Acórdão: 0020480-53.2016.5.04.0017 (ROT)
Redator: LUIZ ALBERTO DE VARGAS
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 14/05/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020480-53.2016.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: PAULO RICARDO MEDEIROS DA SILVA, ONDREPSB RS LIMPEZA E SERVICOS ESPECIAIS LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: PAULO RICARDO MEDEIROS DA SILVA, ONDREPSB RS LIMPEZA E SERVICOS ESPECIAIS LTDA, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: LUIZ ALBERTO DE VARGAS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. A conduta do segundo réu, Estado do Rio Grande do Sul, revela-se omissa e negligente por deixar de acompanhar e fiscalizar minimamente a execução do contrato no que diz respeito às obrigações contratuais assumidas em relação aos empregados contratados por meio da primeira reclamada, motivo pelo qual deve responder pelos danos causados à reclamante. Assim, inarredável a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Provimento negado ao recurso.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da primeira reclamada para adotar a OJ 415 da SDI-I do TST em relação à dedução das horas extras pagas. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do segundo reclamado para adotar as Orientações Jurisprudenciais n.º 394 e 415 da SBDI-1 do TST. Por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo do reclamante.

Intime-se.

Porto Alegre, 09 de maio de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO

As partes, inconformadas com a Sentença (id.3bf9e64), que julgou a ação procedente em parte, apresentam recursos, sendo que o autor o faz de forma adesiva.

A primeira reclamada rebela-se com às seguintes matérias (id.a532b6c): enquadramento sindical; diferenças salariais; vale-refeição; vale transporte; liquidação da sentença; compensação de valores e honorários advocatícios.

O segundo reclamado insurge-se quanto aos seguintes tópicos (Id.b16df08): responsabilidade subsidiária; verbas rescisórias; saldo de salários e reflexos; OJ 394 da SDI1 do TST; salários "pagos por fora"; horas extras; liquidação da sentença; compensação de valores; honorários advocatícios e atualização monetária.

O autor não se conforma com o seguinte item (id.36cbd2d): salários pagos por fora travestidos de diárias de viagem.

Com contrarrazões do reclamante (id.cf12ce5 e 2b33a39) e da primeira ré (Id.866b2a6), sobem os autos para julgamento.

Guia de custas e depósito recursal (Ids.0d87f1e e 0d87f1e).

O MPT opina pela admissão dos recursos ordinários e, no mérito, nos limites do examinado, pelo parcial provimento ao do segundo reclamado (iID. bbcf9b).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA (ONDREPSB RS LIMPEZA E SERVIÇOS ESPECIAIS LTDA).

1. ENQUADRAMENTO SINDICAL.

A Sentença deixou de aplicar o entendimento contido na Súmula 374 do TST. Apresentou os seguintes fundamentos: "O enquadramento sindical ocorre pela atividade econômica preponderante da empresa, conforme art. 511 combinado com o art. 570, ambos da CLT, salvo em se tratando de categoria profissional diferenciada ou profissional liberal, bem como pela base territorial do local onde se deu a prestação dos serviços. Dispõe o art. 581, parágrafo segundo, da CLT: "entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional". É incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado para exercer a função de motorista, razão pela qual enquadra-se em categoria profissional diferenciada, fazendo jus ao enquadramento sindical postulado na petição inicial junto ao Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários Intermunicipais, Interestaduais, Turismo e Fretamento do Estado do Rio Grande do Sul.".

Sustenta a primeira ré que ainda que o autor tenha sido contratado para a função de motorista, o que implica no transporte de materiais e empregados da defensoria pública, para outros locais e seu retorno, em meios de transporte de propriedade defensoria pública, tal função não se equivale a de "motorista" de transporte rodoviário", o que impede o seu enquadramento na referida categoria diferenciada, como deferida em sentença. Alega que o SINDIRODOSUL não representa o Autor, vez que as suas atividades na empresa Ré nunca foram ser motorista de transporte de turismo, rodoviário ou frete. Assevera que restaram provados que os veículos que o recorrido dirigia eram veículos adaptados que serviam para a Defensoria Pública prestar serviços comunitários em comunidades do interior e na Capital, não se tratando de micro-ônibus, caminhões ou ônibus de transporte rodoviário, turismo e fretamento, ou seja, o recorrido não conduzia pessoas. Informa que no ordenamento jurídico vigente, o enquadramento sindical é definido em face da atividade preponderante do empregador, exceção quando às categorias profissionais diferenciadas, possuem enquadramento de caráter excepcional ou estatuto próprio.Diz que a ora recorrente não participou da negociação coletiva, nem mesmo foi representada pelo seu órgão de classe, ou seja, o Sindicato Intermunicipal do Empregados em Empresas de Asseio e Conservação e Serviços Terceirizados em Asseio e Conservação do RGS-SEEAC/RS, não participou das negociações coletivas, portanto as normas coletivas apresentadas pelo autor são inaplicáveis ao caso concreto porque estabelecidas por entidade sindical de categoria econômica que não representa a ré. Afirma que a convenção coletiva só produz efeitos entre as partes acordantes, mas não em relação a terceiros, não tendo à recorrente participado da negociação coletiva torna-se inviável a aplicação da convenção coletiva, conforme determina a Sumula 374 do TST. Aduz que o fato de o recorrente ter exercido a atividade de motorista não assegura à mesma obtenção dos direitos reconhecidos nas normas coletivas invocadas, que são previstas para motoristas de transporte rodoviário. Postula a reforma da sentença para que seja excluído o reconhecimento do Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários Intermunicipais Interestaduais, Turismo e Fretamento do Estado do Rio Grande do Sul, como representante da categoria profissional do recorrido.

Examina-se.

Informa o autor na exordial (Id.4019059) "1.- O reclamante foi admitido pela primeira reclamada em 15.04.14, na função de motorista de micro-ônibus, para prestar serviços na Defensoria Pública. Foi demitido, sem justa causa, em 14.07.15. Percebia o salário de R$ 1.211,21 (200h) e adicional de insalubridade em grau médio.".

Dispõe a Súmula 374 do TST:

"NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)".

No que tange a abrangência das normas coletivas, não compartilho do entendimento disposto na Súmula nº 374 do TST no sentido de que: NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.

Entendo desnecessária a participação da empresa demandada ou do sindicato de sua categoria econômica na norma coletiva tendo em vista o efeito ultraligante das normas coletivas.

Neste mesmo sentido, destaque-se os acórdãos que seguem:

"MOTORISTA. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. Enquadramento que se dá pela profissão exercida pelo empregado. Eficácia ultralitigantes das normas coletivas da categoria profissional diferenciada que alcança mesmo as entidades patronais não suscitadas naqueles dissídios coletivos." (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0058000-73.2009.5.04.0411 RO, em 17/03/2011, Desembargadora Carmen Gonzalez - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo). (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0000882-94.2012.5.04.0004 RO, em 12/12/2013, Desembargador João Paulo Lucena. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco - Relatora, Desembargador Wilson Carvalho Dias).

"MOTORISTA. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. Enquadramento que se dá pela profissão exercida pelo empregado. Eficácia ultralitigantes das normas coletivas da categoria profissional diferenciada que alcança mesmo as entidades patronais não suscitadas naqueles dissídios coletivos." (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0058000-73.2009.5.04.0411 RO, em 17/03/2011, Desembargadora Carmen Gonzalez - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo). (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0000882-94.2012.5.04.0004 RO, em 12/12/2013, Desembargador João Paulo Lucena. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco - Relatora, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Nestes termos, mantém-se a Decisão de origem que reconheceu o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários Intermunicipais, Interestaduais, Turismo e Fretamento do Estado do Rio Grande do Sul como representante do reclamante.

Sentença mantida.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS.

A Sentença deferiu o pagamento de diferenças salariais entre o salário efetivamente percebido e o piso da categoria para os motoristas de ônibus, observados os reajustes salariais normativos, com reflexos em horas extras, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Aduz que a 1ª ré não faz parte da categoria econômica requerida pelo recorrido, conforme exposto no item enquadramento sindical, devendo ser reformada a sentença. Porém, caso não seja o entendimento desta Turma, a sentença deve ser reformada pelos fatos e fundamentos aqui expostos. Afirma que o autor em nenhum momento dirigiu ônibus de turismo e fretamento, o reclamante foi contratado para conduzir micro-ônibus, caminhões e ônibus com gabinetes da Defensoria Pública, ou seja, o Autor conduzia veículos adaptados que serviam para a Defensoria Pública prestar serviços comunitários em comunidades do interior e na Capital e não como faz pensar a nobre julgadora de 1º grau. Assevera que não sendo ônibus de turismo ou fretado, não há como ser deferido o salário do motorista de ônibus de turismo e fretamento, devendo assim ser reformada a sentença de 1º Grau.

Examina-se.

Mantida condenação que reconheceu o Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários Intermunicipais, Interestaduais, Turismo e Fretamento do Estado do Rio Grande do Sul como representante do reclamante, é devido o pagamento de diferenças salariais entre o salário efetivamente percebido e o piso da categoria para os motoristas de ônibus, observados os reajustes salariais normativos. No tocante ao tipo de veículo que era conduzido pelo autor, adota-se os fundamentos da Sentença: : "O reclamante alega que durante o pacto laboral dirigiu micro-ônibus, caminhão e ônibus sem ter percebido o piso da categoria nem os reajustes normativos corretamente. Postula o pagamento de diferenças salariais daí decorrentes. A reclamada não impugna as alegações do autor de que dirigia os veículos acima nominados. Além disso, o ofício da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, de id 9caa083, aponta que "a função desenvolvida pela parte compreendia, dentre outras, conduzir micro-ônibus, caminhões e ônibus com gabinetes da Defensoria Pública. De outra parte, as normas coletivas aplicáveis aos autos preveem o pagamento de piso salarial superior ao efetivamente percebido pelo autor, bem como há diferenças no piso para motoristas de ônibus, micro-ônibus, camionetas tipo "vans" e automóvel. Assim, considerando que o maior piso salarial da categoria é previsto para os motoristas de ônibus e que o reclamante incontroversamente dirigia este tipo de veículo, é devido o referido piso salarial ao reclamante.".

Sentença mantida.

3. VALE-REFEIÇÃO.

A Sentença deferiu o reclamante o pagamento de vale-refeição durante todo o pacto laboral, observados os critérios e a vigência das normas coletivas aplicáveis. Apresentou os seguintes fundamentos: "A cláusula décima da convenção coletiva de trabalho 2014/2014, id 3466e97 prevê o pagamento de vale-refeição no valor unitário de R$ 12,00 por dia efetivamente trabalhado, e, a cláusula décima primeira da referida norma coletiva prevê o pagamento de R$ 89,00 mensais a título de vale-alimentação. Em seu depoimento pessoal, o reclamante confessa que "recebeu vale-alimentação todos os meses", razão pela qual julgo improcedente o pedido de pagamento de vale-alimentação. De outra parte, é devido o vale-refeição pleiteado, tendo em vista sua previsão normativa e a ausência de comprovação de seu fornecimento, ônus que incumbia à reclamada.".

Assevera a 1ª ré que se formos analisar os documentos juntados, o reclamante na maior parte do seu contrato de trabalho esteve em viagens, recebendo diárias, conforme documentos juntados com a defesa. Diz que a nobre julgadora, ao deferir o referido pagamento, não observou o previsto no §2º da Clausula Décima da convenção coletiva. Aduz que se o reclamante estava em viagens durante quase todo o contrato de trabalho o mesmo não teria direito a vale-refeição como deferido em sentença, já que o mesmo é devido aos empregados que não estiverem em viagem. Alega que em embargos declaratórios a nobre juíza a quo assim decidiu: Em segundo lugar, foi expressamente determinado em sentença que fossem observados os critérios e a vigência das normas coletivas para a apuração do vale-refeição, razão pela qual não há qualquer omissão.". Sustenta que nem o próprio contador que fez a liquidação do pedido observou a convenção coletiva, tendo em vista que no calculo consta o valor do vale-refeição para todos os dias trabalhados, não observando os dias que o recorrido esteve em viagem. Diz que outro ponto que foi matéria de embargos declaratórios foi à compensação do valor pago a titulo de vale alimentação, por parte da recorrente, com o valor pago a titulo de vale refeição, já que o valor do vale alimentação foi bem superior ao previsto em convenção coletiva. Informa que, porém a julgadora a quo decidiu que: "Em primeiro lugar, a contestação não menciona o pagamento da referida verba, não sendo cabível a compensação do vale refeição deferido com o vale-alimentação pago, uma vez que são parcelas diferentes e ambas estão previstas nas normas coletivas.". Aduz que até podem ser parcelas diferentes, mas o deferimento da vale-refeição foi em razão do novo enquadramento sindical, tendo sido pago o valor do vale alimentação superior ao determinado na convenção coletiva do Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários Intermunicipais, Interestaduais, Turismo e Fretamento do Estado do Rio Grande do Sul, e determinado o pagamento do vale-refeição que não era previsto na convenção do SINDASSEIO, devem os valores serem compensados sob pena de enriquecimento ilícito. Diz que deve ser autorizada a dedução do valor do vale-refeição nos dias que o reclamante esteve em viagem, e caso aja algum valor a ser devido ao reclamante a título de vale-refeição deve ser autorizada a compensação dos valores devidamente pagos a titulo de vale alimentação sob pena de enriquecimento ilícito.

Examina-se.

A Sentença indeferiu o pedido de pagamento de vale-refeição, posto que o reclamante confessa que "recebeu vale-alimentação todos os meses" e deferiu o vale alimentação. Na exordial o autor postulou o pagamento do vale refeição (f) e do vale alimentação (g), ambos previstos na Norma Coletiva da categoria profissional do reclamante. Portanto, são dois benefícios que não se confundem não cabendo a referida compensação. De outra parte, o pedido de compensação entre os vales refeição e as diárias de viagens é totalmente inovatória, não podendo - a exemplo de como apreciado em primeiro grau - ser conhecida.

Sentença mantida.

4. VALE TRANSPORTE.

A Sentença deferiu o pagamento de dois vale-transporte intermunicipais Porto Alegre/Eldorado do Sul por dia trabalhado a contar do segundo mês do contrato. Apresentou os seguintes fundamentos: "Em seu depoimento pessoal, o reclamante confessa que "recebeu corretamente o vale-transporte no primeiro mês; que a partir do segundo lhe pagaram apenas a passagem de Porto Alegre, que a passagem intermunicipal não lhe pagaram mais". Ademais, da análise dos poucos comprovantes de entrega de vale-transporte anexados aos autos pela reclamada, verifico que efetivamente foram fornecidos dois vale-transporte por dia trabalhado com valores compatíveis com a tarifa municipal vigente à época do contrato. Considerando que o reclamante reside em Eldorado do Sul, há valores devidos a título de deslocamento intermunicipal.".

Aduz a ré que o reclamante, quando da sua manifestação sobre os documentos não apontou diferenças a titulo de vale-transporte, não impugnou os valores pagos sob o mesmo título. Alega que não há como ser deferido o pagamento de 2 passagens intermunicipais, o reclamante não comprovou que necessitava destas outras duas passagens, não restou provado que o mesmo precisava de 02 (dois) ônibus para se deslocar dentro da cidade de Eldorado do Sul, já que vários ônibus de Eldorado do Sul se deslocam direto para Porto Alegre, passando entre os bairros da cidade, não comprovando que necessitava pegar 2 ônibus para se deslocar até Porto Alegre. Assevera que o reclamante não necessitava de passagem para se deslocar dentro da cidade de Porto Alegre, uma vez que trabalhava, na Sede da Defensoria Pública, na Rua Sete de Setembro, no centro de Porto Alegre. Diz que o autor nem informa o valor que deveria receber a titulo de diferenças de vale transporte, somente se detendo a informar os ônibus utilizados.

Examina-se.

A Sentença baseou-se na prova documental. O autor residia em Eldorado do Sul e trabalhava em Porto Alegre, sendo que não restou comprovado o fornecimento do vale transporte relativo a este percurso. Constou na Sentença: "Ademais, da análise dos poucos comprovantes de entrega de vale-transporte anexados aos autos pela reclamada, verifico que efetivamente foram fornecidos dois vale-transporte por dia trabalhado com valores compatíveis com a tarifa municipal vigente à época do contrato. Considerando que o reclamante reside em Eldorado do Sul, há valores devidos a título de deslocamento intermunicipal.".

Nestes termos, mantém-se a Sentença.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL).

5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A Sentença declarou a responsabilidade subsidiária da reclamada Estado do Rio Grande do Sul pelos créditos que venham a ser deferidos ao reclamante. Apresentou os seguintes fundamentos: De outra parte, ainda que a demandada Estado do Rio Grande do Sul afirme em contestação que fiscalizava o cumprimento do contrato de trabalho, o que afastaria a culpa in vigilando, nenhuma prova realizou neste sentido. Ao contrário, o deferimento dos pedidos abaixo faz concluir que não houve a fiscalização ou se houve esta não foi eficaz ou suficiente, uma vez que não foram pagos os direitos trabalhistas ora reconhecidos. E não se alegue impossibilidade de fiscalização deste, uma vez que tendo o autor trabalhado dentro das dependências da reclamada, é evidente que esta conhecia as condições de trabalho. Assim, sendo a reclamada Estado do Rio Grande do Sul beneficiária do trabalho do reclamante e caracterizada a culpa "in vigilando" deve responder de forma subsidiária aos créditos devidos ao autor, na forma da Súmula 331, V, do TST, que adoto como razão de decidir. Em face da adoção de tese contrária à tese das reclamadas, com indicação dos fundamentos jurídicos e legais, entendo prequestionada a matéria, não havendo necessidade de manifestação expressa do juízo acerca de todos os dispositivos legais invocados nas defesas

Sustenta o segundo réu que O segundo reclamado pede a reforma da sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária. Sustenta que para a execução de serviços definidos pela Lei nº 8.666/94, é expressamente permitida contratação de empresas prestadoras. Aduz que o Decreto-Lei 2.300/86, em seus artigos 60 e 61, expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública. Cita a Lei nº 8.666/1993. Argumenta que não se torna viável o entendimento mediante o qual se atribui responsabilidade subsidiária ao Poder Público em decorrência do argumento genérico, desprovido de respaldo legal e jurisprudencial, de que supostamente não foi observado o dever de fiscalização dos contratos, quando ausente a demonstração da conduta irregular. Refere que, de acordo com a nova redação da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, para se imputar à Administração Pública a responsabilidade pelo adimplemento das verbas trabalhistas não adimplidas pelo prestador de serviços, torna-se imperioso adentrar ao mérito da culpa do administrador, a fim de se perquirir suas ações em desconformidade com a norma jurídica. Aduz que não estão caracterizadas as culpas "in eligendo" e "in vigilando". Sublinha que a obrigação imposta pela lei de licitações é verificar se o objeto do contrato está sendo corretamente executado.

Examina-se.

Informa o autor na exordial (Id.4019059) "1.- O reclamante foi admitido pela primeira reclamada em 15.04.14, na função de motorista de micro-ônibus, para prestar serviços na Defensoria Pública. Foi demitido, sem justa causa, em 14.07.15. Percebia o salário de R$ 1.211,21 (200h) e adicional de insalubridade em grau médio.".

No presente caso, é incontroverso que a primeira reclamada manteve contrato com o segundo reclamado, tendo este se beneficiado do trabalho do autor intermediado por aquela. Emerge, sem dúvida, a modalidade de terceirização de serviços, na medida em que o segundo reclamado era beneficiário dos serviços do autor.

Dispõe a Súmula 331 do TST, aplicável à recorrente: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.".

Ao contratar a primeira reclamada, o segundo reclamado concordou que esta contratasse e comandasse a mão de obra efetuando os atos necessários para o desenvolvimento do empreendimento. Não pode, agora, pretender se eximir das suas responsabilidades perante os seus contratados.

A Súmula 331 do TST não cria direito, mas apresenta interpretação sistemática da legislação que trata da responsabilidade civil, tanto na CLT, como no Código Civil Brasileiro de 2002, de aplicação subsidiária (art. 8º da CLT). Ademais, os itens IV e V da referida Súmula são aplicáveis aos casos de terceirização de serviços em atividade-meio.

Sinala-se que não pode o trabalhador, hipossuficiente, ser penalizado com a inadimplência da prestadora, devendo o tomador dos serviços, beneficiário direto da força de trabalho, arcar com os prejuízos decorrentes dos direitos sonegados.

Destaca-se, diante das alegações da recorrente, ser irrelevante que a contratação tenha ocorrido por meio de licitação, na forma da lei, já que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não prevê a isenção da entidade de direito público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de terceiros contratados para atender necessidades permanentes, com a prestação de seus serviços. Até porque, no artigo 67 do mesmo diploma legal vem expressa a obrigação da administração pública, quando tomadora de serviços, fiscalizar as contratadas: "A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.".

A norma do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, por si só, não afasta a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública enquanto tomadora de serviços terceirizados, tampouco deve ser interpretada de forma a restringir direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores. Nesse sentido a Súmula 11 deste Tribunal, in verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, par. 01, da Lei 8666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.".

Não há qualquer prova nos autos da efetiva fiscalização do tomador dos serviços quanto ao cumprimento das normas trabalhistas, ônus que competia ao segundo reclamado.

Restou evidente que, por exemplo, a reclamante não recebeu corretamente horas extras, diferenças salariais e parcelas rescisórias decorrentes..

As irregularidades cometidas deveriam ser fiscalizadas e verificadas pelo segundo reclamado, o que, no caso, não ocorreu. Ou seja, trata-se de um empregado que prestava serviços na sede do segundo reclamado e não recebia corretamente de seu empregador vários direitos trabalhistas.

A conduta do segundo réu revela-se omissa e negligente por deixar de acompanhar e fiscalizar minimamente a execução do contrato no que diz respeito às obrigações contratuais assumidas em relação aos empregados contratados através da primeira reclamada, motivo pelo qual deve responder pelos danos causados à reclamante. Uma simples análise superficial do caso seria suficiente para a recorrente constatar que os direitos da reclamante estavam sendo constantemente lesados. Assim, inarredável a aplicação da Súmula 331, V, do TST.

Ademais, cumpre mencionar, em relação à culpa in eligendo, que não há elementos suficientes nos autos a demonstrar que o segundo reclamado tenha procedido acurada análise acerca da idoneidade da primeira reclamada, não se divisando, outrossim, tenham sido ajustados mecanismos que ensejassem a efetiva fiscalização do adimplemento dos créditos trabalhistas de seus empregados.

Deste modo, correta a decisão "a quo", ao declarar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelos créditos emergentes neste processo.

Restando claramente demonstrada a culpa "in vigilando" do segundo reclamado, nega-se provimento ao seu recurso.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentos lançados pelo recorrente. Tem-se por prequestionados os artigos citados pelo segundo reclamado em seu recurso. De toda forma, cabe salientar que não há necessidade do Juiz se manifestar de forma específica sobre cada uma das normas mencionadas, já que apontados, nas razões de convencimento, os fundamentos da decisão adotada.

Sentença mantida

6. VERBAS RESCISÓRIAS.

Diz o segundo reclamado que merecem ser afastadas as seguintes condenações: "a) diferenças salariais entre o salário efetivamente percebido e o piso da categoria para os motoristas de ônibus, observados os reajustes salariais normativos, com reflexos em horas extras, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%; b) horas extras, assim consideradas as laboradas além da quadragésima semanal, observado o horário registrado, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, décimo terceiro salário, aviso-prévio e FGTS com 40%; c) vale-refeição durante todo o pacto laboral, observados os critérios e a vigência das normas coletivas aplicáveis; d) dois vale-transporte intermunicipais Porto Alegre/Eldorado do Sul por dia trabalhado a contar do segundo mês do contrato. Assevera que o ente público não pode ser responsabilizado subsidiariamente a pagar as parcelas acima referidas, porquanto foram decorrentes do término do contrato. Informa que nos termos da Súmula 331 do TST, apenas cabe imputar à Administração Pública responsabilidade subsidiária pela dívida se demonstrada falta ou ineficaz fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. Aduz, no que tange às condenações supra, não se tratando de verbas inadimplidas durante o contrato, mas que decorrem do seu término, não se pode exigir do ente público o exercício de seu poder de fiscalização, com vistas a evitar seu inadimplemento. Alega que nos moldes da súmula de jurisprudência aplicável, não há como responsabilizar o ora recorrente subsidiariamente pela dívida decorrente da extinção do contrato.

Examina-se.

Em relação à responsabilidade do devedor subsidiário, o entendimento também encontra guarida na jurisprudência pacificada nesta Seção Especializada, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 09, como segue:

"CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.".

Sentença mantida.

7. SALDO DE SALÁRIOS E REFLEXOS. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO.

Aduz que o segundo réu que não correspondem à realidade as alegações da parte reclamante acerca de ocorrência das hipóteses previstas, no artigo 483, da CLT, razão pela qual não há falar em despedida indireta, e muito menos em com pagamento de parcelas rescisórias, conforme provado na instrução. Sustenta que por cautela, diante de decretação de aludida despedida, gize-se que não há responsabilidade subsidiária do ora contestante, quanto ao pagamento de parcelas rescisórias, devendo haver comando judicial para que sejam excluídas da responsabilidade subsidiária as verbas rescisórias pleiteadas, na presente, tais como aviso prévio, saldo de salários, férias proporcionais, com acréscimo de um terço, 13º salário proporcional e multa de 40% do FGTS. Assevera, no que diz respeito às anotações da CTPS, acaso haja alguma determinação judicial, nesse sentido, essa deverá ser dirigida diretamente à primeira parte reclamada, real empregadora da parte reclamante, porquanto seja ato personalíssimo do empregador o cumprimento dessas obrigações. Assim, pretende-se a modificação da sentença prolatada.

Examina-se.

A matéria relativa à responsabilidade já restou enfrentada no tópico anterior. Outrossim, resta sem objeto o recurso, posto que inexiste condenação em razão da justa causa aplicada ao empregador ( artigo 483 da CLT).

8. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. OJ N. 394 DA SDI-1 DO TST.

Quanto ao aumento da média remuneratória, adota-se a Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1 do TST: "A majoração do valor do Repouso Semanal Remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem".

Dá-se provimento.

9. HORAS EXTRAS.

A Sentença deferiu ao reclamante o pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas além da quadragésima semanal, observado o horário registrado, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, décimo terceiro salário, aviso-prévio e FGTS com 40%. Apresentou os seguintes fundamentos: "Ainda que o reclamante tenha impugnado a validade dos cartões-ponto anexados aos autos, não produziu qualquer prova das suas alegações, razão pela qual reconheço a validade dos referidos documentos. Entretanto, correta a amostragem apresentada pelo autor, na medida em que da análise conjunta dos registros de horários com os recibos de pagamento anexados aos autos, verifica-se o cumprimento de diversas horas extras durante o contrato sem o pagamento de quaisquer valores a tal título durante todo o pacto laboral. Assim, há valores devidos. Defiro ao reclamante o pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas além da quadragésima semanal, observado o horário registrado, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, décimo terceiro salário, aviso-prévio e FGTS com 40%. Analisando os horários registrados não se verifica ofensa ao intervalo intrajornada, nem labor em jornada noturna ou em domingos e feriados, razão pela qual julgo improcedente os pedidos de horas extras e diferenças daí decorrentes.".

Sustenta o 2º reclamado que não ficou provada na instrução a prática de horas extras não pagas. Alega que às disposições contidas nas normas coletivas relativas ao horário de trabalho, aos intervalos, aos dias destinados a repouso, e ao regime compensatório, são perfeitamente válidas, devendo ser prestigiadas, em atenção ao princípio da autonomia das vontades coletivas (art. 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal). Ressalta que, na hipótese de ter havido labor após as 5h da manhã, esse não poderá ser remunerado com adicional noturno, pois no caso do reclamante o horário era misto, iniciando em período diurno. Assevera que aplica-se à hipótese a regra prevista no § 4º do artigo 73 da CLT. A r. sentença deferiu pagamento de intervalos intrajornada ao reclamante sem autorizar o abatimento dos valores pagos mensalmente pela primeira reclamada sob a rubrica repouso intervalar. Informa que o pagamento das horas intervalares, quando não gozado o descanso intrajornada, foi negociado entre as entidades sindicais, passando a fazer parte das convenções coletivas de trabalho juntadas aos autos pela primeira reclamada. Cita a cláusula sexagésima nona da convenção que passou a viger em 2014: "Parágrafo segundo: Na hipótese do empregado não gozar o intervalo para repouso ou alimentação, total ou parcialmente, prevalece a norma contida no artigo 71 da CLT, ou seja, deve o empregador remunerar o período efetivamente não gozado na forma prevista no § 4º do artigo 71 da CLT ". Diz que a decisão, ao não admitir a compensação, viola também o princípio non bis in idem e provoca o enriquecimento ilícito do reclamante, que vai receber duas vezes o pagamento do intervalo não fruído.

Examina-se.

Verifica-se no laudo contábil que foi constatada a prática de horas extras (Id. e4b6ea6 - Pág. 8). O "demonstrativo" do autor também aponta diferenças (ID. 7eaa86d). Contudo, não se verifica o pagamento, conforme recibos (Id. id.f6afcda).

Dispõe a Súmula n. 85 do TST: COMPENSAÇÃO DE JORNADA. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. Assim, entende-se que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada, sendo devido o pagamento do adicional de horas extras, conforme entendimento consubstanciado na Súmula n. 85, IV, do TST. Nestes termos, mantém-se a decisão de origem.

Por fim, resta sem objeto o recurso no tocante à matéria relativa ao intervalo intrajornada, posto que foi indeferido o pedido.

Sentença mantida.

Por conter matéria comum a ambos os recursos, analisa-se em conjunto o tópico abaixo:

10. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA.

A Sentença apresentou os seguintes fundamentos: "As parcelas ora deferidas são calculadas conforme os critérios a seguir estabelecidos, pelo contador Rodrigo de Antonio Luzardo, na condição de auxiliar do Juízo, com base nos artigos. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal e 765 da CLT, pelo que desde logo seus honorários são arbitrados em R$ 1.780,00 e serão pagos pela reclamada, caso mantida a condenação, ainda que parcialmente. Os honorários são fixados com base na complexidade dos cálculos das parcelas ora deferidas e poderão ser complementados, caso seja necessária a elaboração de novos cálculos pelo acréscimo de parcelas ou modificação de critério das ora deferidas. Sinalo, a fim de evitar futuras discussões, que não há afronta ao disposto no artigo 879, parágrafo 1º-B, da CLT, porquanto tal dispositivo se destina a sentença ilíquida, o que não é a hipótese dos autos.".

A 1ª reclamada aduz que ao tornar a sentença liquida, determinando que o cálculo apresentado por contador de sua confiança fizesse parte da sentença, tal atitude suprimiu a fase de liquidação, não há na legislação previsão de sentença liquida, violando assim o direito da recorrente de apresentar cálculos, a supressão da apresentação de cálculos de liquidação por parte d recorrente, viola o devido processo legal e o direito a defesa, previstos no art. 5º, inciso LIV e LV da CF/88. Diz que com a apresentação dos cálculos na sentença, a nobre juíza a quo além de violar o previsto no art. 879, § 1º - B da CLT, o qual prevê que as partes apresentem cálculos de liquidação no prazo de 10 dias, onera a recorrente que terá que pagar honorários do perito contador no valor de R$ 1.780,00, conforme determinado na sentença.

O segundo reclamado sustenta que instaurar, precocemente, um procedimento visando a obter a mensuração de eventual valor devido por meio de perícia contábil representa a criação, pelo julgador, de procedimento não previsto em lei, arvorando-se em autêntico legislador, com afronta aos princípios da tripartição dos poderes e da legalidade (art. 5º, inciso II, e art. 2º, ambos da CF). Aduz, também, que restou determinado pelo juízo a nomeação de perito para elaboração dos cálculos de liquidação da minuta da sentença. Diz que, além disso, essa situação causa maior delonga na prestação jurisdicional, em conflito direto com o princípio da celeridade, bastando lembrar que os cálculos eventualmente elaborados na fase da prolação da sentença podem ter de ser refeitos, na hipótese de sofrerem modificações na fase recursal.Outrossim, tal medida eleva o custo do processo, na medida que será necessário efetuar o pagamento dos honorários periciais. Diz que, ademais, assevera-se que tal determinação enseja a supressão da possibilidade de apresentação dos cálculos de liquidação pela parte reclamada. Alega que o art. 879, caput, da CLT, expressamente prevê a "liquidação" da sentença por cálculos, ou seja, em momento posterior à prolação da sentença. Diz que aplicável, por analogia, o disposto no art. 879, §1º-B, da CLT, que determina a intimação das partes para apresentar o cálculo de liquidação, in verbis: (...) Impera seja reformada a determinação judicial, nesse ponto. Assevera, por fim, que o encaminhamento para perícia com a respectiva apresentação de laudo contábil, na verdade, acarreta apenas o aumento do custo financeiro da tramitação do processo judicial, ante a provável (e habitual) alteração das decisões em grau recursal.

Examina-se.

Entende-se que a Sentença que vem acompanhada de cálculo de liquidação ofende o princípio do contraditório e da ampla defesa e o art. 879 da CLT. O momento apropriado para a liquidação da sentença é após o seu trânsito em julgado.

Assim, dá-se provimento ao Recurso Ordinário do Reclamado para determinar que o cálculo de liquidação de sentença e a perícia contábil ocorra apenas na fase de liquidação remetendo-se a tal fase o exame do índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas a ser utilizado e a contribuição previdenciária

11. COMPENSAÇÃO DE VALORES.

A Sentença apresentou os seguintes fundamentos: "A compensação de valores, enquanto forma de extinção total ou parcial de obrigações trabalhistas, requer comprovação da existência de créditos de natureza jurídica trabalhista da reclamada junto ao reclamante, bem como a indicação específica de quais são esses créditos. Tendo sido o requerimento formulado de forma genérica na defesa e não havendo prova de que a reclamada possua crédito de natureza trabalhista contra o reclamante, indefiro a compensação. De qualquer forma, as deduções pertinentes já foram autorizadas nos itens próprios.".

Postulam as reclamadas seja aplicada a Orientação Jurisprudencial n. 415 da SDI1 do TST no caso em apreço, não havendo motivo concreto para o afastamento da mencionada orientação.

Examina-se.

Determina-se a aplicação da OJ 415 da SDI-I do TST em relação à dedução das horas extras pagas.

Dá-se provimento.

12. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Sentença deferiu os honorários assistenciais, no montante de 15% do valor bruto da condenação. Apresentou os seguintes fundamentos: "Comprova o reclamante estar assistido por advogado credenciado ao seu sindicato e ser pobre nos termos da lei, preenchendo os requisitos exigidos pela Lei 5.584/70, razão pela qual defiro o benefício da assistência judiciária gratuita."

Assevera a primeira ré que não estão preenchidos os pressupostos dos artigos 14 e seguintes da Lei 5.584/70, são indevidos os honorários advocatícios, conforme entendimento sedimentado na Súmula 219 do TST e Sumula 329 do TST

Aduz o segundo reclamado que não há qualquer justificativa para que o percentual de honorários deferidos contra a Fazenda Pública extrapole o mínimo previsto no art. 85, §3º, I, do , eis que a norma processual não mais confere ao magistrado CPC de 2015 discricionariedade absoluta, fixando o mínimo e o máximo percentual e exigindo que eventual dissonância encontre respaldo em exceções ao que é usual em relação aos balizadores do §2º do mesmo art. 85. Alega que não é razoável a fixação de honorários sucumbenciais no percentual de 15%, devendo haver a redução para 10%, caso seja mantida a responsabilidade da parte recorrente.

Examina-se.

Foi colacionado aos autos declaração de hipossuficiência (id.36eed5c) e a Credencial Sindical (Id.a33119c), devendo ser mantida a decisão que deferiu os honorários assistenciais. Não há falar em redução do percentual de 15%, porque usualmente adotado nesta Especializada.

Sentença mantida.

Por conter matéria comum ao Recurso Adesivo do reclamante e ao Recurso Ordinário do segundo reclamado, analisa-se em conjunto o tópico abaixo:

13. SALÁRIOS PAGOS POR FORA.

A Sentença indeferiu o pedido de integração do valor pago "por fora" nas demais verbas de natureza salarial. Apresentou os seguintes fundamentos: "Cabia ao reclamante o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante art. 818 da CLT combinado com o art. 373, inciso I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu, na medida em que não produziu qualquer prova que ampare sua pretensão.".

Sustenta o reclamante que restou suficientemente demonstrado que a reclamada efetuava pagamentos extra recibos. Assevera que a reclamada não logrou demonstrar que os valores relacionados nos diversos comprovantes de depósitos tinham relação direta com as viagens e diárias requisitadas pelo tomador de serviços. Cita o § 2º do Artigo 457 da CLT. Diz que compulsando-se os comprovantes de depósitos, percebe-se que as supostas diárias pagas superavam enormemente o valor do salário recebido pelo reclamante. Aduz que a reclamada, ao apresentar comprovantes de depósitos atraiu para si o ônus de demonstrar que tais valores eram relacionados às diárias, como dito na peça de defesa. Requer a reforma da decisão, deferindo-se ao reclamante a incidência e repercussão dos valores creditados na conta do reclamante, porquanto nitidamente de natureza salarial.

Diz o segundo reclamado que não se provou o pagamento de salários "extra folha", não havendo falar, portanto, em "repercussão da verba paga 'por fora' em férias, 13º salários, horas extras, horas noturnas, aviso prévio e FGTS". Cita o art. 818 da CLT combinado com o art. 373, inciso I, do CPC/2015.

Examina-se.

Resta sem objeto o recurso no tocante ao segundo reclamado, posto que foi indeferido o pedido.

Quanto ao recurso adesivo, o reclamante alega na exordial (ID. 4019059 - Pág. 2): "2.- O autor recebia mensalmente a importância de R$ 544,00 "por fora".Tal parcela de natureza nitidamente salarial, jamais integrou o pagamento de férias, 13º salários, aviso prévio, repousos semanais e feriados.". Postula a integração de tais valores nas demais verbas de natureza salarial.

Contudo, deveria o reclamante ter feio prova do fato alegado, de que recebia valores pagos "por fora". Registre-se que não houve prova oral.

Sentença mantida.

efp

LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO