Acórdão: 0022369-17.2013.5.04.0221 (AP)
Redator: RICARDO CARVALHO FRAGA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 01/10/2015

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
3ª Turma
Identificação

PROCESSO nº 0022369-17.2013.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: JADER DOS PASSOS, CRBS S/A
RECORRIDO: JADER DOS PASSOS, CRBS S/A
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. O regime compensatório Banco de Horas somente é aceitável se pactuado mediante negociação coletiva, observada a previsão contida no art. 59, § 2º, da CLT, e for implementado com rígido controle das horas trabalhadas, compensadas e devidas como extras, o que, na hipótese não restou plenamente atendido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada.

Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para

- acrescer a condenação o pagamento em dobro dos feriados trabalhados e não compensados, consoante Súmula 146 do TST;

- condenar a reclamada ao pagamento total do período correspondente ao intervalo intrajornada de 1h, com adicional normativo de 50%, com os reflexos em aviso prévio, repousos semanais remunerados, feriados, férias com acréscimo de 1/3, 13º salários, FGTS e multa de 40%.

- condenar a reclamada ao pagamento de diferenças do PEV, nos anos de 2011, 2012 e 2013, devendo ser considerado como devido o valor de 5,7 remunerações por ano, observada a proporcionalidade em relação ao prêmio do ano de 2009, abatidos os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados.

- condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

Valor da condenação acrescidos em R$ 8.000,00. Custas acrescidas no valor de R$ 160,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de setembro de 2015 (terça-feira).

RELATÓRIO

Ajuizada ação trabalhista em face de contrato de trabalho informado na inicial como sendo de 03/06/2009 a 07/12/2012, foi prolatada Sentença, ID 8574d72, com decisão de embargos declaratórios, ID be986ce.

A reclamada interpõe recurso ordinário, ID 7f060b8, buscando reforma da Sentença nos seguintes tópicos: Horas extras. Validade do Banco de Horas; intervalo intrajornada; súmula 340 do TST; da compensação; Programa de Excelência - PLR; valores gastos com a utilização de celular; honorários periciais; assistência judiciária - honorários advocatícios

O reclamante interpõe recurso ordinário, ID cc06bb2, buscando reforma da Sentença nos tópicos: diferença salarial / prêmio objetivo; horas extras e trabalho em sábados e feriados. Validade dos registros de horário; intervalos intrajornada; Prêmios de Excelência em Vendas - PEV. Natureza salarial da parcela; honorários assistenciais.

Com contrarrazões das partes, ID e301b85 e ID 4d2e443, sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE - MATÉRIA COMUM

1. DO BANCO DE HORAS. VALIDADE DOS REGISTROS DE PONTO. DAS HORAS EXTRAS. DOS SÁBADOS E FERIADOS

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de horas extras. Postula seja declarada válida a compensação de jornada adotada pela reclamada - Banco de Horas, porque firmada mediante acordo coletivo de flexibilização de jornada de trabalho entre a reclamada e o sindicato que representa a categoria profissional do reclamante, nos termos do § 2º do art. 59 da CLT. Aduz que nos cartões-ponto juntados aos autos, há comprovação de folgas em decorrência do Banco de Horas, integrais (um dia inteiro), e parciais, de algumas horas ou mesmo de um turno do dia. Invoca o disposto no artigo 7º, inciso XXVI da Constituição da República. Requer o reconhecimento da validade do regime compensatório - Banco de Horas - adotado pela reclamada e absolvição da condenação ao pagamento de horas extras. Por cautela, requer a reclamada a observância do entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 85, III e IV do C. TST, determinando-se o pagamento apenas do adicional sobre as horas extras compensadas.

O reclamante, por sua vez, insurge-se contra a decisão pela validade dos registros de ponto. Alega que a prova pericial, documental e oral tornaram inconteste a impossibilidade de registro da jornada integral, a manipulação dos registros de horário, razão pela qual merece ser acolhida a jornada e a frequência da inicial, inclusive quanto ao labor em sábados e feriados. Requer reforma com a declaração da invalidade dos cartões ponto, condenando-se a reclamada ao pagamento das horas extras e labor em sábados e feriados nos termos em que postulado na inicial.

Na Sentença, decidiu o Juízo de Origem pela validade dos registros e pela invalidade do regime compensatório adotado. Assim constou:

"(...) a análise dos documentos insertos no Id 1641994 denota uma intensa variação dos horários registrados diariamente pelo autor. Por outro lado, essas anotações contém inúmeros apontamentos de horas extras, muitos dos quais anteriores até mesmo à jornada relatada na inicial (há casos de registros de entrada antes das sete horas da manhã). Cito, como um mero exemplo de hora extra no período da manhã, o dia 10/08/2009, que consta da p. 16 do mencionado Id.

Tais extraordinárias foram não somente computadas (inclusive para efeito de banco de horas, cuja legalidade se analisará linhas adiante) como também muitas vezes pagas, consoante atestou a perícia na p. 18 do Id 4bb1406.

Com este cenário verossímil de real anotação da jornada pela empresa, entendo que os cartões de ponto não devem ser desconsiderados como meio de prova.

Como exceção a esse entendimento, este órgão julgador se convence de que o intervalo, pré-assinalado conforme se disse linhas acima, não era respeitado pela empresa, na medida em que a testemunha Luis Alberto Souza de Almeida (Id b48bbc2), por ela indicado, informou que quando acompanhou o reclamante em sua rota de trabalho verificou que não era sempre garantida a hora legal, havendo ocasiões em que apenas quarenta minutos eram gozados.

Essa informação, somada ao conteúdo do depoimento de Vivaldino Vieira Nunes (Id acima mencionado) que, embora não afirmando sobre o horário efetivo do autor, disse que ele, depoente, quando fazia a rota do reclamante, gozava de trinta minutos, incute no julgador a ideia de que a pausa não era integralmente observada.

Fixo como gozados quarenta minutos de intervalo. Há, portanto, vinte minutos que, embora pré-assinalados, foram trabalhados e não pagos, havendo, assim, diferenças ao autor.

Ressalva feita, considero os cartões são considerados válidos, portanto.

Inicio, então, a abordagem sobre o tema da compensação de jornada (banco de horas).

Bem analisados os documentos trazidos pela empresa, verifica-se que foi comprovada apenas parcialmente a autorização para instituição do regime. Isso porque, levando em conta o período do contrato de trabalho, consta dos autos apenas a negociação 2009/2010 (Id 1370842). Para os períodos subsequentes, não comprovada a autorização para a adoção do sistema excepcional, deve ser considerado aplicável o patamar constitucional de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais.

Faço constar, já nesse momento, que dos autos não consta contrato (individual ou coletivo) que autorize a compensação semanal de jornada, pelo que não há falar, como requer a demandada em contestação, apenas no limite de quarenta e quatro horas semanais.

Não obstante a parcial comprovação de autorização para banco de horas, a demandada, nem mesmo para esse período, demonstrou o atendimento das normas coletivamente encetadas, em especial o seguinte: informe mensal sobre o montante de créditos e débitos do trabalhador (cláusula sexta, p. 2 do acordo de flexibilização de jornada), o que seria feito por meio dos cartões de ponto mensais, os quais, contudo, não estão assinados. Sem assinatura, não provam a ciência do trabalhador sobre créditos e débitos.

Isso sem que se mencione que a cláusula segunda, parágrafo quarto (disponibilização de terminais para consulta) igualmente não se encontra provada.

Diante das considerações acima expostas, reconheço a nulidade do regime compensatório adotado. Aplicável então, em princípio, a disciplina geral das horas extras (limites legais e constitucionais)."

Com efeito, como bem lançado na Sentença, tem-se que os registros de ponto, em face de marcação de horários variados, inclusive o registro de horário anterior àquele informado como de início da jornada, por exemplo ID 1641994 - Pág. 17, são aptos a comprovar a jornada de trabalho realizada pelo reclamante durante a contratualidade, à exceção do intervalo intrajornada que será melhor examinado em tópico próprio, a seguir.

Em relação ao banco de horas, entende-se que somente é aceitável se pactuado mediante negociação coletiva, observada a previsão contida no art. 59, § 2º, da CLT, e for implementado com rígido controle das horas trabalhadas, compensadas e devidas como extras, o que, na hipótese não restou plenamente atendido.

Na Sentença, bem examinou o Juízo de Origem, ao consignar que a reclamada não

"demonstrou o atendimento das normas coletivamente encetadas, em especial o seguinte: informe mensal sobre o montante de créditos e débitos do trabalhador (cláusula sexta, p. 2 do acordo de flexibilização de jornada), o que seria feito por meio dos cartões de ponto mensais, os quais, contudo, não estão assinados. Sem assinatura, não provam a ciência do trabalhador sobre créditos e débitos.

Isso sem que se mencione que a cláusula segunda, parágrafo quarto (disponibilização de terminais para consulta) igualmente não se encontra provada."

No caso, não restou demonstrado nos autos que o reclamante pudesse manter o controle sobre a compensação das horas extras através do denominado "banco de horas". Não consta, de forma clara, nos registros campo expressamente destinado a registrar as horas laboradas a mais e as que deveriam ser de folga, que serviriam a compensar o labor em excesso em dias anteriores.

Na hipótese, não há prova de que a reclamada tenha adotado critérios claros e definidos, possibilitando controle sobre as horas submetidas a essa forma de compensação. Assim, ainda que prevista tal sistemática mediante normas coletivas, deve-se observar na prática se a adoção dessa compensação está sendo encaminhada de forma que o empregado saiba quais horas estão sendo compensadas por este meio. Não se verifica nos autos elementos que autorizem o reconhecimento de que a autora tivesse tal controle.

Não sendo apresentado demonstrativo individual das horas extraordinárias, com a indicação das horas compensadas ou pagas ou extrato do banco de horas que viabilize a conferência das horas compensadas inaceitável o sistema banco de horas adotado pela reclamada. As anotações nos registros de horário não são suficientes para a efetiva conferência das horas efetivamente compensadas.

Registra-se que não é devido apenas o adicional de horas extras sobre as irregularmente compensadas, na medida em que a Súmula n.º 85 do TST é aplicável apenas aos casos de regime compensatório semanal irregular, e não a sistemas de banco de horas. Nesse sentido: RR 342/2005-026-03-00, 6ª Turma, TST, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Julgado em 18-10-2006; e RR-769.402/2001.0, 1ª Turma, TST, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, Julgado em 20-09-2006. No mesmo sentido a recente alteração da Súmula 85 do TST, acrescentando o item V, in verbis:

As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Por tais motivos, deve ser mantida a decisão a quo que descaracterizou o regime de banco de horas, considerando devidas como extras todas as horas excedentes da jornada legal, devendo ser considerados os registros de ponto do reclamante para aferição da jornada de trabalho.

Em relação aos feriados trabalhados, sem a respectiva folga, deverá ser adimplido em dobro nos termos do contido na Súmula 146 do TST, in verbis:

Súmula nº 146 do TST

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Assim, em havendo trabalho em feriados sem a devida compensação, deve ser pago em dobro. A aferição será procedida em liquidação de Sentença considerando-se os registros de ponto juntados aos autos.

Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso da reclamada.

Dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para acrescer a condenação o pagamento em dobro dos feriados trabalhados e não compensados, consoante Súmula 146 do TST.

2. DO INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de diferença do intervalo intrajornada imposta na Sentença. Diz que a intervalo era pré-assinalado, conforme previsão do art. 74, § 2º, da CLT. Requer reforma.

O reclamante, por sua vez, postula reforma da Sentença com a condenação da reclamada ao pagamento da integralidade do intervalo, consoante Súmula 437 do TST.

A prova oral demonstra que o intervalo era usufruído por período inferior à previsão legal. A testemunha do autor e da reclamada, ambas referem o gozo do intervalo de 30 ou 40 minutos, ID b48bbc2.

Diversamente da Origem, tem-se que à hipótese incide o quanto vertido na Súmula 437 do TST, fazendo jus o autor ao intervalo como extra.

Nesse sentido, efetivamente, o entendimento do TST sobre os intervalos não gozados foi reafirmado e tornado ainda mais explícito. Veja-se a Súmula nº 437, I do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada, por este constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, enseja o pagamento total do período correspondente.

Diante disso, nega-se provimento ao recurso da reclamada

Dá-se parcial provimento ao recurso do autor para condenar a reclamada ao pagamento total do período correspondente ao intervalo intrajornada de 1h, com adicional normativo de 50%, com os reflexos em aviso prévio, repousos semanais remunerados, feriados, férias com acréscimo de 1/3, 13º salários, FGTS e multa de 40%.

3. DO PROGRAMA DE EXCELÊNCIA. PEV / PLR. NATUREZA DA PARCELA PEV

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento do programa PEV/PLR do ano de 2009. Diz que o reclamante não era elegível, porque o regramento do programa refere que são elegíveis os funcionários, quanto à admissão, contratados até abril de 2009 e o reclamante foi admitido em 30-06-2009. Cita a Súmula 451 do TST. lembra a Lei 10.101/000. Lembra o art. 5º, II, e 7º XI, da CF e o art. 114 do Código Civil. Requer reforma.

O reclamante postula reforma da Sentença quanto ao indeferimento das diferenças do prêmio PEV pago ao longo da contratualidade. Postula, ainda, reforma no tocante ao reconhecimento da natureza salarial do prêmio. Cita o art. 457, § 1º, da CLT. Requer reforma com a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças do prêmio PEV, bem como o reconhecimento da natureza salarial da parcela determinando a integração na remuneração do reclamante.

Foi produzida perícia contábil, ID 4bb1406. Consignou a perita que foram pagos valores de PEV/PLR, à exceção daquele referente ao ano de 2009. Como bem lançado na Sentença, ainda que se trate de período anterior, na contratualidade, incide, por isonomia, o quanto vertido na Súmula 451 do TST, porquanto contribuiu o autor para os resultados da reclamada. Diz a Súmula:

SÚMULA Nº 451. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1)

Assim, faz jus o reclamante ao prêmio do ano de 2009, conforme deferido na Origem.

Na perícia, em resposta ao quesito do autor acerca da quantidade de remuneração definidas pela Diretoria para pagamento dos empregados das unidades vencedoras a título do PEV, consignou a perita que não foram juntadas as informações aos autos.

A ausência de documentos para apuração do prêmio e a não comprovação da correção dos valores pagos autoriza o acolhimento das alegações do reclamante quanto ao valor do PEV com base 5,7.

Na perícia verifica-se o pagamento do PEV em valores inferiores se considerado 5,7 remunerações, em resposta ao quesito item 4.2, ID 4bb1406 - Pág. 4.

Assim, tem-se que há diferenças em favor do autor, porquanto o PEV foi pago em valor inferior de 5,7 remunerações, bem como que não juntou a reclamada documentação a comprovar o cumprimento dos critérios por ela estabelecido.

No cálculo do prêmio proporcional ao ano de 2009, deverá ser considerado 5,7 remunerações.

Em tocante à natureza, note-se, como bem lançado na Sentença que o programa foi equiparado, mediante negociação coletiva, à participação nos lucros e resultados, tal como definido em lei, Id 1369864, p. 3 e p. 4). Assim a parcela equipara-se à participação nos lucros, de caráter não salarial.

Diante disso, nega-se provimento ao recurso da reclamada.

Dá-se provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças do PEV, nos anos de 2011, 2012 e 2013, devendo ser considerado como devido o valor de 5,7 remunerações por ano, observada a proporcionalidade em relação ao prêmio do ano de 2009, abatidos os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados.

4. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E ADVOCATÍCIOS

A reclamada postula reforma da Sentença quanto aos honorários assistenciais deferidos. Alega que a simples declaração de pobreza do autor não suficiente. Cita a Súmula 329 e 219 do TST. Em sendo mantida a condenação requer o arbitramento de 10% do valor. Cita a Lei 1.060/50.

O reclamante insurge-se contra a decisão que deferiu honorários assistenciais em 15% sobre o valor líquido da condenação. Requer reforma para os honorários sejam fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Lembra a Súmula 37 do TRT4.

Foi juntada credencial sindical, bem como há declaração de insuficiência econômica, ID 782780.

Portanto, os pressupostos do art. 14 da Lei 5.584/70 foram todos atendidos, tendo em vista que a reclamante litiga sob o patrocínio de advogado credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional e sua declaração de insuficiência econômica não foi infirmada por prova em contrário.

Quanto à base de cálculo dos honorários assistenciais, estes devem ser calculados sobre o valor total da condenação, excluídas as custas processuais. Logo, referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora, antes dos cálculos das contribuições fiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte. As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento. Assim, não há como excluí-los para o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ 348 da SDI-I do TST e a Súmula 37 deste TRT.

Nessa trilha, ainda, bem como a decisão a jurisprudência do TST, consubstanciada nos Acórdãos RR 1206/2001.0 - em que Relator o ministro João Oreste Dalazen - e RR - 29/2003-087-03-00, publicado no DJ - 05/11/2004, em que relator o Ministro LELIO BENTES CORRÊA, cuja ementa se transcreve:

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo 11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução. Recurso de revista conhecido e provido".

Registre-se, por oportuno, quanto à validade da declaração de pobreza pela parte, a OJ 304 da SDI - I do TST:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO (DJ 11.08.2003) Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).

Quanto ao percentual, mantém-se os 15% deferidos, pois está de acordo com o percentual fixado no art. 11, § 2º da Lei 1060/50.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada.

Diante disso, dá-se provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor total da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIA REMANESCENTE

5. DA SÚMULA 340 DO TST

A reclamada pretende reforma da Sentença quanto à Súmula 340 do TST. Diz que a remuneração do reclamante era composta de parte fixa e parte variável. Colaciona julgado. Requer reforma.

Não prospera.

Com bem lançado na Sentença não incide a hipótese a Súmula 340, porquanto o autor trabalhava com atingimento de metas, o que não pode ser confundido com comissões em sentido estrito.

Assim a parcela variável, não se refere à comissão no sentido estrito.

Descabe a aplicação da Súmula 340 do TST suscitada pela reclamada, porquanto não se trata de pagamento de comissões, mas premiações pelo cumprimento de metas.

Sentença mantida.

6. DA COMPENSAÇÃO

Nada a prover, porquanto na Sentença já restou deferida a aplicação do entendimento da OJ 415 do TST.

7. DOS VALORES GASTOS COM A UTILIZAÇÃO DE CELULAR

A reclamada requer reforma quanto à condenação ao pagamento de gastos com a utilização de celular. Diz que o autor não comprovou que teria despendido com telefonia a serviço da reclamada. Em sendo mantida a condenação requer seja reduzido o valor fixado.

Na Sentença a reclamada foi condenada ao pagamento de R$ 50,00 por mês em razão da utilização, pelo reclamante, de telefone celular como ferramenta de trabalho.

A prova oral confirma que havia necessidade de utilização de telefone celular. Diz a testemunha Vivaldino Vieira Nunes, refere que:

"(...) que a empresa não fornecia celulares aos empregados sendo que todos os vendedores realizavam ligações de celular particular com custeio das referidas; que o depoente custeava cerca de R$ 50,00 por mês em ligações em proveito da empresa; que havia telefone fixo na sede da ré mas acabavam utilizando telefone celular pois trabalhavam externamente; que o telefone fixo tinha limitação de ligações, sendo que o crédito durava cerca de uma semana apenas;"

Ressalte-se que é inadmissível a transferência da despesa com telefone, no caso, pois é o empregador quem deve suportar o ônus do empreendimento.

No tocante ao valor fixado está de acordo com a prova produzida.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada.

8. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

A reclamada, postula redução do valor fixado a título de honorários periciais. Cita a Lei 10.537/02 e artigo 789-A, IX, da CLT. Entende que não foi sucumbente na perícia. Requer, sucessivamente, sejam revistos com a redução do valor.

Na Sentença assim constou:

"Na forma do artigo 790-B da CLT, considerando a reclamada sucumbente no pedido objeto da perícia, atribuo ao referida a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, no importe de R$ 2.000,00, que fixo considerando a qualidade do trabalho desempenhado, as despesas custeadas, bem como a complexidade da tarefa."

Com efeito, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da reclamada, nos termos do artigo 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, porquanto sucumbente no objeto da perícia.

O valor arbitrado a título de honorários periciais é compatível com o trabalho realizado e com a complexidade da matéria, encontrando-se em consonância com os valores praticados nesta Justiça Especializada, não havendo o que reformar.

Sentença mantida.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE - MATÉRIA REMANESCENTE

9. DA DIFERENÇA SALARIAL / PRÊMIO OBJETIVO

Postula o autor reforma da Sentença em relação à diferença salarial e prêmio objetivo indeferidos na Sentença. Diz que a reclamada não apresentou qualquer elemento que comprovasse o correto pagamento da parcela. Diz que a prova demostra diferenças em seu favor. Requer reforma.

Na Inicial o autor postulou diferenças salariais pelo inobservância do correto pagamento do prêmio Objetivo.

A reclamada nega em contestação. Junta documentos.

Foi produzida perícia contábil.

Na Sentença, assim constou:

Esses fatos são objeto de negativa pela parte demandada, a qual pugna pelo reconhecimento da regularidade de sua conduta, que pode ser comprovada pelos documentos que anexa à contestação, em especial os demonstrativos de pagamento juntados.

Durante a instrução processual, a testemunha Vivaldino Vieira Nunes informou que, pelo que recordava quando da oitiva, sempre recebera a parcela em discussão, fazendo pequena ressalva quando a bonificações extras quando ultrapassavam 130% da meta (Id b48bbc2).

Determinada a realização de perícia contábil, a auxiliar do juízo atestou que os valores pagos apresentam-se como "matematicamente corretos" (vide laudo complementar de Id 0cb8c5e, p. 2, item 3.1).

Diante dessa correspondência entre o que devido e o que pago ao autor, na forma consubstanciada pela perícia, tenho que não há elementos nos autos que possibilitem a condenação da reclamada.

Rejeito.

A prova oral, confirma a ocorrência de pagamento do prêmio objetivo a partir do atingimento de metas de 70% a 130%. Diz a testemunha do autor, Vivaldino Vieira Nunes:

"que recebiam prêmio objetivo mais salário fixo; que a meta era fixada muitas vezes no dia 15 de cada mês ou era fixada no início do mês com alteração durante o mês; que não recebiam o prêmio se atingiam menos do que 70% da meta; que quando passavam de 130% das metas não recebiam bonificação correspondente; que os critérios estabelecidos quanto aos 70% e aos 130% foram fixados no início do contrato; que quase sempre as metas, quando alteradas, eram aumentadas; que as alterações referidas eram realizadas todos os meses; que ao que se recorda sempre recebeu o prêmio"

A documentação juntada pela reclamada demonstra o pagamento da parcela como consta na perícia e lançado na Sentença.

Verifica-se que o pagamento do prêmio dava-se em valores variáveis, e condicionado ao atingimento das metas. A perícia confirma o pagamento matematicamente correto, conforme lançado na Sentença. Ademais, a prova oral é insuficiente para autorizar a condenação da reclamada, no particular.

Diante desses elementos, fica-se com a Solução de Origem.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante.

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS:

HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

Ressalvo meu entendimento quanto à condenação relativa às horas extras excedentes de .8 por dia, pois, ainda que se trate de nulidade do regime compensatório por meio do banco de horas, entendo ser devido somente o adicional em relação às horas irregularmente compensadas. A hora extra (hora + adicional) restringe-se ao excesso da carga horária semanal ou mensal, no caso, de 44 semanais.

Sobre a adoção da Súmula 85 do TST, destaco que o item V refere especificamente que suas disposições não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva. Essa diretriz, a meu ver, não tem o alcance de justificar o pagamento de horas extras pelo trabalho já contraprestado no salário mensal.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS