Acórdão: 0020256-17.2016.5.04.0373 (ROT)
Redator: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 22/03/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020256-17.2016.5.04.0373 (RO)
RECORRENTE: VANESSA DOS SANTOS, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., VANESSA DOS SANTOS
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÁLCALIS CÁUSTICOS. O manuseio de produtos de limpeza contendo álcalis cáusticos em sua composição enseja condição de trabalho insalubre em grau médio, a teor do que consta no Anexo nº13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Avaliação do agente nocivo que se faz de forma qualitativa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA para determinar que na apuração das horas extras observe-se o limite de tolerância previsto no art. 58, §1º, da CLT; e para excluir da condenação o pagamento de honorários assistenciais. Valor da condenação inalterado para fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 21 de março de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, as partes recorrem.

A autora, por meio do apelo de ID. 8032b02, busca majorar o valor atribuído à indenização por dano moral.

O réu, com as razões de ID. 40ac0f1, pretende alterar a decisão nos seguintes tópicos: insalubridade, horas extras, dano moral, honorários assistenciais.

Com contrarrazões, o feito é remetido a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSOS DAS PARTES

MATÉRIAS COMUNS

DANO MORAL

A sentença registra:

"(...) No caso, a testemunha Sr. Reginaldo, apresentada pela reclamante informa: "(...) Magdiel foi o chefe do turno da manhã; diz que a reclamante trabalhava na limpeza e em determinada ocasião estavam numa gozação no local de trabalho, pois haviam dito que ela havia sido chamada de "Vovozona", quer dizer, gorda, dizendo ter visto os colegas dando risada quando o depoente passou pelo corredor dizendo que a piada foi feita pelo chefe Madgiel." - ata, ID. f541f78.

Como se nota, muito embora a testemunha não tenha visto diretamente o comentário do chefe, confirmou a gozação no local de trabalho pela piada que o chefe havia feito com a reclamante, a chamando na forma acima transcrita.

A reclamada não produziu prova em contrário nos autos.

Desse modo, tem-se por comprovada no feito a alegação da inicial, apenas quanto a forma como chamada a reclamante em determinada ocasião, o que, no âmbito laboral e com a gozação que sobreveio no referido local, revela prática de ato que causou dano moral à reclamante, o qual é também demonstrado in re ipsa.

Portanto, acolho em parte o pedido e defiro à reclamante, já sopesados os princípios da proporcionalidade, reparação, gravidade e condição econômica da demandada, o pagamento de indenização por danos morais no importe equivalente a quatro vezes seu último salário mensal, inferior ao postulado, mas proporcional ao período do contrato e à situação ocorrida em única oportunidade como demonstrado na prova produzida."

A autora recorre perseguindo a majoração do valor atribuído à indenização.

O reclamado pretende ser absolvido no tópico, alegando ausência de prova de qualquer dano ou humilhação por parte do preposto da empresa que possa ensejar o pagamento de danos morais. Destaca que a testemunha não presenciou os fatos e que "existe uma séria política de relacionamento na empresa ré, de modo que, se realmente a reclamante sofria com qualquer abuso por parte de seu superior hierárquico, poderia a qualquer tempo, efetuar reclamação para o setor responsável da empresa. Ocorre, contudo, que em nenhum momento a autora acostou aos autos provas de que havia comunicado a empresa sobre o assédio que sofria - o que deveria ter conduzido o juízo ao indeferimento do pedido, ou, ao menos, a limitação do quantum arbitrado, considerando que não há provas de omissão ou negligência do empregador no caso em, apreço. A reclamante não se desincumbiu do seu ônus, de modo que a decisão afronta ao artigo 373, I do CPC e 818 da CLT." Acaso mantida a condenação, pede a redução do montante atribuído à parcela.

Examina-se.

Conforme síntese da sentença acerca da pretensão inicial, "A reclamante alega que 'seguidamente, era humilhada pelo seu chefe Magdiel, que a chamava de 'Vovozona', na frente de clientes e colegas de trabalho'. Afirma que tal situação lhe causava uma profunda humilhação. Requer indenização por danos morais."

Configura-se o dano moral a partir do denominado instituto do assédio moral, conhecido como hostilização ou assédio psicológico no trabalho. Trata-se de situação em que o empregado é exposto a situações constrangedoras e humilhantes no decorrer da jornada de trabalho, vindo a se sentir, com as ofensas, menosprezado e sem valor. O assédio moral é uma violência de natureza psicológica sofrida pelo empregado, implicando lesão de um interesse extrapatrimonial (sem equivalência econômica), porém juridicamente protegido, ou seja, dano moral. A reparação do dano moral visa a compensar o lesado pelo prejuízo sofrido, de modo que lhe assegure confiança, equilíbrio e conforto moral para o retorno à atividade laboral, e até eventual enfrentamento de novas adversidades com o empregador. O suporte fático está previsto nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, ensejadores do dever de reparar.

No caso, como bem concluiu a sentença, a única testemunha ouvida confirmou a humilhação denunciada pela autora (ID. f541f78 - Pág. 1):

"trabalhou com a reclamante no turno da manhã e no início no turno da noite, dizendo que José era o chefe do setor no turno da noite; Magdiel foi o chefe do turno da manhã; diz que a reclamante trabalhava na limpeza e em determinada ocasião estavam numa gozação no local de trabalho, pois haviam dito que ela havia sido chamada de "Vovozona", quer dizer, gorda, dizendo ter visto os colegas dando risada quando o depoente passou pelo corredor dizendo que a piada foi feita pelo chefe Madgiel."

Embora a testemunha não afirme ter presenciado a cena, confirma a ocorrência de rumores e comentários entre os colegas sobre o tratamento humilhante dispensado à autora pela chefia.

E, diversamente do sugerido pelo réu no recurso, o fato de inexistir prova de que a reclamante tenha levado o fato ao conhecimento de qualquer setor dentro da empresa não anula a constatação de que ela era realmente humilhada no local de trabalho.

Dessarte, a sentença que reconheceu o assédio moral é irretocável.

Quanto ao valor arbitrado, a fixação do montante da indenização pelos danos morais não encontra subsídio legal, ficando a cargo do julgador a atribuição do valor em função do contexto social, da situação econômica das partes, do prejuízo sofrido e das demais variantes do caso concreto. O montante da indenização também deve ter o condão de alcançar uma certa reparação do dano no aspecto subjetivo, para o lesado, e, objetivamente, imputar uma razoável penalidade ao agente causador, de modo a reprimir a reincidência.

Em face de tais parâmetros, reputa-se razoável o montante fixado na origem.

Nessa trilha, nega-se provimento a ambos os recursos.

RECURSO DO RECLAMADO

ITENS RESTANTES

INSALUBRIDADE

O juiz assim decidiu:

"(...) Realizada inspeção no local de trabalho, concluiu o Perito, consoante laudo técnico de atual ID 7a2de2e, que as condições de trabalho do reclamante foram insalubres em grau médio no período em que teria utilizado Veja Multiuso e Veja Limpeza Pesada na limpeza de gôndolas/prateleiras/réguas de acordo com o estabelecido no anexo nº 13 (item OPERAÇÕES DIVERSAS - manuseio de álcalis cáusticos) da NR-15 da Portaria 3214 de 08 de junho de 1978.

Quanto a insalubridade alegada, a reclamada não nega na inspeção a utilização dos produtos Veja Multiuso e Veja Limpeza Pesada apenas informa que "a orientação para limpeza de gôndulas é utilizar água, detergente/sabão e esponja.". (sublinhou-se).

Além disso, em diversas demandas julgadas por este Juízo restou comprovado que a limpeza era efetuada com os produtos relatados pela reclamante no momento da inspeção pericial (vide processos 0020309-32.2015.5.04.0373, 0020075-16.2016.5.04.0373).

Sabe-se por experiência que tais produtos contêm álcalis cáusticos, o que caracteriza condição insalubre de trabalho, na forma do Anexo 13 da NR-15 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, item - agentes químicos álcalis cáusticos -, cuja análise é qualitativa.

Assim, acolho a conclusão pericial de que a reclamante esteve exposta a agentes químico que geram o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, o que perdurou por todo o contrato de trabalho.

Portanto, defiro à reclamante o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário mínimo nacional, na forma da Súmula 4 do Supremo Tribunal Federal, de efeito vinculante, e Súmula 62 do nosso Regional, com reflexos, natureza remuneratória e habitualidade, em 13ºs salários, férias com 1/3 e aviso-prévio.

Por consectário, ainda, incumbe a reclamada anotar a condição insalubre na CTPS da reclamante."

A recorrente diz que a autora não provou que na função de operador I realizava limpeza, não tendo se desincumbido do ônus que lhe competia segundo as regras do inc. I do art. 373 do CPC e o art. 818 da CLT. Nega contato permanente com o agente insalubre referido. Cita jurisprudência e o item I da Súmula 448 do TST. Pondera que a atividade de limpar com a utilização de produtos de limpeza comuns não se confunde com aquelas de "fabricação e manuseio de álcalis cáusticos" explicitadas no Anexo nº 13 da NR-15 do MTE.

Examina-se.

De acordo com o laudo pericial de ID. 7a2de2e, a atora relatou ao perito que, na função de Operadora I, tinha como atribuições:

-atuar na reposição de mercadorias nas prateleiras;

-colocar preços;

-controle dos produtos que ficavam nos confinados;

-limpeza das gôndolas e das réguas, refere uso de produtos como Veja Multiuso,

Búfalo e Veja Limpeza Pesada;

-fazer "raquetes" com nome de produtos e preço utilizando canetas, independentemente de haver um cartazista;

-refere reaproveitamento das "raquetes" com um removedor (estava escrito no galão);

-limpezas ocorriam sempre que organizava as mercadorias nas gôndolas/prateleiras;

-refere limpar alguns potes de produtos que iriam para exposição;

-conferir "MR" (confinados);

-auxiliar na contagem/formação de paletes nas docas depósito quando de inventários.

E, diversamente do que agora sugere a recorrente, o representante da empresa presente no momento da perícia admitiu que a reclamante fez limpeza, apenas ponderando o seguinte:

-limpeza é aleatória, não tem periodicidade;

-orientação para limpeza de gôndolas é utilizar água, detergente/sabão e esponja;

-cartazes loja convertida em out/14, não usa mais a confecção de cartazes manuais;

-existia e existe uma cartazista para fazer faixa e outros cartazes que ainda são produzidos na loja;

-inventário geral (referido pela Autora) ocorre uma vez por ano;

-verificar MR com acompanhamento do Loss e encaminhamento para sala de confinados;

-no último ano e meio somente mercearia, bebidas não.

Em relação a EPIs, a demandada logrou comprovar apenas a entrega de sapatos.

E o louvado atestou o seguinte:

A reclamante referiu que desempenhava atividades que exigem o manuseio habitual e sistemático de produtos de limpeza (Veja Limpeza Pesada, Veja Multiuso e Búfalo), que provocam ação abrasiva e cáustico-corrosiva sobre o tecido de cobertura do corpo em condições de caracterizar insalubridade de acordo com a Portaria 3214 NR-15 anexo nº 13 (OPERAÇÕES DIVERSAS - manuseio de álcalis cáustico).

A avaliação da insalubridade, neste caso, segundo a legislação vigente, é unicamente qualitativa.

A reclamante também mencionou o uso do removedor Búfalo, que trata-se de mistura de hidrocarbonetos alifáticos (alcanos C8-C10iso e C10-C14-isso), sem previsão de caracterização de insalubridade na NR-15 da Portaria 3214/78.

A conclusão do laudo é de que as atividades da autora podem ser classificadas como "insalubres em grau médio, no período em que teria utilizado Veja Multiuso e Veja Limpeza Pesada na limpeza de gôndolas/prateleiras/ reguas de acordo com o estabelecido no anexo nº 13 (item OPERAÇÕES DIVERSAS - manuseio de álcalis cáusticos) da NR-15 da Portaria 3214 de 08 de junho de 1978."

A empresa impugnou o laudo (ID. 3d9933f). Todavia, não logrou desconstituir a prova técnica por nenhum outro meio de prova.

O que se conclui é que os argumentos recursais não resistem às constatações do perito, valendo observar que este profissional é pessoa credenciada para a elaboração do estudo e conta com a mais alta confiança do Juízo.

Veja-se que o enquadramento encontra respaldo legal/normativo, ao contrário do que pretende fazer crer a apelante.

Não há dúvida do efeito nocivo dos produtos de limpeza como os utilizados pela reclamante no caso concreto (especialmente porque trabalhou sem uso de qualquer equipamento de proteção), os quais contêm agentes químicos prejudiciais ao organismo humano (álcalis cáusticos), de avaliação qualitativa. Logo, a insalubridade se caracteriza independentemente do tempo de exposição do trabalhador.

Entende-se que restou caracterizada a habitualidade do contato nocivo no caso sob exame, fazendo jus a reclamante ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, nos termos do Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE. Registra-se que, para o enquadramento efetuado na perícia basta o manuseio de álcalis cáusticos, circunstância presente na atividade de limpeza desenvolvida pela trabalhadora.

Dessarte, nega-se provimento ao recurso.

HORAS EXTRAS

Registra a sentença:

"A reclamante, em sua manifestação sobre os documentos, impugna os registros de horários. Entretanto, a míngua de outras provas, tem-se que tais documentos refletem a jornada.

Examinando os cartões e espelhos de ponto, verifica-se ter havido compensação de horário, mas não há em tais documentos registro do "saldo do banco de horas". Assim, não foram respeitadas regras normativas (vide docs de ID b408e89 e seguintes) para a regular adoção do regime de compensação. Além disso, considerando o desempenho de atividade insalubre, resta irregular o regime compensatório que a reclamada informa na contestação, por infringência ao disposto no artigo 60 da CLT, observando-se que também sob a denominação de banco de horas a situação fática é a mesma de cumprimento de horas extras em labor insalubre sem a licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.

Por todo o exposto, afasta-se a validade do referido regime. E tendo em vista a inviabilidade da conferência da destinação das horas suplementares trabalhadas, conforme registros de ponto dos autos, o labor excedente ao limite semanal configurado em várias oportunidades e ainda a aleatoriedade de concessão de folgas, o que afasta a hipótese da Súmula 85, item III, do TST. Tendo em vista a invalidade do regime, pelas razões supra, não há como serem consideradas como extras somente as horas excedentes ao limite normativo.

Por conseguinte, defiro ao reclamante, à luz do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, o pagamento de horas extras, tidas como tais as laboradas além da 7h20min diária de segundas a sábados e 44ª semanal, de forma não cumulativa, além de feriados e domingos não compensados no ciclo semanal, apuradas com base nos cartões-ponto, com reflexos, pela habitualidade, em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3 e aviso-prévio, autorizada a dedução dos valores pagos a mesmos títulos e competências. (...)"

A reclamada aduz que havia livre acesso do empregado aos seus registros de horário pelo sistema da empresa. Defende o reconhecimento da validade dos instrumentos coletivos pela Constituição Federal e avalizado pelo sindicato representante da parte autora. Logo, sustenta que a ausência de demonstrativos de créditos e débitos das horas a serem compensadas, por si só não invalida o referido regime. Acusa violação ao art. 7º, XIII, da CF e diz que "deve ser reformada a sentença a fim de que seja considerado como válido o regime de compensação horária adotado pela empresa e, por consectário, seja absolvida da condenação ao pagamento de diferenças de horas extras excedentes à 7h20min diária e quadragésima quarta semanal. Por fim, caso seja mantida a condenação de horas extras, considerando invalido o regime compensatório, o que se diz apenas para bem argumentar, devido somente o adicional e não o adicional mais a hora, conforme estabelece a Sumula 85 do TST."

Analisa-se.

O caso versa sobre a validade da adoção do Banco de Horas pelo empregador.

A fidelidade dos registros resta sacramentada ante a inexistência de recurso da parte autora.

Também é verdade que as normas coletivas autorizam a adoção do sistema em questão (cite-se cláusula 35ª no ID. 8ac67b7 - Pág. 7). E, tal como observou o Magistrado, estes instrumentos normativos impõem uma obrigação à empresa a fim de convalidar o Banco de Horas:

Parágrafo Quinto:

As empresas ficam obrigadas a conceder aos empregados que trabalharem neste regime de compensação, espelho do cartão ponto na semana posterior a compensação.

A recorrente sequer nega a inexistência de entrega de espelho ponto ao empregado, o que é suficiente para invalidar o regime. Veja-se que, muito contrário do que pretende fazer crer a recorrente, não se trata de negar vigência às normas coletivas mas, sim, de exigir que a empresa as obedeça.

Mas não bastasse isso, também a conclusão pela existência de labor em condições insalubre leva a endossar da sentença.

É que o artigo 60 da CLT estabelece que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações só podem ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de Medicina do Trabalho, o que não restou demonstrado no caso dos autos. Veja-se, no aspecto, que se trata de norma de caráter tutelar, que constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, cuja observância é imperativa. De observar, ainda, que a Súmula nº 349 do TST, que admitia a celebração de acordo coletivo de compensação de jornada em atividade insalubre, sem a necessidade de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, foi cancelada pela Resolução nº 174/2011 (divulgada em 27, 30 e 31/5/2011), o que reforça o entendimento quanto a necessidade de autorização da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, nos termos do dispositivo consolidado antes referido. Nesse sentido transcreve-se o seguinte precedente do TST:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE INSPEÇÃO PRÉVIA. Após o cancelamento da Súmula 349 do TST pela Resolução nº174/2011 (divulgada em 27,30 e 31/5/2011) esta Corte passou a adotar o entendimento de que é necessária prévia inspeção da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para ser considerado válido o regime de compensação de jornada de trabalho em atividades insalubres. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 889-90.2010.5.04.0381, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 10/9/2012)

Nessa trilha, por qualquer ângulo que se analise a questão não é possível atribuir validade ao Banco de Horas.

A Súmulas 85 do TST não é aplicável ao caso conforme previsto no próprio Verbete:

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Nada a prover no recurso, portanto.

Contagem dos minutos. A recorrente postula a observância do limite de tolerância previsto no art. 58, §1º, da CLT.

A sentença consigna:

"A jornada não se encontra fixada no cabeçalho dos cartões-ponto, devendo serem computados todos os minutos registrados, como também deflui ter sido procedido pela demandada considerando os horários variados."

Mas a ausência de registro da jornada no cabeçalho não é fato suficiente para afastar a previsão do dispositivo em questão, sobretudo porque no caso as marcações foram consideradas fidedignas.

Provido para determinar que na apuração das horas extras observe-se o limite de tolerância previsto no art. 58, §1º, da CLT.

Horas excedentes à 7h20min. Apregoa a recorrente: "Incabível a condenação ao pagamento de horas extras excedentes a 07h20min diárias, conforme o que deferido em sede sentencial. Isso porque, além de inexistir previsão legal quanto à referida jornada, o contrato de trabalho da reclamante menciona claramente a jornada contratada de 44hs semanais. Na realidade, a jornada de 07h20min, trata-se de mera adequação do período laborado, a fim de possibilitar o trabalho aos sábados com a mesma jornada dos demais dias da semana, ou seja, esta adequação permite que o horário de trabalho aos sábados seja elastecido sem exceder a carga horária de 44 horas semanais. Ademais, o artigo 7º, inciso XIII, da CF/88 prevê expressamente jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais para os trabalhadores urbanos e rurais."

Conforme contrato de trabalho (ID. 8b94512) e cadastro de empregado (ID. 0bc0c4d - Pág. 1), a reclamante foi admitida para trabalhar 44 horas semanais/220 horas mensais.

Na contestação, a reclamada não fez menção às horas laboradas por dia. Mas, no recurso, admite que era de 07h20min.

E os registros de horário demonstram que a autora tinha a sua carga normal de trabalho semanal distribuída em seis dias da semana (segunda a sábado) de maneira uniforme (como aliás admite a recorrente), excetuadas as variações por conta das horas extras. Logo, escorreita a sentença ao fixar como extras as horas excedentes de 7h20min, pois é este o limite que resulta da distribuição da carga semanal de 44 horas ao longo de seis dias de trabalho (44horas / 6 dias = 7h20min diários).

Logo, não há nada a ser reformado na decisão de origem.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Alegando ausência de credencial sindical e violação das Súmulas 219 e 329 do TST, e artigo 14, da Lei nº 5.584/70, a reclamada pede a reforma da sentença que a condenou ao pagamento de "honorários, de natureza assistencial, à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação".

Decide-se.

No presente caso, a reclamante juntou declaração de pobreza (ID. 810b924 - Pág. 2). Não trouxe, contudo, a credencial sindical.

Para a concessão da assistência judiciária, benefício mais abrangente que a gratuidade de justiça porque abarca o direito aos honorários assistenciais, ante o cancelamento da Súmula 61 deste Tribunal, passo a entender necessário o preenchimento de ambos os requisitos de que trata a Lei 5.584/70 e a Súmula 219, I, do TST.

Sendo assim, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de honorários assistenciais.

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK