorte, derrogada em razão da ratificação, pelo Brasil, da Convenção 155 da OIT. Devida a cumulação de ambos os adicionais, portanto. (Acórdão do processo 0011093-67.2012.5.04.0271 (RO) - Data: 07/11/2013 - Redator: RAUL ZORATTO SANVICENTE)

Desse modo, sem prejuízo da percepção de adicional de insalubridade pela obreira ao longo de quase toda a contratualidade, condeno a reclamada a pagar à reclamante adicional de periculosidade, no percentual de 30% incidente sobre o salário básico, com reflexos em repousos, feriados, férias com 1/3 e décimos-terceiros salários."

Tanto é assim, que a reclamada também recorre no aspecto.

No mérito.

Recurso da reclamada.

1. Adicional de periculosidade. Honorários de perito.

A decisão de origem condenou a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, no percentual de 30% incidente sobre o salário básico, com reflexos em repousos, feriados, férias com 1/3 e décimos-terceiros salários, em parcelas vencidas e vincendas.

A reclamada não se conforma com a sentença. Alega que a reclamante não estava exposta a "agentes e condições geradoras de periculosidade, em especial ao Raio-X" e argumenta que "inexiste previsão legal a respaldar o pretendido enquadramento das atividades da reclamante como periculosas, haja vista que a Portaria 3.393/87 não expressa que qualquer possível exposição à radiação ionizante seja periculosa". Refere que, "muito embora a parte autora permanecesse em ambientes onde eram realizados procedimentos de tratamentos a saúde, como os exames de raio x," jamais operou os referidos equipamentos, bem como o contato não era permanente, vez que trabalhava em outras dependências do hospital. Em sendo afastada da condenação de adicional de periculosidade, pretende absolvição também quanto aos honorários periciais.

Examino.

A reclamante trabalha na reclamada desde 01/07/1991, na função de técnico de enfermagem, e atua no setor de hemodinâmica da reclamada. O contrato de trabalho está em vigor.

De acordo com o laudo pericial:

 

"A reclamante sempre atuou no setor de Hemodinâmica. Trabalha na Unidade de Internação com 18 leitos. Realiza todo o serviço relativo à sua função, como controle de pressão arterial, administração de medicamentos, cuidados de higiene, troca de curativos, retirada de compressor, transporte de pacientes, entre outros. No setor, existem 4 salas para exames, nas quais são realizados cateterismo e angioplastia. Nessas salas, a reclamante acompanha e auxilia nos procedimentos: abre o material, monitora o paciente, realiza o preparo e após o término lava todo o material utilizado. Traz, ainda, para o setor, o material do bloco e, à noite, faz o cadastramento dos pacientes para os exames.

Os procedimentos realizados nas salas de exames duram de 30 a 60 minutos. Durante os mesmos, acontece a realização de um elevado número de imagens com aparelho de raios X. A reclamante relata que, nessas ocasiões, permanece circulando pelo interior da sala, próxima ao médico ou ao paciente ou, ainda, preparando a medicação.

A reclamante, nos últimos 3 anos, trabalha no turno da noite, das 19h00min às 07h00min. Nesse horário, são feitos também os exames e procedimentos, mas em regime de emergência. A quantidade de exames realizados nesse turno é variável, de acordo com as solicitações, mas a reclamante afirma que participa de, no mínimo, 1 exame por semana. Nos finais de semana e feriados, permanecem, no setor, 1 técnico em enfermagem e 1 enfermeira.

Nos 2 anos anteriores, trabalhou no turno dia, no horário das 07h00min às 13h00min, quando participava, diariamente, de procedimentos no setor."

Esclarece ainda que:

 

"A hemodinâmica é uma das áreas da radiologia intervencionista que utiliza a imagem radiológica como guia nos procedimentos. Os exames usuais em uma sala de hemodinâmica são de caráter diagnóstico e/ou terapêutico.

Os procedimentos realizados nessas áreas determinam tempo maior de exposição à radiação que na radiologia convencional. Esses procedimentos exigem a presença constante da equipe médica na sala de exames, com a assistência de enfermeiros e auxiliares, que não permanecem todo o tempo em uma mesma posição na sala, pois prestam auxílio aos médicos ou ao paciente, podendo ou não estar muito próximos do mesmo ou do tubo de raios X. O tempo desses procedimentos é variável, dependendo das condições do paciente, complexidade do exame, da experiência do médico, da qualidade das imagens, entre outros.

Os procedimentos de cardiologia intervencionista são realizados utilizando-se dois diferentes valores de radiação: modo fluoroscopia e modo cine. A fluoroscopia é utilizada em

90% do tempo do exame, e o modo cine opera em menor tempo, mas com doses mais altas, para a gravação de imagens.

A fluoroscopia é um exame que fornece imagens em movimento, em tempo real, no interior do corpo, a partir de emissão de raios X. Enquanto os raios X convencionais geram imagens estáticas, a fluoroscopia produz imagens dinâmicas, que podem ser vistas em um monitor, podendo ser armazenadas e analisadas posteriormente. O fluoroscópio é constituído de uma fonte emissora de raios X e de uma tela fluorescente que capta as imagens, estando o paciente entre as duas. Dessa forma, obtém-se um grande número de imagens de raios X com alta resolução, as quais permitem visualizar o interior do corpo em movimento."

Refere que:

 

"A reclamante, durante o trabalho no turno dia, participava, rotineiramente, dos exames que eram realizados nas salas do setor de hemodinâmica, onde são efetuados procedimentos com acompanhamento radiológico.

Atualmente, no período de trabalho noturno, participa, de forma intermitente, aos procedimentos realizados de forma emergencial.

As salas de realização de exames radiológicos são consideradas áreas controladas; portanto, áreas consideradas como periculosas, pela presença de radiações ionizantes.

Os monitoramentos dos níveis de radiação existentes demonstram a presença de fonte e de radiação ionizante no ambiente de trabalho, representando uma condição de risco potencial e permanente ao trabalhador."

Diante desse quadro, conclui que:

 

"Conforme inspeção pericial realizada, as atividades exercidas pela reclamante na empresa reclamada caracterizam-se como EM CONDIÇÕES PERIGOSAS (Exposição a radiações ionizantes - trabalho rotineiro em salas de operação de aparelhos de Raios X; Portaria 3.393/87, item 4, 518/03 e Resolução CNEN-NN-3.01/2005), por todo o período não prescrito."

Portanto, inequívoca a exposição da reclamante a radiações ionizantes, estando correta a sentença que acolheu as conclusões do laudo pericial.

De resto, não há como ser acolhida a tese da defesa de que inexiste lei estabelecendo o pagamento de adicional de periculosidade pela exposição a radiações ionizantes, porquanto a descrição do artigo 193 da CLT não é taxativa.

Sinala-se que a matéria, inclusive se encontra superada a longa data pela jurisprudência desta Justiça Especializada, desde junho de 2005, quando editada a Orientação Jurisprudencial n. 345 da SDI-I do TST, a qual se acolhe, nos termos seguintes:

 

OJ 345. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO (DJ 22.06.2005)

A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

Mantida a condenação principal, subsiste a obrigação da reclamada quanto aos honorários do perito, decorrente da sua sucumbência.

Por todo o exposto, nego provimento.

2. Cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade.

Com razão a reclamada ao pretender a reforma quanto ao entendimento de que possível a cumulação do adicional de periculosidade deferido com o adicional de insalubridade pago.

Entendo que o adicional de periculosidade não é pago cumulativamente com o adicional de insalubridade, e sim alternativamente, em razão do disposto no artigo 193 da CLT, que trata do adicional de periculosidade e assim determina em seu § 2º: "o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido".

No mesmo sentido são as decisões desta 7ª Turma, como se observa dos seguintes precedentes:

 

EMENTA: ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A percepção acumulada dos adicionais de insalubridade e de periculosidade é vedada pelo § 2º, do art. 193, da CLT, que trata da possibilidade de que o trabalhador opte por receber o adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Interpretação teleológica do dispositivo que se justifica ante o fato de que, não fosse assim, restaria sem qualquer utilidade a opção, de vez que não teria sentido que o trabalhador renunciasse a um crédito certo. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000734-11.2011.5.04.0007 RO, em 27/06/2013, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel)

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO INDEVIDA. O artigo 193, § 2º, da CLT impõe a vedação da percepção dos dois adicionais em questão de forma simultânea. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000749-22.2011.5.04.0381 RO, em 10/10/2013, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon)

Dou provimento para, em relação às parcelas vencidas, determinar o abatimento dos valores já pagos a titulo de adicional de insalubridade em grau médio do montante a ser calculado a título de adicional de periculosidade. Quanto às parcelas vincendas, deverá a reclamante optar pelo adicional de periculosidade ou de insalubridade.

3. Honorários de advogado.

A reclamada não se conforma com a sentença que deferiu o pedido de pagamento de honorários de advogado, a par da reclamante não estar assistida pelo Sindicato da sua categoria profissional, ao fundamento de que os sindicatos não detêm o monopólio da assistência judiciária gratuita.

Prospera.

Segundo entendo, nesta Justiça Especializada não são devidos os honorários de advogado por sucumbência nas ações envolvendo controvérsia sobre relação de emprego, sendo apenas devidos os honorários assistenciais, conforme o art. 14 da Lei nº 5.584/70, quando concedida a assistência judiciária gratuita. E, no caso, a reclamante não está assistida por profissional credenciado junto ao Sindicato de sua categoria profissional.

Nesse mesmo sentido é o entendimento desta Turma julgadora, em sua atual composição:

 

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Os honorários advocatícios, qualificados como assistenciais, nesta Justiça Especializada, somente são devidos quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5584/70. Inexistindo a competente credencial sindical, são indevidos os honorários questionados. (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0000710-59.2011.5.04.0305 RO, em 04/04/2013, Desembargador Emílio Papaléo Zin - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

 

Recurso provido para excluir da condenação o pagamento de honorários de advogado.

 

MANUEL CID JARDON 

Relator

VOTOS

 

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON (RELATOR)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO