Acórdão: 0021186-05.2016.5.04.0383 (ROT)
Redator: BEATRIZ RENCK
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 18/04/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021186-05.2016.5.04.0383 (RO)
RECORRENTE: EMPRESA PORTO ALEGRENSE DE VIGILANCIA LTDA
RECORRIDO: JOAO VALDIR PRATES
RELATOR: BEATRIZ RENCK

EMENTA

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. A comunicação do aviso prévio ao empregado antes da concessão do benefício previdenciário auxílio-doença acidentário não afasta o direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei 8213/91.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para excluir da condenação o pagamento de diferenças de férias, acrescidas de 1/3, 13º salários e aviso prévio, decorrentes dos reflexos das horas extras e dos intervalos no cálculo dos repousos semanais remunerados; e para cassar o comando judicial relativo à hipoteca judiciária. Custas de R$ 440,00, sobre o valor da condenação reduzido para R$ 22.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de abril de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO

A reclamada interpõe recurso ordinário (id 5a809eb), inconformada com a sentença de procedência parcial. Pretende a reforma do decidido nos seguintes pontos: estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho, adicional de periculosidade, adicional de risco de vida, horas extras, troca de uniforme, regime compensatório, tolerância na contagem, intervalo intrajornada, reflexos, natureza jurídica do adicional de risco de vida, honorários advocatícios e hipoteca judiciária.

Com contrarrazões do reclamante (id 9ad6085), sobem os autos a este Tribunal.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Estabilidade Provisória. Acidente de Trabalho.

Foi reconhecida na sentença como devida ao autor a remuneração referente ao período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, incluído, além do salário, o 13º salário, férias, e FGTS acrescido de 40% referentes ao período de garantia.

Sustenta a reclamada que o documento de ID da13dc2 não comprova que o reclamante esteve afastado em auxílio doença acidentário no período de 11/01/2016 a 19/06/2016, ao contrário do que constou na sentença. Assevera que a documentação acostada aos autos evidencia que o reclamante jamais saiu em gozo de benefício previdenciário de auxílio doença. Afirma que o fato de o INSS alterar a modalidade de benefício previdenciário a revelia do que as partes declararam quando do ingresso no gozo do benefício, deve ser olhada com cautela, porquanto duvidosa a comprovação de tal acidente.

Sem razão.

Segundo o exposto na sentença, o documento de id da13dc2 - Pág. 8 comprova que o reclamante permaneceu afastado em auxílio-doença acidentário de 11/1/2016 a 19/6/2016. Conforme o entendimento adotado na origem, "(...) ainda que o reclamante estivesse no curso do aviso prévio trabalhado (57 dias entre 24/12/2015 a 18/2/2016, conforme id 363b02f - Pág. 1) no momento em que constatada a incapacidade para o trabalho, trata-se de período de execução do contrato, razão pela qual se aplica a garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei 8.213/91, referente ao período mínimo de doze meses após a cessação do auxílio-doença acidentário."

As informações da Previdência Social ( ID da13dc2) demonstram que, efetivamente, o reclamante recebeu o auxílio de doença por acidente de trabalho, que cessou em 14.06.2016. Não há qualquer prova que infirme a concessão do benefício do auxílio-doença acidentário por parte do INSS.

Segundo a defesa, ele recebeu aviso prévio em 23.12.2015 e foi despedido sem justo motivo em 15.07.2016, após cumprir o período do aviso prévio. O fato de autor ter recebido aviso prévio antes da concessão do benefício previdenciário não afasta o direito à estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei 8213/91. É aplicável ao caso em tela a Súmula 378, II, do TST: São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.15

O autor afastou-se do trabalho em razão da concessão do auxílio-doença acidentário por período superior a quinze dias, sendo destinatário da garantia ao emprego prevista na lei previdenciária. Portanto, é devida a remuneração relativa ao período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário. Não há qualquer prova que infirme às conclusões do INSS sobre o tipo de benefício previdenciário concedido pela autarquia. Impõe-se a manutenção do decidido.

Recurso desprovido.

2. Adicional de Periculosidade. Adicional de Risco de Vida. Natureza Jurídica.

A reclamada foi condenada ao pagamento de adicional de periculosidade relativamente ao período entre 10/12/2012 a fevereiro de 2013, com reflexos. Também foi condenada ao pagamento de diferenças de 13º salários, férias, acrescidas de 1/3 e aviso prévio, pelo cômputo do adicional de risco de vida adimplido.

Afirma a recorrente que, ao contrário do que entendeu o juízo de primeiro grau, a Lei 12.740 de 08 de dezembro de 2012 não é auto aplicável e não poderá ser aplicada ao contrato de trabalho celebrado entre as partes, uma vez que depende de regulamentação. Refere que a determinação para pagamento da referida parcela ocorreu, normativamente, apenas na CCT de 2013/2014, cuja data base é fevereiro de 2013. Ademais, sustenta que o adicional de risco de vida não reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória, tendo em vista previsão normativa neste sentido.

Sem razão.

O Juízo de origem, após examinar os recibos de pagamento anexados sob id 273e8a5 e seguintes, verificou que o adicional de periculosidade não foi adimplido a partir de 10/12/2012, mas somente a partir de março de 2013, conforme contracheque de id 11df4b6 - Pág. 3.

O adicional de periculosidade é devido ao autor desde o início da vigência da 12.740/12, que entrou em vigor na data da publicação, sem necessidade de qualquer regulamentação. Efetivamente, nos termos da nova redação do art. 193, II, da CLT conferida pela lei citada: "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (...) II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial." O adicional de periculosidade não passou a ser devido quando foi firmado a convenção coletiva 2013/2014, pois já previsto expressamente em lei que não necessita de regulamentação por norma infra legal. O art. 193, II, da CLT é autoaplicável, pois estão presentes todos os elementos que permitem sua aplicação.

Registro que na sentença foi autorizado o abatimento dos valores pagos no referido período a título de adicional de risco de vida, tendo em vista que o adicional de risco possui o mesmo fato gerador do adicional de periculosidade, ou seja, a prestação de serviços na função de vigilante, nos termos do previsto no art. 193, § 3¨¬, da CLT.

O adicional de risco de vida, bem como o adicional de periculosidade, detém caráter remuneratório, nos termos do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, e refletem nas parcelas que são calculadas sobre a remuneração. Não se acolhe cláusula normativa que viola diretamente norma constitucional.

Nego provimento ao recurso.

3. Horas Extras. Troca de Uniforme. Regime Compensatório. Tolerância na Contagem. Reflexos.

A recorrente foi condenada ao pagamento de diferenças de horas extras, com reflexos, inclusive em repousos semanais remunerados. Os registros horário não foram acolhidos totalmente em razão da troca de uniformes, sendo fixado na sentença que o efetivo trabalho iniciou sempre 15 minutos antes e terminou sempre 15 minutos depois dos horários fixados nos controles de horário apresentados pela ré. A reclamada também foi condenada ao pagamento de diferenças decorrentes da invalidade do regime de compensação, nos termos da Súmula 85, IV, do TST. Em relação à contagem dos minutos residuais, foi determinada a aplicação da Súmula 366 do TST.

A reclamada invoca a existência de previsão normativa de desconsideração de períodos de cinco minutos antes e depois do início e término de cada turno o que foi desconsiderado pela sentença. Reitera que devem ser observadas as cláusulas previstas em convenções coletivas de trabalho que previam a desconsideração, para apuração do trabalho extraordinário, de períodos de cinco minutos anteriores e posteriores ao início e término de cada turno integrante da jornada, sob pena de afronta as disposições contidas no artigo 7º, XXVI, da CF. Assevera que a apresentação do funcionário em condições de assumir o posto de trabalho é responsabilidade dele, não se enquadrando na disposição contida no art. 4º da CLT, e que, como o reclamante estava se vestindo, não estava "à disposição" da reclamada. Também sustenta que não há falar em invalidade do regime compensatório, porquanto existente previsão normativa que dispõe sobre a prestação de horas extras com habitualidade, informando que tal fato não é razão para que se invalide o regime compensatório. Invoca as cláusulas normativas que dispõem sobre o tema (exemplificativamente, 66ª da CCT 2014/2016) e os itens I e II da Súmula 85 do TST. Por cautela, requer seja a condenação limitada ao adicional de hora extras. Sustenta que devem ser observadas as cláusulas previstas em convenções coletivas de trabalho que preveem a desconsideração, para apuração do trabalho extraordinário, de períodos de cinco minutos anteriores e posteriores ao início e término de cada turno integrante da jornada (exemplificativamente, parágrafo quinto da cláusula 59ª, CCT 2012/2014). Por derradeiro, requer seja excluída a condenação ao pagamento de reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados, e estes, pelo aumento da média remuneratória, em outras parcelas, nos termos da Súmula nº 394 da SBDI-1 do TST.

Com razão parcial.

Os registros de horário foram acolhidos na sentença, com exceção do tempo relativo à colocação e retirada de uniformes. Segundo o entendimento exposto na sentença, considerando que o reclamante não poderia utilizar uniforme fora do horário de serviço, conforme o previsto em lei e pela via coletiva, foi entendido que o efetivo trabalho iniciou sempre 15 minutos antes e terminou sempre 15 minutos depois dos horários fixados nos controles de horário apresentados pela ré.

Na defesa, a reclamada sustenta que todo o período em que o autor estava à disposição foi registrado e, por eventualidade, não pode ser considerado como tempo à disposição o período em que o autor estava se vestindo.

Contudo, o autor não poderia utilizar seu uniforme de trabalho fora do local de trabalho, conforme o preconizado no art. 18 da Lei 7.102/83: "O vigilante usará uniforme somente quando em efetivo serviço." Foi inclusive ajustado pela via coletiva que o vigilante que utilizasse o uniforme fora do horário de trabalho estaria sujeito à multa (id 7551d4, cláusula octogésima, § 1º). Portanto, no caso concreto, durante a troca de uniformes o reclamante estava à disposição do empregador, nos termos do previsto no art. 4º da CLT, pois ele apenas poderia realizar a troca no local da prestação de serviços, e não em sua residência. Como não há indicativo de que a troca estivesse abrangida no período registrado nos cartões-ponto, são devidas horas extras em relação a este período. É razoável o período de quinze minutos por troca definido na origem, até mesmo considerando que o autor poderia trabalhar armado.

Em relação à contagem dos minutos residuais, foi corretamente determinada na sentença a aplicação da Súmula 366 do TST: "Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc)."

Considerando que a prestação de horas extras era habitual, o regime de compensação de horários foi considerado inválido, o que atende o previsto na Súmula 85, IV, do TST. A condenação relativa à invalidade do regime compensatório já foi limitada ao adicional de horas extras, nos termos da súmula citada (item 5.1 da sentença).

No que tange aos reflexos das horas extras em repousos remunerados, adota-se a Súmula 64 deste Tribunal: "REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal."

Dou provimento parcial ao recurso da reclamada, para excluir da condenação o pagamento de diferenças de férias, acrescidas de 1/3, 13º salários e aviso prévio, decorrentes dos reflexos das horas extras e dos intervalos no cálculo dos repousos semanais remunerados.

4. Intervalo Intrajornada.

A reclamada foi condenada ao pagamento dos valores referentes ao período integral dos intervalos intrajornada violados.

A demandada sustenta nas razões recursais que o reclamante gozou de intervalo ao menos para sua alimentação, e, considerando-se que o intervalo intrajornada previsto no caput do artigo 71 da CLT destina-se a descanso e alimentação do empregado, ao menos em parte foi atendida a finalidade pretendida pelo dispositivo legal, devendo, no máximo, ser deferido, como hora extra, apenas o período faltante da fruição do intervalo, o qual deverá ser arbitrado pelo juízo.

Sem razão.

É perfeitamente aplicável ao caso do autos o entendimento expresso na Súmula 437, I, do TST:"Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração." No mesmo sentido, a Súmula 63 deste Tribunal. Portanto, é devido o período integral do intervalo usufruído parcialmente, e não apenas o suprimido.

Recurso desprovido.

5. Honorários Advocatícios.

A recorrente foi condenada ao pagamento de honorários assistenciais, equivalentes a 15% do valor da condenação, tendo em vista que foi apresentada declaração de insuficiência econômica por parte do recamante (id 330a9fb);

A reclamada afirma que não há falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pois a credencial apresentada foi concedida por Sindicato com base territorial diversa, devendo ser desconsiderada.

Tendo em vista a declaração de insuficiência de recursos e a credencial sindical juntada aos autos (ids 330a9fb e 5c25758), são devidos honorários assistenciais. A base territorial do sindicato profissional abrange a cidade de Porto Alegre, sede da reclamada, e a região metropolitana de Porto Alegre, não havendo comprovação de que o autor prestou serviços em outra base territorial.

Nego provimento ao recurso.

6. Hipoteca Judiciária.

Foi determinado na sentença que: "(...) tendo em vista que o art. 495 do CPC define que a sentença condenatória valerá como título constitutivo da hipoteca judiciária, poderá o reclamante, independentemente do trânsito em julgado, indicar bem imóvel para tal fim."

Sustenta a reclamada que não há falar em aplicação do artigo 495 do CPC, porquanto o processo do trabalho possui regramento específico. Refere que realizou o depósito recursal.

Com razão.

O autor nada referiu na inicial sobre a hipoteca judiciária prevista no art. 495 do CPC. A constituição da hipoteca pode prejudicá-lo em caso de reforma ou invalidação da decisão, conforme o expressamente previsto no art. 495, § 5º, do CPC, razão pela qual não pode ser determinada de ofício . Neste sentido o voto proferido no proc.0020469-41.2016.5.04.0561: "À luz do art. 495 do NCPC, a constituição de hipoteca judicial prescinde da intervenção do juízo para ser implementa e é de inviável determinação ex oficio, ante a previsão de que a parte responderá, independente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia. (...) À luz do dispositivo legal anterior havia, pois, a necessidade de que o julgador ordenasse a incrição da hipoteca judiciária, exigência que não mais subsiste, no atual diploma legal (...) a implementação da hipoteca judiciária prescinde de determinação do juiz nesse sentido. Mais do que isso, é de inviável deferimento de ofício, a se considerar o teor do parágrafo 5º do referido artigo (495): "§ 5º Sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos." Nesse contexto, entendo inviável a intervenção do Juízo na constituição da hipoteca judicial. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0020469-41.2016.5.04.0561 RO, em 04/10/2017, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira - Relatora)

Dou provimento ao recurso da reclamada para cassar o comando judicial relativo à hipoteca judiciária.

BEATRIZ RENCK

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

6. Hipoteca Judiciária.

Com a devida vênia, apresento divergência.

Releva ponderar que a hipoteca judiciária consiste em efeito anexo da sentença condenatória, não estando vinculada a requerimento do interessado, podendo ser ordenada a sua inscrição no cartório competente, ex officio, pelo juiz.

Portanto, não há falar em inobservância ao princípio do contraditório. Nessa linha de raciocínio, concluo que a hipoteca judiciária tem um propósito salutar para o processo e para o jurisdicionado, qual seja o de garantir a execução da sentença.

Ademais, ainda que a empresa atualmente transpareça solidez financeira, tal assertiva pode não mais ser verdadeira ao tempo da execução da sentença, sendo, assim, plenamente cabível a hipoteca judiciária, mesmo que o valor do depósito recursal possa garantir a execução de parte do crédito do autor.

Ainda, segundo disposto na Súmula 57 deste Regional, "A constituição de hipoteca judiciária, prevista no artigo 495 do CPC, é compatível com o processo do trabalho" .

Assim, entendo deva ser mantida a sentença, na qual foi determinada a hipoteca judiciária.

Por fim, tenho que não há na CLT ou na legislação aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho norma dispondo sobre a matéria ou dispositivo que se incompatibilize com o art. 495 do Novo CPC, nem mesmo o art. 899 da CLT que trata do depósito recursal, motivo pelo qual tenho por subsidiariamente aplicável tal instituto ao processo trabalhista, nos termos do art. 769 da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

No mais, acompanho o voto condutor do julgamento.

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Com a devida vênia, acompanho o voto da Exma. relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK (RELATORA)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE