Acórdão: 0021077-81.2016.5.04.0741 (ROT)
Redator: ANA LUIZA HEINECK KRUSE
Órgão julgador: 4ª Turma
Data: 16/06/2017

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021077-81.2016.5.04.0741 (RO)
RECORRENTE: MARGARETE TERESINHA MERGEN SCHROPFER
RECORRIDO: MUNICIPIO DE PORTO XAVIER
RELATOR: ANA LUIZA HEINECK KRUSE

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. O agente comunitário de saúde, no desempenho das atividades no posto de saúde e mesmo em visitas à comunidade, tem contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e faz jus ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, em conformidade com o Anexo nº 14, da NR 15, da Portaria nº 3.214/78. O conceito de permanência necessário ao enquadramento da atividade como insalubre decorre da inserção da tarefa nociva nas atribuições normais e contratuais da obreira, e não da frequência com que realizada. A avaliação é qualitativa, independendo da duração da exposição aos agentes biológicos, organismos vivos que se disseminam com extrema facilidade, bastando uma única exposição para ensejar o contágio. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, MARGARETE TERESINHA MERGEN SCHROPFER, para condenar o reclamado ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, calculado sobre o salário mínimo, em parcelas vencidas, a partir de 22/09/2011 (pela prescrição), e vincendas, com reflexos em 13º salário, férias com 1/3, repousos semanais remunerados e depósitos de FGTS; honorários assistenciais no valor de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor provisoriamente arbitrado à condenação que ora se acresce em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com custas de R$ 40,00 (quarenta reais), para os efeitos legais, de cujo recolhimento está isento o reclamado.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de junho de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformada com a decisão proferida constante no documento ID número 7f1fa0e, a parte autora apresenta recurso ordinário.

Pelas razões ID número 925d51f, postula o acréscimo da condenação com o pagamento do adicional de insalubridade; adicional de difícil acesso e honorários assistenciais.

O reclamado oferta contrarrazões, ID número bf35694.

Os autos são encaminhados, eletronicamente, a este Regional, para julgamento.

O MPT, em parecer exarado conforme documento ID número 6fe0a48, opina pela admissão do apelo, e no mérito, pelo parcial provimento, no tocante ao adicional de insalubridade e honorários assistenciais.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

A decisão de origem, adotando a conclusão proferida no laudo pericial no processo 0021029-25.2016.5.04.0741, utilizada como prova emprestada (ID número 67cb6a2), entendeu indevido o pagamento de adicional de insalubridade, por falta de enquadramento das atividades como insalubres, assim configuradas somente com o contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, ou em ala de isolamento, ou, ainda, com material infecto contagiante. A reclamante não concorda com o julgado. Refere que o trabalho investigativo é claro ao dizer que a autora mantém contato com pessoas doentes, orientando-as e controlando o uso de medicação e de vacinação, auxilia nas funções de agente de combate a endemias, buscando localizar focos de mosquitos transmissores. Não é fornecido nenhum tipo de equipamento de segurança. Argumenta que o fato de a trabalhadora estar sujeita a qualquer situação que coloque em risco a sua saúde, é o que determina a existência de insalubridade. Requer, assim, o pagamento do adicional de insalubridade, nos termos da inicial.

Examino.

O laudo pericial levado a efeito no presente processo concluiu pela inexistência de insalubridade nas atividades da autora, sob o argumento de que os agentes comunitários de saúde não laboral expostos de forma habitual e permanente a situações que possam ser classificadas em condições técnicas de insalubridade, e que as atividades de visitas domiciliares não incluem qualquer forma de atendimento médico ou de serviço de enfermagem, mas sim de orientações gerais quanto às condições básicas de saúde e de prevenção de doenças. Diz que de maneira habitual e permanente, não há contato com doenças infectocontagiosas ou agentes químicos.

Ocorre que no trabalho investigativo, consta dentre as atividades da reclamante, a realização de visitas domiciliares periódicas para monitoramento de situações de risco e vigilância à saúde da comunidade, através de conversa e instrução com todos os indivíduos das famílias, tais como crianças, adolescentes, acamados, doentes, bem como repassando informações quanto à procedimentos e boas práticas relacionados à saúde humana; verifica visualmente e toca as pessoas; adentra em quartos de pessoas acamadas; acompanha grupo de pessoas como hipertensos, diabéticos, gestantes e crianças; atua no combate do mosquito da dengue, inclusive coletando as larvas do mosquito.

O conceito de permanência necessário ao enquadramento da atividade como insalubre decorre da inserção da tarefa nociva nas atribuições normais e contratuais da obreira, e não da frequência com que realizada. A avaliação, no que diz respeito ao risco biológico, é qualitativa, independendo da duração da exposição. Isso se justifica pela força patogênica dos agentes biológicos, os quais, mesmo em uma breve e única exposição, podem contaminar o trabalhador.

Deste modo, a teor do disposto no Anexo 14, da NR 15, da Portaria nº 3.214/78, o trabalho da reclamante enquadra-se como insalubre em grau médio pelo trabalho ou operações em contato permanente com pacientes ou material infecto contagiante em: "[...] hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, em caráter qualitativo.".

Não adoto, portanto, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 448, item I, do TST, que converteu a OJ nº 4 da SDI-1, quando entende que "Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.".

Por fim, trata-se de matéria já amplamente debatida por esta Turma Julgadora, conforme ementas que se transcrevem, in verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. As atividades dos agentes comunitários de saúde, em visitação aos moradores de sua área de atuação, estão inseridas na previsão do Anexo nº 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78- MTE, como ensejadoras do direito ao adicional de insalubridade em grau médio. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000119-11.2015.5.04.0741 RO, em 04/05/2016, Desembargador George Achutti - Relator.).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. Caso em que as atividades da reclamante, como agente comunitária de saúde, eram insalubres em grau médio, por exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes ou material infecto contagiante, de acordo com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria Ministerial 3.214/78. Recurso do reclamado desprovido (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020030-60.2015.5.04.0821 RO, em 07/07/2016, Desembargador Andre Reverbel Fernandes) .

Assim, o adicional em questão é devido em parcelas vencidas e vincendas. Considerando que a autora foi admitida em 01/07/2010, e a ação foi ajuizada em 22/09/2016, e não havendo prova de que as atividades da reclamante sofreram alteração nesse período, as diferenças salariais deverão ser apuradas a partir de 22/09/2011, observado o prazo prescricional.

Quanto à base de cálculo, modificando entendimento anterior, aplico à hipótese o teor da Súmula nº 62 deste Tribunal Regional:

Súmula nº 62 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Conforme o pleito da petição inicial, são devidos reflexos em 13º salário, férias com 1/3, repouso semanais remunerados, e depósitos de FGTS. Não havendo notícia acerca do rompimento do contrato, indevidos reflexos da parcela na multa do FGTS.

Em atenção ao alegado nas contrarrazões, a Lei nº 11.350/2006, com as alterações da Lei nº 13.342/2016, não veda a percepção do adicional de insalubridade, pelo contrário, conforme se observa pelo teor do previsto no art. 9-A, § 3º, abaixo transcrito:

§ 3º O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base: (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 , quando submetidos a esse regime; (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenar o reclamado ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, calculado sobre o salário mínimo, em parcelas vencidas, a partir de 22/09/2011 (pela prescrição), e vincendas, com reflexos em 13º salário, férias com 1/3, repousos semanais remunerados e depósitos de FGTS.

2. ADICIONAL DE DIFÍCIL ACESSO.

Não se conforma a autora com a decisão originária que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de difícil acesso. Refere que exerce sua atividade na zona rural do município, e o reclamado não fornece transporte, o que a obriga, a realizar a pé inúmeras visitas. Assevera fazer jus ao adicional em questão, previsto em norma coletiva, que abrange a categoria dos agentes comunitários de saúde do Estado do Rio Grande do Sul, razão pela qual sua aplicabilidade independe da participação do empregador.

Vejamos.

É inequívoco que os agentes comunitários de saúde integram categoria profissional diferenciada, tratando-se de profissão regulamentada pela Lei 11.350/2006, o que torna desnecessária sua inclusão no quadro anexo ao artigo 577 da CLT. Ademais, a profissão de Agente Comunitário de Saúde atende aos pressupostos do parágrafo terceiro do artigo 511 da CLT, in verbis: "Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares".

Entendo que, no caso de categoria profissional diferenciada, o enquadramento sindical desprende-se da atividade preponderante do empregador e se norteia pela atividade profissional desenvolvida. Assim, a despeito de participar ou não o empregador da negociação que origina as normas coletivas da categoria profissional diferenciada, deve ele observar tais normas quando emprega trabalhadores para o exercício de atividades típicas da categoria diferenciada. Não adoto o entendimento consolidado na Súmula 374 do TST.

No caso concreto, entretanto, o empregador é o Município de Porto Xavier, ente público integrante da Administração Direta que, desse modo, está impedido de participar de negociações e firmar normas coletivas com sindicatos profissionais, pois adstrito aos princípios que regem a Administração Pública, consagrados na Constituição Federal, entre os quais a legalidade, a moralidade e a impessoalidade. O princípio da legalidade é de especial relevância no caso em exame, pois a Administração Pública deve agir nos estritos termos da lei, fazendo somente aquilo que a lei permitir. Nesse aspecto, ainda que haja uma relação de emprego entre a reclamante e o Município demandado, a condição específica do empregador determina que sejam garantidos à empregada, além dos direitos mínimos estabelecidos para trabalhadores com vínculo de emprego regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, somente as vantagens previstas em lei.

O vínculo jurídico entre a autora e o demandado é regido por lei municipal que não estabelece o pagamento das verbas ora postuladas pela empregada, conquanto requeridas com base em normas coletivas.

Nesse contexto, não estando o Município requerido sujeito à observância das normas coletivas trazidas como base para o pedido de pagamento do adicional de difícil acesso e inexistindo no âmbito do reclamado lei que determine o seu pagamento, não faz jus, a reclamante, a essa verba.

Recurso a que se nega provimento.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Insurge-se a parte autora, com a sentença que indeferiu a condenação em honorários assistenciais, pela ausência da credencial sindical.

Com razão.

Entendo devidos os honorários assistenciais ao procurador da reclamante, na base de 15% do que for apurado, por aplicação das normas da Lei nº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita. A partir da Constituição de 1988 ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados (art. 5º, LXXIV). Enquanto o Estado não garante satisfatoriamente esse direito ao cidadão, aplica-se ao processo do trabalho, além da Lei nº 5.584/70, a Lei nº 1.060/50, aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentemente da apresentação de credencial sindical. Não se pode mais entender a limitação da assistência judiciária ao monopólio sindical.

Assim, declarada sua condição de insuficiência econômica (Id número 22bea2e), a reclamante é beneficiária da justiça gratuita (o que foi reconhecido pelo Juízo de origem) e, portanto, credora dos honorários de assistência judiciária. É nesse sentido, aliás, o entendimento consolidado na Súmula nº 61 deste Tribunal Regional: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.".

O percentual é o de 15%, tradicionalmente praticado por este Tribunal, e a base de cálculo é o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37.

Dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar o reclamado ao pagamento de honorários assistenciais no valor de 15% sobre o valor bruto da condenação.

ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES