Acórdão: 0020146-54.2013.5.04.0007 (AP)
Redator: ROSANE SERAFINI CASA NOVA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 02/03/2015

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
1ª Turma

Identificação

PROCESSO nº 0020146-54.2013.5.04.0007 (RO)
RECORRENTE: GRAZIELA RAMOS CARARA, TR5 CALCADOS LTDA
RECORRIDO: GRAZIELA RAMOS CARARA, TR5 CALCADOS LTDA
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. Os honorários assistenciais possuem natureza distinta dos contratuais, pois enquanto o primeiro deriva da assistência judiciária, prevista nas leis 1.060/50 e 5.584/70, o outro decorre da livre celebração de pacto de prestação de serviços advocatícios. Incabível, portanto, a proibição de cobrança de honorários contratuais. Apelo provido.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

ACÚMULO DE FUNÇÕES. À vista do conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que a autora exerceu as funções para as quais foi contratada, consentâneas com sua condição pessoal (art. 456 da CLT), não incorrendo em acúmulo de funções, e, portanto, não fazendo jus ao respectivo pagamento de plus salarial. Recurso provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: por maioria de votos, vencido parcialmente o Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, e com divergência apenas de fundamentos a Desembargadora Iris Lima de Moraes, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para excluir do comando sentencial a vedação à cobrança de honorários advocatícios contratuais. Por unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para reduzir o percentual fixado a título de honorários advocatícios para 15%, a incidir sobre o valor bruto da condenação; para afastar a condenação relativa ao pagamento de horas extras em razão do cômputo dos cinco minutos que antecedem e/ou sucedem cada marcação de ponto; para determinar que a hora extra intervalar somente deve ser paga nos dias em que o período de intervalo usufruído tenha sido inferior a cinquenta minutos; para afastar a condenação relativa ao pagamento de acréscimo salarial por acúmulo de funções; para reduzir para R$ 3.000,00 (três mil reais) o valor devido a título de indenização por dano moral; e para afastar a condenação ao pagamento, no mês de fevereiro de 2013, das diferenças de repousos semanais remunerados decorrentes da integração das comissões pagas a autora na base de cálculo da referida parcela. Valor da condenação que se reduz em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2015 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença que julgou procedente em parte a ação, ambas as litigantes recorrem ordinariamente.

A reclamante, em seu recurso, argui a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, bem como requer a exclusão da vedação de cobrança de honorários advocatícios contratuais do comando sentencial.

Por sua vez, a reclamada, em seu recurso, busca o acolhimento da contradita da testemunha trazida pela parte autora, conforme aventado em audiência e rejeitado pelo juízo de origem, assim como a modificação do julgado no tocante aos seguintes pontos: horas extras; intervalos; acúmulo de funções; indenização por dano moral; comissões; honorários de assistência judiciária; e FGTS.

Sem contrarrazões, ascendem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

V O T O

 

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA):

 

PREJUDICIAIS DE MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. AUSÊNCIA DOS DISPOSITIVOS QUANTO AO DEFERIMENTO DOS PEDIDOS.

Prejudicialmente ao mérito, a reclamante suscita que a sentença, malgrado tenha deferido alguns pedidos, não os mencionou na parte dispositiva, que esta faz coisa julgada, a teor do art. 458 do CPC. Afirma que, em razão disso, a sentença é inexistente.

Sem razão.

Em que pese o dispositivo da sentença recorrida não se apresente nos moldes usuais, restou expressamente nele referido que "as conclusões do juízo (dispositivo) encontram-se ao final da análise de cada tópico, de forma expressa e devidamente destacada". Assim, porque na fundamentação, ao final de cada item, restou destacado o deferimento ou não da parcela postulada, não há falar em nulidade da sentença, porquanto ainda que o seu dispositivo não tenha sido elaborado na forma costumeiramente procedida nesta Justiça Especializada, foi proferido.

Assim, a decisão não padece do vício apontado, já que expressamente esclarecido no seu dispositivo a prática adotada - inclusive com advertência no sentido de que eventuais embargos de declaração visando alterar a estética do julgado seriam considerados protelatórios e passíveis de multa.

Mantém-se o julgado.

Nega-se provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. CONTRADITA DA TESTEMUNHA DA AUTORA.

A reclamada pretende o acolhimento da contradita da testemunha da reclamante, conforme aventado em audiência e rejeitado pelo juízo de origem. Refere que a testemunha é amiga da demandante, não possuindo a isenção de ânimo necessária para prestar depoimento.

Sem razão.

Da leitura da ata de audiência (ID 39f4b44), verifica-se que a testemunha Deise Pereira Dias, convidada pela parte autora, ao ser contraditada sob os argumentos de ser amiga íntima da demandante e de possuir reclamação trabalhista em face da ré, respondeu que "possui ação e que não foram ouvidas testemunhas", que "é amiga da Reclamante, mas não amiga íntima", que "visitou a Reclamada junto com a Reclamante há aproximadamente um mês", e que "não visita a Reclamante com frequência, porque mora longe".

O fato de a testemunha e da reclamante terem realizado juntas uma visita à sede da reclamada, bem como de a testemunha esporadicamente visitar a autora em sua residência, não é suficiente para, por si só, configurar a amizade íntima prevista pelo art. 135, I, do CPC, hábil a configurar a suspeição e, por consequência, autorizar o acolhimento da contradita à testemunha. Assim, não demonstrada cabalmente a amizade íntima entre a autora e a testemunha Deise Pereira Dias, correto o Julgador em não acolher a contradita oferecida pela reclamada.

Provimento negado.

MÉRITO

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DA RECLAMANTE E DA RECLAMADA.

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A sentença combatida fixou honorários assistenciais com base na insuficiência econômica da reclamante e, em consequência disso, vedou aos patronos da autora a cobrança de honorários contratuais. Nessa senda, a reclamada alega ser incontroverso que a autora não se encontra assistida pelo Sindicato de sua categoria profissional, bem como inexistir nos autos comprovação de que a demandante perceba remuneração inferior ao dobro do mínimo legal, de modo que não estariam preenchidos os requisitos legais exigidos para a concessão do benefício, a teor do art. 14 da Lei nº 5.584/70. Sucessivamente, caso mantida a condenação, impugna o percentual de 20% sobre o valor bruto da condenação fixado na sentença a título de honorários advocatícios, reportando-se novamente à Lei nº 5.584/70. A reclamante, por sua vez, insurge-se aduzindo que a sentença teria restado extra petita ao vedar a cobrança de honorários contratuais, porquanto inexiste pedido nesse sentido na inicial, bem como teria versado sobre matéria que extrapolaria a competência desta Justiça Especializada.

Analisa-se.

Entende esta Relatora que são devidos honorários de assistência judiciária mesmo que a parte não esteja assistida pelo sindicato de sua categoria profissional. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5.º, inciso LXXIV, o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita e integral àqueles que demonstrarem insuficiência de recursos. Assim, não tendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos no diploma legal supra referido, e considerando que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária, não deve a Lei n.º 5.584/70 ser interpretada como restrição ao direito estabelecido na Lei n.º 1.060/50, sendo descabida a adoção das Súmulas 219 e 329 do TST. Portanto, tendo a reclamante realizado a prova de insuficiência de recursos financeiros para arcar com as custas do processo, mediante declaração de pobreza (ID 991714), é devido o pagamento de honorários assistenciais.

Todavia, quanto ao percentual devido a esse título, vale referir que o §1º do artigo 11 da Lei nº 1.060/50 dispõe que os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% sobre o líquido apurado na execução da sentença, mostrando-se indevido, pois o percentual de 20% fixado na sentença; os honorários devem ser fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma do entendimento contido na Súmula 37 deste Tribunal Regional.

Por sua vez, o Julgador de origem, ao analisar o pedido de pagamento de honorários assistenciais, assim decidiu: "Considerando que os honorários aqui deferidos não visam conceder remuneração extra ao patrono do autor, mas isentar o trabalhador de quaisquer despesas decorrentes do exercício do direito de ação, desde já esclareço que a cobrança de honorários contratuais será considerada ato ilícito, razão pela qual, desde já resta proibida, sob pena de ofensa à irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas, estabelecida no art. 100 da Constituição e prática de falsidade de declaração." (grifo no original).

Inicialmente, cumpre ressaltar que a sentença se revela extra petita ao consignar comando de proibição de cobrança de honorários advocatícios contratuais, uma vez que não há qualquer pedido na inicial nesse sentido. No entanto, em que pese a inobservância dos limites definidos pelas normas dos arts. 128 e 460 do CPC, a decisão pode ser adequada aos limites da lide em grau de recurso, não ensejando tal circunstância à exclusão da condenação imposta, tendo em vista que a eventual condenação além ou fora dos limites dos pedidos formulados na petição inicial impõe a sua reforma naquilo que excede ou extrapola o pedido, em adequação aos limites da lide. Nesse sentido a lição de Eduardo Gabriel Saad, in verbis: "(...) São reformáveis mediante recurso, sentença que julgue extra petita (fora do pedido do autor) e ultra petita (mais do que já foi pedido)." (Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 1998, p. 1.061).

Ademais, no que diz respeito ao tema em litígio propriamente dito, entende-se pela procedência da irresignação recursal. Isso porque os honorários assistenciais possuem natureza distinta dos honorários contratuais, pois, enquanto o primeiro deriva da assistência judiciária, prevista nas leis 1.060/50 e 5.584/70, o outro decorre da livre celebração de pacto de prestação de serviços advocatícios. Dessa forma, a contratação a título de honorários advocatícios firmada entre a parte e seu advogado não gera nenhuma interferência nesta Justiça Especializada, não tendo esta competência para analisar a referida questão quanto à contratação privada entre as partes acerca de honorários contratuais. Incabível, portanto, a proibição de cobrança de honorários contratuais levada a efeito pelo juízo a quo, assim como a sujeição da parte a sanções pelo eventual descumprimento da referida vedação.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso da reclamada para reduzir o percentual fixado a título de honorários advocatícios para 15%, a incidir sobre o valor bruto da condenação, bem como, diante do julgamento extra petita e em vista das razões acima expostas, dá-se provimento ao recurso da reclamante para excluir do comando sentencial a vedação de cobrança de honorários advocatícios contratuais, bem como a sujeição da parte à aplicação das sanções processuais e penais cabíveis.

RECURSO DA RECLAMADA (MATÉRIA REMANESCENTE)

1. HORAS EXTRAS.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, assim entendidas as excedentes a 7h20min diários e/ou 44 horas semanais, e desconsiderando-se a tolerância de cinco minutos a cada marcação de ponto prevista no art. 58, § 1º, da CLT (tido por inconstitucional pelo julgador de origem). Alega que os cartões-ponto colacionados aos autos e reconhecidos como válidos pelo Juízo a quo, pois reconhecidos como fidedignos pela autora em seu depoimento pessoal, denotam que todas as horas extras eventualmente realizadas teriam sido devidamente contraprestadas à demandante. Postula, por conseguinte, o afastamento da condenação, já que esta seria restrita aos poucos minutos que antecedem ou sucedem a jornada de trabalho da demandante, os quais devem ser desconsiderados por expressa disposição legal, forte no art. 58, § 1º, da CLT e na Súmula nº 366 do TST.

Com razão.

Os cartões-ponto trazidos ao feito (ID 1999203), cuja veracidade foi admitida pela reclamante, denotam que todo o trabalho excedente a 07h20min diárias foi pago como hora extra - desconsiderando-se, nesse cálculo, tão somente os cinco minutos que antecedem e/ou sucedem cada marcação de ponto, a teor da disposição contida no art. 58, § 1º, da CLT. Nessa senda, divirjo do entendimento a quo acerca da suposta inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, o qual tenho por aplicável ao caso concreto - razão pela qual não há falar em diferenças de horas extras em prol da demandante.

Face ao exposto, dou provimento ao recurso para afastar a condenação relativa ao pagamento de horas extras em razão do cômputo dos cinco minutos que antecedem e/ou sucedem cada marcação de ponto.

2. INTERVALOS.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho quando constatada supressão parcial do intervalo intrajornada. Sustenta que a própria autora teria admitido, em seu depoimento pessoal, que gozava de uma hora de intervalo - havendo tão somente pequenas variações tanto para mais como para menos, devendo ser aplicado ao caso o art. 58, § 1º da CLT. Sucessivamente, caso mantida a condenação, entende que seria devido o pagamento como extra apenas do tempo faltante para completar o intervalo mínimo de uma hora.

Sem razão a recorrente.

O art. 71 da CLT assim determina: "Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.".

Encontra-se tal ditame albergado no capítulo da CLT que trata da duração do trabalho, constituindo-se em norma de higiene, medicina e segurança do trabalho, tocante à saúde do trabalhador e, portanto, cogente e inafastável pela manifestação volitiva das partes. A supressão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, frustra a finalidade da norma, qual seja, garantir o período mínimo de descanso ao empregado, protegendo sua integridade física e psíquica. Deve-se, por isso, zelar pelo gozo integral do intervalo em voga, de modo a considerá-lo inexistente quando usufruído de maneira reduzida.

Nessa senda, dispõe o art. 71, § 4.º da CLT:

 

"§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

.

A interpretação que se dá ao mencionado dispositivo é a de que quando o intervalo intrajornada não é integralmente usufruído, deve-se considerá-lo ausente, remunerando-se o período integral, e não apenas aquele suprimido, acrescido do adicional de hora extraordinária de, no mínimo, 50%. Outra não é a orientação consolidada na Súmula 437, I, emanada pelo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

 

"I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.".

No caso dos autos, na medida em que os registros de horários colacionados consignam a supressão parcial do intervalo intrajornada em algumas oportunidades, o Juiz de origem condenou a reclamada ao pagamento do período integral do intervalo intrajornada de uma hora, acrescido do adicional de 50%, sempre que constatado que este não foi usufruído de forma regular. Comunga-se desse entendimento, porquanto, nos moldes do disposto no § 4º do artigo 71 da CLT e do inciso I da Súmula 437 do TST, o intervalo intrajornada mínimo não integralmente usufruído deve ser considerado ausente, remunerando-se o período integral, e não apenas aquele suprimido.

Por outro lado, tendo em vista que a reclamante, salvo raríssimas exceções, fruía o intervalo intrajornada de forma quase que integral, conforme se verifica dos documentos trazidos aos autos, aplica-se, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, que assim dispõe:

 

"Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários."

.

Neste contexto, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamada para determinar que a hora extra intervalar somente deve ser paga nos dias em que o período de intervalo usufruído tenha sido inferior a cinquenta minutos, com os reflexos assegurados na sentença.

3. ACÚMULO DE FUNÇÕES.

A reclamada insurge-se contra a sentença que a condenou ao pagamento de um acréscimo salarial de 10% sobre o salário básico da autora, em razão de acúmulo de funções, sob o fundamento de que a demandante, além das atividades próprias de vendedora, realizava a limpeza das prateleiras do seu setor. Além de impugnar a veracidade do relato da testemunha convidada pela parte autora, aduz que a prova documental e oral produzida pela demandada comprovaria que as atividades de limpeza e organização de estoque seriam realizadas por empregados contratados especificamente para a realização de tais tarefas, limitando-se a autora a tirar o pó da prateleira de seu setor, atividade que estaria inserta no conteúdo ocupacional das atividades de vendedora.

Examino.

Nos termos do art. 456 da CLT, inexistindo cláusula contratual expressa a esse respeito, "entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". Dessa forma, tenho que o acúmulo de funções ocorre quando o empregado, contratado para o exercício de uma determinada função, passa a exercer, conjuntamente com esta, atribuições incompatíveis com a função contratada, ou que demandem maior complexidade, acarretando um acréscimo significativo de responsabilidades sem a correspondente contraprestação. Dessa maneira, verifica-se o acúmulo de funções quando ocorre alteração contratual que ultrapassa o jus variandi do empregador, desacompanhada do devido acréscimo salarial.

No caso dos autos, a reclamante afirma ter sido contratada como vendedora, acumulando, em seguida, as tarefas de limpeza de calçados, estantes, suportes e vitrines, além de carregamento de caixas e organização de estoque. A prova oral produzida (ID 39f4b44), contudo, denota que a atividade de limpeza realizada pela autora limitava-se à limpeza das prateleiras de seu setor. Nesse sentido, a testemunha Deise Pereira Dias, convidada pela parte autora, declara que

 

"trabalhou na Reclamada por dois anos e oito meses, tendo saído em dezembro de 2012; trabalhava como vendedora; (...) a Reclamante fazia limpeza do ambiente de trabalho, assim como a depoente; cada um limpava a sua parte, antes de começar as vendas; usava álcool gel; limpavam prateleiras; (...) seis meses depois de começar a trabalhar é que começou a limpar também; trabalhou 6 meses com a Reclamante; (...) havia uma empregada para a limpeza, mas quem limpava as prateleiras eram os vendedores"

.

Tal relato é parcialmente corroborado pela testemunha Kelly Ondina Santana Ferreira,trazida pela parte ré e a qual refere que

 

"trabalha na Reclamada há dois anos; (...) trabalha como vendedora; trabalhou junto com a Reclamante durante todo o período; a Reclamante era vendedora; além de fazer vendas a Reclamante tirava o pó das prateleiras de seu setor; não limpava os produtos; a Reclamante não trabalhava no estoque; (....) há três estoquistas na Reclamada; (...) 'as gurias da limpeza' limpam os produtos"

.

Entendo, diante desse quadro probatório, que a atividade de limpeza breve e superficial (mediante a utilização de álcool gel) das prateleiras onde se encontram os calçados por ela vendidos não se caracteriza como incompatível com a função de vendedora para a qual a demandante fora contratada, nem importa em acréscimo de responsabilidades. Desse modo, tendo em vista que as atividades exercidas pela reclamante são compatíveis com sua condição pessoal, a teor do art. 456, parágrafo único, da CLT, e sendo todas elas realizadas dentro da mesma jornada de trabalho, não há falar no pagamento de acréscimo salarial por acúmulo de funções.

Recurso provido, para afastar a condenação relativa ao pagamento de acréscimo salarial por acúmulo de funções.

4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 10.000,00, em razão do inadimplemento de parcelas de natureza salarial. Alega que não teria restado evidenciada a prática de conduta ilícita por parte da ré capaz de ensejar indenização por dano moral indenizável, (qual seja, aquele que fere gravemente a esfera dos direitos extrapatrimoniais do indivíduo, como a honra, a imagem e a intimidade), bem como o abalo supostamente sofrido pela demandante. Sucessivamente, caso mantida a condenação, reputa excessivo o valor fixado na sentença a esse título, sugerindo como adequado o patamar de dois salários mínimos.

Examina-se.

Foi reconhecido na sentença o inadimplemento de diversas parcelas de natureza salarial, as quais deram ensejo à presente condenação. Nesse cenário, entende-se que o salário é verba de natureza alimentar, protegido constitucionalmente - art. 7. X da CF. Assim, respeitar o seu adimplemento é fomentar os princípios fundamentais da República tocantes ao valor social do trabalho e à dignidade da pessoa humana. Tal verba é absolutamente indispensável àquele que vive da força de seu trabalho, e visa a atender direitos sociais fundamentais na ordem jurídica do pais, albergados no art. 6.º da CF, como alimentação, moradia, saúde, educação e bem-estar. Portanto, o grave atraso no pagamento dos salários gera ao empregado danos muito além dos patrimoniais, visto que atingem a sua honra e individualidade no meio econômico e social, com severas consequências à sua imagem de bom cidadão. Nesse contexto, não é preciso comprovar a existência do aludido dano, o qual exsurge da própria materialidade do ato ofensivo perpetrado.

Corrobora o posicionamento aqui perfilhado a jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, consoante a seguir se pode constatar:

 

"RECURSO DE REVISTA (-) DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. DANO IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. Malgrado alguma oscilação da jurisprudência sobre o tema, entendo que a mora do empregador gera ipso facto um dano também extrapatrimonial quando não se cuida, por exemplo, de verbas acessórias ou salário diferido, mas daquela parte nuclear do salário que permite ao empregado honrar suas obrigações mensais relativas à alimentação, moradia, higiene, transporte, educação e saúde. O inevitável constrangimento frente aos provedores de suas necessidades vitais revela-se dano in re ipsa, mormente quando o Regional consigna que era costumeiro o atraso no pagamento dos salários. A configuração do referido dano impede que se cogite de violação dos arts. 333 do CPC e 818 da CLT. Incidência da Súmula 296, I, do TST."

(RR-11624-64.2010.5.04.0000, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6.ª Turma, DEJT 25/3/2011).

"RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. A indenização por dano moral tem sido admitida não apenas em caso de ofensa à honra objetiva (que diz respeito à consideração perante terceiros), mas também de afronta à honra subjetiva (sentimento da própria dignidade moral), a qual se presume. Com efeito, o que se exige é a prova dos fatos que ensejam o pedido de indenização por danos morais, e não a prova dos danos imateriais, esta, de resto, impossível. Portanto, o dano moral verifica-se in re ipsa (a coisa fala por si). O reiterado atraso no pagamento de salários é uma situação que, em sua gravidade, por qualquer ângulo que se avalie, mostra-se abusiva, excessiva, antijurídica. Demonstrados os fatos que ensejaram o pedido de indenização por danos morais, os efeitos da afronta sofrida na esfera subjetiva da empregada são flagrantes. Não é difícil presumir o abalo psíquico, a angústia e o constrangimento pelos quais passa um cidadão honesto num contexto tão draconiano como esse. Desse modo, ficando configurado o dano moral, é devido o pagamento da respectiva indenização. Recurso de que se conhece e a que se dá provimento.". (RR-26900-31.2009.5.03.0055, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 5.ª Turma, DEJT 1.º/4/2011) (Grifei).

Diante do exposto, demonstrado o inadimplemento salarial, presume-se a ocorrência de danos ao patrimônio moral da empregada, sendo devida a consequente indenização sem a necessidade de comprovação do efetivo prejuízo moral. Todavia, entende-se mais adequado o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), em conformidade com o usualmente arbitrado em situações semelhantes por esta Turma, como nos processos nºs 0001002-43.2012.5.04.0003 (RO), 0000419-78.2012.5.04.0352 (RO) e 0000130-53.2012.5.04.0027 (RO).

Dá-se parcial provimento ao recurso para reduzir para R$ 3.000,00 (três mil reais) o valor devido a título de indenização por dano moral.

5. COMISSÕES.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças (a título de horas extras, repousos semanais remunerados, férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional do ano de 2013 e aviso prévio) decorrentes da integração das comissões pagas "por fora" na base de cálculo das referidas parcelas. Alega ter colacionado recibos de premiações comprovando que as comissões teriam sido devidamente integradas na base de cálculo do 13º salário, e que no termo de rescisão do contrato de trabalho teria sido procedida a integração nas demais parcelas variáveis.

Analiso.

Os recibos de pagamento de premiações trazidos ao feito (ID 1999371) - documentos que, inclusive, comprovam a existência de comissões pagas à reclamante sem registro no contracheque - consignam a integração destas tão somente na base de cálculo no 13º salário de 2012 - o que já foi levado em conta pelo Juízo de origem, na medida em que a condenação relativa ao 13º salário refere-se tão somente ao ano de 2013. Por sua vez, a rubrica "59" do TRCT (ID 1999475), invocada pela recorrente em suas razões recursais, comprova tão somente o pagamento dos reflexos sobre a parcela variável do salário do repouso semanal remunerado pago no ato da rescisão contratual - ou seja, aquele relativo ao saldo de salário do mês de fevereiro de 2013.

Desse modo, tendo em vista que compete ao empregador o ônus quanto à guarda da documentação relativa ao contrato de trabalho, e não comprovado o correto pagamento das parcelas cuja base de cálculo é integrada pelas comissões recebidas pela autora, é devido a esta o pagamento das diferenças cujo adimplemento não restou comprovado pela parte ré.

Recurso parcialmente provido, para afastar a condenação ao pagamento, no mês de fevereiro de 2013, das diferenças de repousos semanais remunerados decorrentes da integração das comissões pagas a autora na base de cálculo da referida parcela.

6. FGTS.

Confiante na reforma da sentença, requer a reclamada o afastamento da condenação ao pagamento das diferenças de FGTS decorrentes das integrações das parcelas remuneratórias deferidas na presente decisão, forte no princípio de que o acessório acompanha o principal.

Sem razão.

A despeito da procedência parcial do recurso da reclamada, tendo sido mantida a condenação da ré ao pagamento de parcelas de natureza salarial, remanesce a condenação ao pagamento do FGTS incidente sobre as verbas deferidas.

Recurso a que se nega provimento.

 

VOTOS

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO:

Divirjo do voto proposto pela Relatora, parcialmente.

PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS.

Não conheço do recurso da reclamante, neste ponto, haja vista a ausência de interesse recursal.

A decisão que veda a cobrança de honorários contratuais é favorável à recorrente e acolher a sua tese significa decidir em seu prejuízo (reformatio in pejus)

A legitimidade para recorrer da matéria seria/é dos seus procuradores, mas estes nada requerem.

Além disso, não é de conceber-se que a reclamante seja pobre, nos termos da lei, para receber assistência judiciária e exigir da parte adversa os honorários advocatícios e, ao mesmo tempo, ser "rica" para suportar honorários contratuais.

Por conseguinte, não conheço do recurso da reclamante por falta de interesse recursal.

 

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES:

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DA RECLAMANTE E DA RECLAMADA.

1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Vênia para divergir parcialmente da fundamentação lançada no voto condutor.

Inicialmente, não considero presente o vício de sentença extra petita apontado pelo recorrente. O Magistrado, ao examinar o pedido do autor para que lhe fosse concedido o beneficio da Assistência Judiciária Gratuita, expressou a compreensão sistêmica que tem acerca do tema. Neste exame, o Juiz pode e deve se manifestar sobre os honorários e todas as implicações que lhes são correlatas. Dito isso, verifico que o caso não envolve assistência judiciária gratuita na forma prevista pela Lei nº 5.588/74, já que a parte autora optou por constituir patrono não credenciado ao sindicato. Em vista disso, refiro que apesar de considerar recepcionada a Lei 5.584/70 pela atual Constituição Federal, com base no mesmo texto da Lei Magna, notadamente em seu artigo 5º, inciso LXXIV, o beneficio da Justiça Gratuita pode e deve ser deferido a todos os que declararem insuficiência de recursos para suportar as despesas do processo. O Estado, portanto, é obrigado a prestar assistência judiciária gratuita ao hipossuficiente. Sabe-se, contudo, que não há estrutura nas Defensorias Públicas para a prestação ampla desses relevantes serviços. Neste cenário, venho entendendo que ao trabalhador deve ser preservado o direito de livre escolha do advogado que patrocinará sua causa. Vale dizer, não há monopólio do sindicato, nesta seara. O exercício de escolha, ato que também compõe os direitos da cidadania, não exclui o direito de este mesmo trabalhador declarar em juízo miserabilidade jurídica e, igualmente, não impede que livremente contrate honorários com seu advogado. De modo que excluo do comando sentencial a proibição de cobrança de honorários contratuais. Refiro, finalmente, que considero razoável e em simetria com o comando constitucional, determinar, de ofício, a dedução do percentual judicialmente deferido do valor eventualmente contratado pela parte autora a título de honorários advocatícios, com vistas a mitigar o impacto das despesas processuais no crédito trabalhista do autor. O colegiado, no entanto, em sua maioria, entende que descabe tal autorização.

Para fins de deferimento de honorários aplico a Lei 1.060/50 e, via de consequência, não adoto as orientações expressas nas Súmulas 219 e 329 do TST, de sorte que a ausência de credencial sindical não tem o condão de afastar o direito ao benefício em causa. E nesta linha, aplicando a lei 1060/50, acompanho o voto condutor que reduz a 15% os honorários assistenciais deferidos.

Apelo provido.

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PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES