Acórdão: 0021432-02.2015.5.04.0006 (ROT)
Redator: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 21/09/2017

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021432-02.2015.5.04.0006 (RO)
RECORRENTE: EDUARDO NOAL, SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A.
RECORRIDO: OI S/A, SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A., EDUARDO NOAL
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

PRÊMIO PRODUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Em razão do dever de documentação, cabe à reclamada produzir a prova necessária à conferência do valor alcançado a título de prêmio produção.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordinário do reclamante para manter a ARM TELECOMUNICAÇÃO E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A no polo passivo da presente ação, devendo responder solidariamente pela condenação, bem como para afastar a aplicação da Súmula 340 e da Orientação Jurisprudencial 397 da SDI-I, ambas do TST e, em decorrência, determinar a observância da Súmula 264 da mesma Corte. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada. Valor da condenação que se acresce em R$ 1.500,00, com custas processuais adicionais de R$ 30,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 19 de setembro de 2017 (terça-feira).

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência dos pedidos, o reclamante e a primeira reclamada recorrem.

O autor busca a reforma do julgado para que a reclamada ARM (Rede Conecta) seja responsabilizada pela condenação, bem como para ver afastada a aplicação da Súmula 340 do TST.

A primeira demandada, insurge-se em relação à jornada de trabalho e à produção.

Com contrarrazões do reclamante, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. INCLUSÃO DA RECLAMADA ARM (REDE CONECTA)

O autor pretende ver reconhecida a responsabilidade da empresa ARM, denominada Rede Conecta. Afirma que o negócio jurídico firmado entre a ARM e a SEREDE não afeta a relação material ou processual em relação ao trabalhador. Sustenta que a a SEREDE é controlada pela Telemar Norte Leste S/A, pertencente ao grupo OI S/A, o qual ajuizou pedido de recuperação judicial em decorrência da existência de dívidas, o que afeta sobremaneira a idoneidade financeira da pretensa sucessora e evidencia a intensão de resguardar apenas o patrimônio da ARM (REDE CONECTA) para deixa-lo a salvo das dívidas. Requer a manutenção da reclamada ARM (REDE CONECTA) no polo para que as duas sejam solidariamente responsáveis haja vista o ingresso no feito pela SEREDE no estado em que se encontra.

O reclamante ajuizou reclamação trabalhista em desfavor de ARM Telecomunicações e Serviços de Engenharia S.A e OI S.A., afirmando ter laborado em prol das demandadas, na função de Instalador, entre 19 de março de 2014 e 14 de maio de 2015. Mencionou que a primeira reclamada formalizou o contrato, com a anotação da CTPS, mas que prestou serviços no setor de telefonia, na atividade-fim da segunda demandada.

É possível verificar que reclamada ARM ofereceu contestação (ID. 58b25c3) e, por meio da petição ID. 981ff4f, veio a reclamada SEREDE afirmar que a REDE CONECTA (atual razão social de ARM) e a requerente entabularam Contrato de Compra e Venda de Estabelecimento Comercial, no qual ficou estabelecida a Sucessão Trabalhista, com menção objetiva dos dispositivos legais inerentes (art. 10 e 448 CLT). Na ocasião, sustentou ter assumido as obrigações e eventuais créditos dos empregados da Rede Conecta (atual razão social de ARM).

Na audiência (ID. 08e4ec0), constou que: Pela ordem, retifique-se a autuação e demais registros para que conste como correto no polo passivo, como 1ª reclamada: SEREDE SERVIÇOS DE REDE S. A, CNPJ 08.596.854/0001-94 (negrito no original).

Sobre a manutenção da ARM na lide, este Tribunal tem se manifestado no sentido de acolher o pedido do autor, pois, além de a empresa ainda existir, há necessidade de preservar os direitos dos empregados, ainda que tenha havido a sucessão. Nesse sentido, processo de nº 0020736-82.2014.5.04.0302:

Relativamente à retificação do polo passivo, nos termos do documento juntado sob ID fc99cd2, determino que a SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S/A passe a integrar o polo passivo desta lide. Entretanto, a fim de evitar eventual prejuízo ao reclamante, e considerando ainda que a personalidade jurídica da empresa ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A ainda subsiste, como acima mencionado, determino a manutenção ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A, tal como já decidido recentemente por esta Turma, no processo nº 0021277-42.2014.5.04.0003 RO, em 28/10/2016, em que atuou como Relatora a Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, com a participação deste Relator e do Desembargador George Achutti.

No mesmo sentido, decisão desta Turma no processo nº 0020689-32.2016.5.04.0531, em 26 de maio de 2017.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso do autor para manter a ARM TELECOMUNICAÇÃO E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A no polo passivo da presente ação, devendo responder solidariamente pela condenação.

2. SÚMULA 340 DO TST

Insurge-se o autor quanto à aplicação da Súmula 340 do TST em relação à integração da parcela prêmio produção nas horas extras. Afirma que embora recebesse parte fixa e variável, não ficou demonstrado que o recorrente fosse remunerado por exclusivamente por comissões, o que se faz necessário para a adoção do entendimento do juízo recorrido. Sustenta que a Súmula citada e a OJ 397 da SDI-1 do TST fazem referência às comissões quando trata das horas extras, não cabendo elastecer tal entendimento, ainda que por analogia, ao fato de o reclamante ter recebido prêmio produção (salário produção). Requer a aplicação da Súmula 264 do TST.

O magistrado da origem, ao deferir horas extras ao autor, afirmou que com relação ao salário variável, será devido apenas adicional de extras pelo trabalho extraordinário, calculado sobre o valor-hora das comissões/prêmios recebidos no mês.

Nos autos, é incontroverso que o reclamante recebia parcela fixa e parcela variável, composta por salário fixo e por gratificação por desempenho, configurando a existência de salário misto (ID. 71a83e0). Todavia, a referida parcela estava condicionada ao número de instalações realizadas, como indicou a prova oral. Dessa forma, a parcela variável não consiste em comissão propriamente dita, mas sim em prêmio pela produção. Logo, não se cogita na adoção do entendimento vertido na Súmula 340 e na OJ 397 da SDI-1 do TST.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para afastar a aplicação da Súmula 340 e da Orientação Jurisprudencial 397 da SDI-I, ambas do TST e, em decorrência, determinar a observância da Súmula 264 da mesma Corte.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA

1. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. TICKET ALIMENTAÇÃO E VALE REFEIÇÃO

Não se conforma a primeira reclamada com a sentença que, ao invalidar os registros de jornada, deferiu horas extras ao autor. Afirma que o controle de jornada é feito de forma eletrônica, observando os termos da Portaria 373 do MTE e as normas coletivas. Sustenta que o sistema URA trata-se de um serviço de 0800 para solicitação de autorização para realização de horas extras, ajustado com o sindicato da categoria, no sentido de dar autonomia ao empregado de recusar a realização de horas sem o devido pagamento de horas extras, ou seja, o empregado só trabalharia se tivesse a senha de autorização. Alega que a única testemunha ouvida não atuava em conjunto com o autor e não presenciou a rotina de atividades e horário. Sustenta que a partir da análise do controle, é possível notar que havia variação de registro, além da jornada contratada. Menciona que o obreiro usufruía do intervalo, trabalhava sábados de forma parcial ou alternava com domingos, bem como o trabalho em feriados, ou seja, tudo conforme os registros colacionados. Requer seja afastada a aplicação do divisor 220. Alega que com a reforma da sentença no que tange às horas extras, merece reforma a condenação quanto às diferenças de vales alimentação deferidos, uma vez que o acessório segue o principal, logo, inexistindo horas extras além de 3 horas diárias, nem mesmo trabalho em domingos e feriados.

Em relação à jornada de trabalho, assim decidiu o Juízo a quo:

O § 2º do art. 74 da CLT determina a obrigatoriedade de o empregador, que possuir estabelecimento com mais de 10 trabalhadores, manter registros com anotação dos horários de entrada e saída dos seus empregados. O reclamante impugna os espelhos de ponto juntados, porque não refletem a efetiva jornada de trabalho, o que também se extrai da prova oral produzida. Além disso, verifico diversas ocasiões em que não houve registro do horário sob anotação "problemas no equipamento", sem qualquer ressalva ou justificativa aceitável pela defesa, o que mitiga a validade dos registros. Dessa forma, tenho que o referido comando legal não foi observado pela reclamada, que sofre o ônus processual decorrente de sua omissão. Tal implica o reconhecimento da jornada de trabalho indicada na inicial, com as limitações oriundas da prova oral produzida (Súmula do TST nº 338, I). Sendo assim, para efeito de análise dos pedidos requeridos na inicial, entendo que o reclamante trabalhava, nos seguintes horários: das 07h35min às 19h, de segunda-feira a sábado, bem como em 2/3 dos feriados e em domingos alternados, com gozo de intervalo intrajornada (médio) de 37,5 minutos.

(grifos acrescidos)

Como bem observou o magistrado da origem, em diversas ocasiões é possível verificar a informação PROBLEMA NO EQUIPAMENTO (ID. 5bee68f - Pág. 4, ID. 5bee68f - Pág. 5, ID. 5bee68f - Pág. 6, ID. 5bee68f - Pág. 8), o que inviabilizou a marcação da jornada realizada pelo autor. Não basta apenas colocar à disposição meios de controle de jornada, pois eles devem ser efetivos e indicar a realidade do contrato. Caso contrário, como ocorreu nos autos, não será possível atribuir validade aos documentos.

Além disso, a testemunha Luís Fernando Silva de Souza, ouvida a convite do autor, disse que raramente poderiam ser registradas horas extras. Apesar de a recorrente afirmar que a referida testemunha não presenciou o trabalho do autor, destaco que ela laborou em favor da empresa de 2010 a 2016, na mesma atividade do reclamante, além de dar detalhes sobre como era a sistemática de proibição do registro de horas extras, bem como afirmou que era determinado que chegassem às 7h30 na base; que das 7h30 às 8h ficavam aguardando as ordens que seriam repassadas pela supervisão e que o intervalo era de 30 a 40 minutos

Assim, o depoimento da testemunha aliado à invalidade das anotações, faz com que se presuma verdadeira a jornada declinada na inicial, inclusive no que tange ao intervalo, aos feriados e ao labor nos sábados e domingos, com as limitações postas pelo Juízo a quo.

Quanto ao divisor, nada a deferir, pois assim constou na sentença: considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

A alegação da reclamada de que merece reforma a condenação quanto às diferenças de vales alimentação deferidos, uma vez que o acessório segue o principal, logo, inexistindo horas extras além de 3 horas diárias, nem mesmo trabalho em domingos e feriados, não merece prosperar em razão do que restou demonstrado, sendo mantida a condenação.

Nego provimento.

2. PRÊMIO PRODUÇÃO. DIFERENÇAS. REFLEXOS

Não se conforma a recorrente com o deferimento de diferenças de prêmio produção. Afirma que a condenação teve como base, apenas, a frágil e superficial prova oral. Alega ter se livrado do ônus probatório, ao trazer aos autos a documentação pertinente ao caso. Assevera que as fichas financeiras demonstram todos os pagamentos feitos ao obreiro. Transcreve pontos do laudo produzido em outro processo. Cita a Súmula 255 do TST. Alega ser incabível reflexos do prêmio de produção em repousos semanais remunerados, já que as gratificações por produtividade não repercutem no cálculo do RSR.

O julgador a quo, em relação à questão, decidiu que:

O reclamante estima que realizava cerca de 150 instalações (6 ou 7 por dia) e 100 reparos por mês. Postula o pagamento de diferenças de salário produção, porque não recebeu a parcela nas ocasiões em que verificado defeito ocasionado por fatores que extrapolam os limites de controle do trabalhador (problema de rede interna do usuário, defeitos da central OI, queda de raios, etc.), sob pena de assumir os riscos do empreendimento, o que é defeso. Além disso, sustenta que a "gratif.desempenho" paga não integrou os repousos, as férias com 1/3, os décimos terceiros salários e o FGTS, o que também postula.

A 1ª reclamada impugna a pretensão. Sustenta que a produtividade do trabalhador está demonstrada nos relatórios de produtividade juntados com a defesa, em consonância com as disposições normativas contidas nos ACTs firmados (inclusive no tocante a indicadores e cumprimento de metas), critérios que foram regularmente observados, sendo a parcela corretamente remunerada ao trabalhador. Requer a improcedência.

O aditamento ao ACT dispõe sobre os critérios de pagamento de produtividade na cláusula 2ª (p. 189 do PDF). As fichas financeiras indicam pagamentos sob rubrica " 060 GRATIF.DESEMPENHO" e " 129 DSR GRAT.DESEMPENHO". Os documentos juntados com a defesa às p. 173 e seguintes do PDF demonstram a produtividade do trabalhador. Cotejando os relatórios de produção com as fichas financeiras, verifico que a produção apurada em determinado mês era adimplida ao trabalhador no mês subsequente.

No aspecto, a testemunha convidada pelo reclamante indica "que recebeu alguma coisa de produção; que não tinha controle da produção; que o depoente fazia de sete a oito atividades por dia; que eram quatro ou cinco instalações e três ou quatro reparos; que o depoente sempre fez as mesmas atividades". Dessa forma, cotejando os relatórios de produção (que não cobrem a íntegra do pacto laboral) e o volume de produção indicado pela prova oral, além de não ser demonstrado que o trabalhador tinha acesso ao volume de produção mensal (norma coletiva), presumo a existência de diferenças a saldar em favor do trabalhador.

Condeno as reclamadas, na forma antes referida, a pagar ao reclamante diferenças de gratificação de desempenho/prêmio produção, em valores a ser apurados em liquidação de sentença, com reflexos em horas extras, repousos, férias com 1/3 e décimos terceiros salários

[...]. (grifos acrescidos)

A testemunha ouvida a convite do autor, Luís Fernando Silva de Souza, afirmou que não tinha controle da produção; que o depoente fazia de sete a oito atividades por dia; que eram quatro ou cinco instalações e três ou quatro reparos.

Além do relato da testemunha, é possível notar que os relatórios apresentados, como observou o Juízo a quo, não cobrem a íntegra do pacto laboral. Além disso, o volume de produção indicado pela prova oral diverge dos documentos juntados aos autos. Somado a isso, não restou demonstrado que o obreiro tivesse acesso ao volume de produção, prova que cabia à demandada, ante o dever de documentação da relação de emprego.

Destaco que laudo produzido em outro processo não pode ser aproveitado nesse momento, pois as partes assim não ajustaram, nem mesmo foi determinada a utilização como prova emprestada pelo julgador a quo.

Nesse sentido, entendo pela manutença da sentença que deferiu ao reclamante diferenças de produção. No tocante aos reflexos, tendo em vista a natureza remuneratória da parcela em análise, deverá repercutir no repouso semanal remunerado, não sendo aplicável ao caso a Súmula 225 do TST.

Nego provimento.

III - PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA