Acórdão: 0021626-48.2015.5.04.0023 (ROT)
Redator: MARIA HELENA LISOT
Órgão julgador: 11ª Turma
Data: 11/05/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021626-48.2015.5.04.0023 (RO)
RECORRENTE: ADEMAR JUSTINO FONTOURA
RECORRIDO: PROFORTE S/A TRANSPORTE DE VALORES
RELATOR: MARIA HELENA LISOT

EMENTA

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. 13º SALÁRIO E FÉRIAS PROPORCIONAIS COM 1/3. A denúncia cheia do contrato de trabalho não afasta o direito à percepção de férias proporcionais com o 1/3 e 13º salário proporcional postulados. Nesse sentido, a Convenção 132 da OIT e a Súmula 93 deste Tribunal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, com divergência parcial da Exma. Presidente quanto às férias proporcionais na despedida por justa causa, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para: a) condenar a reclamada ao pagamento de 13º salário e férias proporcionais com 1/3; b) condenar a reclamada à restituição dos valores indevidamente descontados a título de vale transporte e vale refeição, conforme for apurado em liquidação de sentença com base na documentação carreada aos autos; c) acrescer à jornada anotada nos registros de ponto 20min na entrada e 10min na saída; d) reconhecer que o autor não fruiu o intervalo intrajornada anotado quando laborou no turno noturno; e) condenar a reclamada ao pagamento de adicional de extraordinariedade em relação às horas excedentes da 8ª diária até 12 diárias e de horas extras (hora mais adicional) em relação às horas excedentes de 12 diárias, 44 semanais e 190h40min mensais, conforme o que restar apurado em liquidação de sentença, observados os registros de horário e o tempo a ser acrescido aos horários de entrada e saída anotados, conforme letra 'c' supra e a supressão do intervalo intrajornada, o limite de tolerância do art. 58, §1º, da CLT, o disposto na Súmula 264 do TST, o adicional normativo e com reflexos em repousos e feriados, 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS, autorizada a dedução dos valores já pagos a mesmo título pelo critério global; f) condenar a reclamada ao pagamento do trabalho em feriados em dobro ou com adicional normativo, quando existente previsão mais benéfica, com os mesmos reflexos e critérios de pagamento e de dedução das horas extras já pagas; g) condenar a reclamada ao pagamento de uma hora por dia trabalhado em que houve supressão do intervalo intrajornada, com adicional de 50% e mesmos reflexos e critérios de pagamento e de dedução das horas extras já pagas; h) condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno, conforme o que restar apurado em liquidação de sentença, considerando-se os parâmetros já determinados no tópico referente às horas extras, observada a redução ficta da hora noturna e a prorrogação do trabalho além das 05h, com reflexos em repousos, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS, deduzidos os valores já pagos pela reclamada ao mesmo título pelo critério global; e i) condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade no período de 10/12/2012 a 28/02/2013, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS, autorizada a dedução do valor pago a título de adicional de risco de vida no mesmo período. Autorizados os descontos previdenciários e fiscais incidentes nos termos da lei. Incidem juros e correção monetária na forma da lei. Custas de R$600,00 sobre o valor ora arbitrado à condenação, de R$30.000,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 10 de maio de 2018 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de improcedência (ID. b0161c2), recorre ordinariamente o reclamante, buscando a reforma do julgado quanto à reversão da justa causa, diferenças de verbas rescisórias, horas extras, nulidade do regime compensatório, troca de uniforme, intervalos intrajornada, trabalho em feriados, adicional noturno, adicional de periculosidade, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e honorários advocatícios (ID. 0c5d8fc).

Com contrarrazões da reclamada (ID. 4809d92), o processo eletrônico é disponibilizado a este tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

O reclamante não se conforma com a sentença que rejeitou seu pedido de afastamento da justa causa aplicada e pagamento de diferenças de verbas rescisórias e multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Sustenta ter sido despedido pela única circunstância de ter dormido em serviço. Explica que estava tendo episódios de sonolência por conta do uso de medicamento indicado pela médica da empresa, como relatado na inicial. Argumenta que a penalidade foi aplicada de forma desproporcional, sem levar em conta seu histórico. Aduz que a magistrada de origem não levou em conta o fato de que estava inseguro e nervoso em seu depoimento pessoal, não tendo expressado suas declarações da forma mais adequada. Invoca o atestado médico e a bula juntados aos autos, os quais apontam a fadiga como efeito do medicamento indicado pela médica da empresa. Repisa que a dispensa por justa causa foi excessiva, arguindo que seria mais adequado a emissão de advertência ou suspensão disciplinar. Com a reversão da justa causa, postula o pagamento de aviso prévio, 13º salário e férias com 1/3 proporcionais, além da emissão de guias para o encaminhamento do seguro desemprego e levantamento do FGTS. Pondera que, mesmo mantida a justa causa, são devidas diferenças, eis que não foram pagos o 13º salário e as férias com 1/3 proporcionais, bem como houve descontos indevidos a título de vale transporte, adiantamento de salário e vale alimentação. Colaciona jurisprudência. Pede ainda a incidência das multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

Analiso.

Em se tratando de pena máxima aplicável ao trabalhador, incumbe à empregadora a comprovação da ocorrência da falta grave do empregado de modo a autorizar a despedida por justa causa, ficando vinculada à motivação descrita na comunicação de dispensa. Ainda, impõe-se que as penalidades sejam aplicadas de forma imediata e, em regra, observada a gradatividade de sanções, não sendo admitida dupla punição pelo mesmo ato.

Na inicial, o reclamante apresentou razões semelhantes às consignadas em seu recurso.

Juntou atestado médico recomendando afastamento do trabalho por seis dias a partir de 14/09/2015, no qual foi aposto como doença o código CID I-10, referente à hipertensão primária (ID. 3d6e298). Juntou ainda bula do remédio atenolol, o qual é indicado para hipertensão e causa fadiga de forma muito comum (ID. cb4a09d).

Em defesa, a ré referiu que apurou que o autor estava apresentando desleixo em seu serviço desde setembro de 2015, conforme documentação e imagens de seu posto de serviço, o que culminou com a dispensa ocorrida no dia 22/10/2015. Referiu que o autor já havia sido suspenso em 28/01/2014 por se colocar em posição incompatível com o monitoramento das telas. Aduziu que o relatório de próprio punho firmado pelo reclamante menciona o uso de medicação para dor, não relacionado ao sistema cardíaco, pelo que impugnou a bula trazida pelo autor e os exames posteriores à rescisão. Explicou que afastou o autor do trabalho entre 14 e 21/10/2015, sem prejuízo do salário, para averiguação dos fatos.

Com a defesa, a ré trouxe comunicação de afastamento do serviço sem prejuízo do salário a partir de 14/10/2015 (ID. 69823ab e seguintes) e comunicação de dispensa por justa causa, por incursão nas hipóteses de desídia e indisciplina (alíneas "e" e "h" do art. 482 da CLT) em 22/10/2015 (ID. fa02557).

A ficha de registro do autor consigna a aplicação de pena de suspensão por um dia em 28/01/2014 por "estar com postura inadequada, desleixo, bem como dormir por cerca de vinte minutos" (ID. 1b2073b). Constam nos autos ainda imagens do autor aparentemente dormindo em seu posto de trabalho no dia 13/10/2015 (ID. 5663d32).

Ainda, foi trazido aos autos relatório de ocorrência preenchido pelo próprio autor, em que o mesmo refere ter feito uso de medicamento relaxante muscular, por conta de dores que sente por ficar longo tempo em pé (ID. 65d9458).

O TRCT do autor indica que ele foi despedido por justa causa em 22/10/2015, sendo que o contrato vigia desde 13/10/2011 (ID. 9295cf4).

Em audiência, o reclamante disse que:

numa ocasião em que o reclamante teve sonolência no trabalho, foi encaminhado ao DESED e foi afastado até o dia 22 de outubro; que na DESED preencheu um relatório sobre o ocorrido no dia da sonolência; que logo que foi trabalhar na base, ocorreu outro episódio de sonolência no trabalho, tendo sido o reclamante orientado sobre isso, recebido advertência escrita e tendo ficado afastado por um dia; que esse episódio ocorreu pois na época o reclamante estava fazendo muitas horas extras; que não se lembra se neste dia tinha feito hora extra; que o vigilante tem que estar dentro da sala de monitoramento, podendo ficar em pé ou sentado, não havendo outras orientações a respeito, mas o vigilante tem que estar atento aos monitores, nos veículos e pessoas que estão entrado, bem como a revista dos funcionários que entram, quando eles devem tirar o chapéu e exibir bolsas e mochilas abertas; que o vigilante tem verificar as imagens internas e externas, sendo muitas câmeras e muitas imagens para serem verificadas ao mesmo tempo; que se o vigilante não tomar as precauções acima referidas, podem ocorrer fatos diversos, como abrir uma porta errada, sendo que duas portas dão acesso à rua.

(ID. dbf7a28 - Pág. 1)

A preposta da ré nada disse a respeito do episódio.

A primeira testemunha do reclamante, Gabriel, disse apenas que "não pode dormir na sala de monitoramento, com certeza" (Pág. 2).

É portanto incontroverso que o autor efetivamente dormiu em seu posto de trabalho, o que ocasionou a despedida por justa causa aplicada pela empresa. Tendo em vista a natureza do trabalho do autor, que era vigilante responsável pelo monitoramento de câmeras, trata-se de falta grave, que justifica a aplicação de tal penalidade, mormente ante o caráter de reincidência, conforme documentado pela empresa.

Ainda que a bula trazida aos autos indique a fadiga como efeito colateral verificado muito frequentemente com o uso do medicamento atenolol, não há prova de que este tenha sido o medicamento efetivamente receitado pela médica da empresa, não havendo qualquer referência ao mesmo no atestado trazido pelo autor. Ao revés, o autor, em depoimento, creditou às horas extras excessivas o episódio, ao passo que em seu relato à empresa, referiu que a sonolência provinha de medicamento para dores, havendo portanto três versões do autor para a falta cometida.

Assim, entendo correta a justa causa aplicada pelo empregador.

Corolário, não há falar em pagamento de aviso prévio ou liberação de guias para o encaminhamento de seguro desemprego ou levantamento do FGTS.

No entanto, remanesce a obrigação ao pagamento de 13º salário proporcional e férias proporcionais com 1/3, ante o entendimento de que a denúncia cheia do contrato de trabalho não afasta o direito à percepção de tais parcelas. No que respeita às férias, considera-se o disposto na Convenção 132 da OIT, ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo 47/81 e validada no território nacional por meio do Decreto 3.197/99, que estabelece norma mais favorável. Quanto ao 13º salário proporcional, este corresponde a direito fundamental sem reserva que não autoriza o esvaziamento de seu conteúdo por meio de legislação ordinária, estando revogado o art. 3º da Lei 4.090/62 pelo inciso VIII do art. 7º da CF, sendo nesse sentido o entendimento da Súmula 93 deste Tribunal.

Outrossim, o TRCT consigna o desconto dos seguintes valores, dentre outros: R$68,85 ("Vale Ref/Aliment Rec. Anterior"), R$223,50 ("Rec. VT Posterior"), R$360,00 ("Adiantamento Salário"), R$134,10 ("Vale Transporte pagto Maior"), R$229,50 ("Vale Alimentação pagto Maior"), R$15,30 ("Vale Alimentação Mensal"), R$40,00 ("Vale Transporte Rec. Anterior") e R$72,00 ("Desc. Vale Transporte Func").

Em defesa, a reclamada pugnou, em suma, pela regularidade dos descontos, arguindo tratarem-se de devolução de valores adiantados ao reclamante.

É regular o desconto sob a rubrica adiantamento salarial, porque está de acordo com o que vinha sendo praticado pela empresa nos meses imediatamente antecedentes à dispensa (por exemplo em agosto de 2015, ID. bab874e - Pág. 43).

Contudo em relação aos demais descontos, é patente que superam o devido.

Nesse norte, as rubricas referentes a vale transporte somam o valor total de R$469,60 descontados do autor, valor em muito superior ao benefício por ele recebido mensalmente (ID. 23789d4). No caso da alimentação, o desconto total foi de R$313,65, o que corresponde a mais de 80% do valor creditado ao autor em setembro de 2015 (ID. 775d60c - Pág. 3), o que também evidencia o excesso de desconto, considerando-se que o autor trabalhou ao menos por meio mês antes de ser dispensado. O valor corretamente devido pelo autor deverá ser apurado em liquidação, com base na documentação carreada aos autos.

Não há parcelas rescisórias incontroversas, pelo que é indevida a multa do art. 467 da CLT.

O depósito do valor apontado no TRCT foi procedido na conta bancária do autor em 30/10/2015 (ID. df3890e), portanto dentro do prazo do art. 477, §6º, da CLT, pelo que é indevida a multa do §8º do mesmo artigo.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de: a) 13º salário e férias proporcionais com 1/3; e b) devolução dos valores indevidamente descontados a título de vale transporte e vale refeição, conforme o que for apurado em liquidação de sentença com base na documentação carreada aos autos.

2. HORAS EXTRAS. NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. TROCA DE UNIFORME. INTERVALOS INTRAJORNADA. TRABALHO EM FERIADOS.

O reclamante não se conforma com a sentença que rejeitou seu pedido de pagamento de horas extras, intervalos intrajornada e trabalho em feriados em dobro. Sustenta que o regime imposto não é válido ante as inúmeras horas extras prestadas. Invoca o item IV da Súmula 85 do TST. Sublinha que realizava horas extras e dobras de jornada habitualmente. Refere que na instrução processual foi demonstrada a dobra de jornadas sem a devida remuneração, bem como que o tempo de uniformização não era computado no ponto. Pede o pagamento de todas as horas extras, com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13°s salário, adicional de risco de vida, repousos e feriados, observado o critério minuto a minuto e o adicional de 130% para o trabalho em dobra de jornada. Refere ter esclarecido que não era possível gozar integralmente do intervalo intrajornada, o que ocorria no próprio posto de trabalho, sendo às vezes necessário trabalhar durante o intervalo. Pondera que a afirmação de que poderia jantar no intervalo não significa que poderia usufruir da totalidade do mesmo. Invoca a prova testemunhal. Pondera que o gozo do intervalo no próprio local de trabalho não atende ao objetivo da lei, que é proporcionar período de descanso fora do controle do empregador. Invoca o art. 71 da CLT. Defende que o regime 12x36 não lhe retira tal direito. Invoca o art. 7º, XV, da CF, o art. 9º da Lei 605/49, a Súmula 146 do TST e OJ do TRT da 3ª Região. Colaciona jurisprudência. Pede o pagamento em dobro dos feriados laborados, com acréscimo do adicional normativo de 30%.

Analiso.

Na petição inicial, o autor disse que habitualmente estendia sua jornada em 30min diários para troca de uniforme e organização do material sem que fosse possível a marcação do ponto. Aduziu razões semelhantes às de seu recurso quanto à invalidade do regime compensatório. Pediu o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal ou sucessivamente da 10ª diária ou de 190,4 mensais, em dobro quanto aos períodos de descanso, com adicional normativo e reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3, repousos e feriados, saldo de salário, aviso prévio, FGTS e multa de 40%. Disse que não usufruiu o intervalo intrajornada corretamente, em que pese fosse compelido a registrá-lo, e pediu o pagamento do período como extra, com os mesmos reflexos.

Em contestação, a reclamada sustentou a validade do regime adotado e que toda a jornada trabalhada foi anotada. Aduziu que a troca de uniforme demoraria no máximo 10min e registrou desconhecer orientação para organização de material. Destacou que procede ao fechamento das horas extras no dia 15 de cada mês. Sobre o intervalo, referiu que nas ocasiões em que o autor não o usufruiu completamente, pagou a rubrica "hora extra refeição 50%". Acresceu que pagou sob a rubrica "horas 100%" eventual trabalho em folgas.

Os registros de ponto trazidos aos autos (ID. 62efba5 e seguintes) demonstram a adoção do regime 12x36, com uma hora de intervalo, registros de horas extras, a exemplo dos dias 02 a 14 de abril de 2014 (ID. d1b65ee - Pág. 7) e trabalho em dias destinados a folgas, a exemplo dos dias 17, 21, 23 e 31 de outubro de 2013 (ID. f8d8206 - Pág. 7).

O autor disse que:

no período em que passou para vigilante da base trabalhou em escala 12x36, tendo que chegar 30 minutos antes para passar pelas diversas portas da empresa, sendo que passava o crachá na primeira porta, mas não era registrado o horário, somente sendo feito o registro após chegar no local de trabalho e depois de vestir o uniforme, registrando o ponto 5 minutos antes do horário contratual; que poderia jantar no intervalo, mas se o alarme fosse acionado teria que trabalhar; que durante o intervalo ficava com armamento e colete; que eventualmente fazia horas extras, especialmente em dias de treinamento ou por atraso de colegas; que as horas extras ficavam registradas no ponto e foram pagas;

(ID. dbf7a28 - Pág. 1)

A preposta da ré disse que:

na entrada o funcionário acessa a portaria, mostra a bolsa ou mochila aberta, deixa objetos de metal no local designado para isso e depois passa por outra porta, após passa pela porta do monitoramento e depois passa pela última porta; que os vigilantes da base recebem o armamento já na portaria, sendo que o armamento fica guardado no cofre; que ao final do expediente a arma volta para o cofre, não havendo conferência da arma e munição; que o armeiro é responsável pela manutenção e cuidado com as armas, mas isso não é feito diariamente; que o ponto é registrado apenas depois que o empregado já está dentro da empresa e com o uniforme vestido; que o acesso à empresa leva cerca de 2 minutos; (...) que após às 23h a empresa fecha e ninguém, ninguém sai, sendo a base monitorada através da base de São Paulo; que a noite a base só é aberta em caso de emergência, mediante contato prévio com São Paulo.

(Págs. 1-2, sublinhei)

A testemunha Gabriel disse que:

para acessar a base o funcionário tem que chegar meia hora antes do seu horário, pois há 6 a 8 portas para acessar a empresa, às vezes tendo fila, sendo que o acesso leva cerca de 20 minutos; que o ponto é registrado apenas depois de ter ingressado na empresa e vestido o uniforme; que depois de bater o ponto pegam as armas na armaria, mas no turno da noite, as armas já estão na portaria; que quem é do caminhão tem prioridade de acesso; que na época em que o depoente trabalhava na base, a base fechava às 23h; que não há intervalo no turno da noite, sendo que ninguém entra e ninguém sai e se alguém passa mal, tem que passar alguma coisa pela janela; que o depoente trabalhou três meses no turno da noite como vigilante de base;

(Pág. 2, sublinhei)

A testemunha Fernando disse que:

trabalhou com o reclamante, sendo que pegava o fechamento do turno dele, pois o reclamante trabalhava à noite; que o reclamante trabalhava das 19h às 7h, não sabendo se ele fruía intervalo, pois ele não podia sair para o pátio e o depoente trabalhava no pátio; que para acessar a empresa levava cerca de 30 minutos, por isso tinham que chegar meia hora antes, passando o crachá na primeira portaria, para verificar se estava no horário certo e depois acessava a empresa, trocava de uniforme, verificava o material e depois, até 5 minutos antes do horário contratual, podiam registrar o ponto; que o uniforme consistia em calças, botina e camisa, mas o uniforme depende da função, sendo que quem usa armamento tem que utilizar colete balístico e cinto para colocar a arma; que o tempo para vestir o uniforme dependia de quanta gente havia no vestiário, sendo que às vezes havia fila, tanto no vestiário, quanto na portaria; que no horário do reclamante geralmente tinha bastante gente, ficando um "tumulto"; que há diversos horários de escala dos funcionários.

(Pág. 2, sublinhei)

A prova oral demonstra que o tempo de uniformização não era computado na jornada registrada, conforme admite a preposta da ré, que, embora tenha dito que o acesso à empresa levava 2min, trata-se de afirmação flagrantemente incompatível com o procedimento descrito pela própria depoente, o qual envolve a necessidade de acesso por várias portas, troca de uniforme e colocação dos equipamentos de segurança e armamento, mormente considerando-se a formação de filas relatada pelas testemunhas. Isso posto, tendo em vista o limite do pedido da inicial e a prova oral produzida, reconheço que o autor despendia 20min na entrada e 10min na saída do trabalho com o procedimento de uniformização e de ingresso e saída da empresa, tempo que não era computado na jornada anotada.

Em relação ao intervalo intrajornada, ficou demonstrado que o autor, quando laborava no turno noturno, não tinha a possibilidade de deixar seu posto de trabalho, o qual era trancado às 23h, conforme confessa a preposta, sendo portanto obrigado a fazer sua refeição e passar o período de intervalo no local de trabalho, inclusive armado e com colete, o que confere verossimilhança a seu relato no sentido de que poderia ser acionado e ter que trabalhar durante o seu intervalo, o que foi ratificado por Gabriel. Ressalto que, ainda que o autor não fosse acionado para resolver qualquer situação, a circunstância de ficar trancado no posto de trabalho, inclusive portanto colete e arma, por si só frustra o objetivo do intervalo intrajornada, que é o de fornecer ao empregado lapso de tempo em que possa descansar, com efetivo afastamento do trabalho. Concluo que o reclamante não gozava dos intervalos intrajornada anotados em seu registro de ponto.

No restante, são válidas as anotações de ponto, como reconhecido pelo próprio autor.

Ressalvado entendimento pessoal no sentido de que a compensação horária na modalidade de 12x36 é ilegal, porquanto o § 2º do art. 59 da CLT estabelece o limite de dez horas diárias para o regime de compensação, passo a adotar, por coerência com a orientação revisada e mantida pelo TST, o entendimento da Súmula 444 do TST.

No entanto, ainda que o regime 12x36 incontroversamente adotado conte com autorização normativa, a exemplo da cl. 56ª da CCT 2012/2014 (ID. db45559 - Págs. 22-23), é inválido ante a realização de horas extras de forma habitual, como revelam os contracheques do reclamante (ID. bab874e) e a ocorrência de trabalho frequente no dia destinado à folga do sistema, circunstâncias que desnaturam o regime em tela, o qual tem caráter excepcional, conforme a súmula antes citada. Incide o disposto na Súmula 85, III e IV, do TST, sendo devido o adicional de extraordinariedade em relação às horas excedentes da 8ª diária até 12 diárias, sendo devidas como horas extras as excedentes da 12ª diária, 44 semanais ou 190h40min mensais (limite normativo).

Ainda nos termos da Súmula 444 do TST, o trabalho em feriados não é compensado automaticamente pelo regime em tela, sendo devido o pagamento do mesmo com o adicional normativo de 130%, previsto, por exemplo, na cl. 18ª da CCT 2014/2016 (ID. 8e5951d - Pág. 13).

Os valores devidos serão apurados em liquidação de sentença, observando-se os registros de ponto acrescidos do tempo de uniformização ora arbitrado e considerada a ausência de intervalo intrajornada.

Ainda, deverá ser observado o disposto no art. 58, §1º, da CLT e na Súmula 264 do TST.

São devidos os reflexos postulados em repousos e feriados, 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS. O saldo de salário é base de cálculo das horas extras realizadas naquele período. O autor não faz jus a aviso prévio ou multa de 40% sobre o FGTS ante a modalidade rescisória.

A supressão parcial dos intervalos para descanso e alimentação enseja o direito ao pagamento do período integral do intervalo, com o acréscimo do adicional legal de 50%, nos termos do disposto no §4º do art. 71 da CLT e da Súmula 437 do TST, os quais estabelecem explicitamente o caráter remuneratório da parcela. Desta forma, não há falar em limitação da condenação apenas ao período faltante, tampouco ao adicional. São devidos, ainda, os mesmos reflexos deferidos às horas extras.

A condenação relativa ao intervalo para repouso e alimentação não concedido integralmente não se confunde com o deferimento das horas extras, que tem por finalidade a retribuição do labor prestado pelo trabalhador em sobrejornada, enquanto a primeira implica penalidade pelo descumprimento de norma relativa à higiene e segurança do trabalho, não havendo falar em duplicidade de condenação.

Por fim, autorizo a dedução dos valores já pagos pela reclamada aos mesmos títulos, pelo critério global, a teor da OJ 415 da SDI-1 do TST e Súmula 73 deste Regional.

Ante todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para: a) acrescer à jornada anotada nos registros de ponto 20min na entrada e 10min na saída; b) reconhecer que o autor não fruiu o intervalo intrajornada anotado quando laborou no turno noturno; c) condenar a reclamada ao pagamento de adicional de extraordinariedade em relação às horas excedentes da 8ª diária até 12 diárias e de horas extras (hora mais adicional) em relação às horas excedentes de 12 diárias, 44 semanais e 190h40min mensais, conforme o que restar apurado em liquidação de sentença, observados os registros de horário e o tempo a ser acrescido aos horários de entrada e saída anotados, conforme letra 'c' supra e a supressão do intervalo intrajornada, o limite de tolerância do art. 58, §1º, da CLT, o disposto na Súmula 264 do TST, o adicional normativo e com reflexos em repousos e feriados, 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS, autorizada a dedução dos valores já pagos a mesmo título pelo critério global; d) condenar a reclamada ao pagamento do trabalho em feriados em dobro ou com adicional normativo, quando existente previsão mais benéfica, com os mesmos reflexos e critérios de pagamento e de dedução das horas extras já pagas; e) condenar a reclamada ao pagamento de uma hora por dia trabalhado em que houve supressão do intervalo intrajornada, com adicional de 50% e mesmos reflexos e critérios de pagamento e de dedução das horas extras já pagas.

3. ADICIONAL NOTURNO

O reclamante não se conforma com a sentença que rejeitou seu pedido de pagamento de adicional noturno. Sustenta ter demonstrado que a reclamada não considerava a prorrogação do horário noturno, conforme o art. 73, §§2º e 5º, da CLT. Invoca previsão normativa.

Examino.

O art. 73, § 2º, da CLT classifica como noturno o trabalho executado entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte, enquanto o § 5º do mesmo dispositivo assegura que "às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo". Assim, impõe-se a leitura sistemática desses dispositivos, da qual se extrai que o adicional noturno incide sobre as horas prorrogadas sempre que a jornada tenha abrangido o horário noturno e se estendido até depois das 5h. Nesse sentido, a Súmula 60, II, do TST.

Tendo em vista o decidido em item anterior, em que foram desconsiderados os intervalos intrajornada registrados em horário noturno, devendo tal período ser considerado como trabalhado pelo autor, resta evidenciada a existência de diferenças de adicional noturno em favor do autor, as quais deverão ser apuradas em liquidação de sentença, considerando-se os parâmetros já determinados no tópico referente às horas extras, observada a redução ficta da hora noturna e a prorrogação do trabalho para além das 05h, deduzidos os valores já pagos pela reclamada pelo critério global, nos termos da OJ 415 da SDI-1 do TST, aplicável por extensão.

São devidos os reflexos requeridos na inicial em repousos, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS.

Dou provimento parcial ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno, conforme for apurado em liquidação de sentença, considerando-se os parâmetros já determinados no tópico referente às horas extras, observada a redução ficta da hora noturna e a prorrogação do trabalho além das 05h, com reflexos em repousos, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS, deduzidos os valores já pagos pela reclamada ao mesmo título pelo critério global.

4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O reclamante não se conforma com a sentença que rejeitou seu pedido de pagamento de adicional de periculosidade no período entre 10/12/2012 e fevereiro de 2013. Sustenta que a Lei 12.740/12 tem aplicabilidade imediata, sendo desnecessária a regulamentação para o pagamento do adicional em tela, mormente porque existente lei anterior regulamentando a profissão de vigilante. Colaciona julgado.

Analiso.

A Lei 12.740/12, alterou a redação do art. 193 da CLT, que passou a viger nos seguintes termos:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

[...]

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

A norma abrange todos os empregados que trabalham na defesa da segurança patrimonial e pessoal de suas empregadoras ou tomadoras de serviços e entrou em vigor no dia 10.12.2012, data de sua publicação oficial, a partir de quando é devido o adicional em tela. O dispositivo tem aplicação imediata e não está vinculado ao disposto na Portaria 1.885/2013 do MTE.

Nada obstante, os recibos de pagamento demonstram que o reclamante percebeu adicional de risco de vida, na forma prevista nas normas coletivas. Contudo, o adicional de risco de vida era pago em valor inferior ao adicional de periculosidade (ID. bab874e - Pág. 13 e seguintes), pelo que o autor faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade a partir de 10/12/2012, deduzido o valor pago a título de adicional de risco de vida no mesmo período.

Tratando-se de parcela salarial, são devidos os reflexos postulados em férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS. Não há falar em reflexos em repousos, por se tratar de parcela paga no módulo mensal, tampouco em aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS, ante a rescisão por justa causa.

Dou provimento parcial ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade no período de 10/12/2012 a 28/02/2013, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS, autorizada a dedução do valor pago a título de adicional de risco de vida no mesmo período.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante não se conforma com a sentença que rejeitou seu pedido de pagamento de honorários advocatícios. Sustenta em síntese que a falta de credencial sindical não é óbice ao pagamento. Colaciona julgados.

Examino.

Ressalvado entendimento pessoal em sentido diverso, acompanho aquele consolidado nas Súmulas 219 e 329 do TST no sentido de que somente são devidos honorários assistenciais quando presentes a credencial sindical e a demonstração de insuficiência econômica do trabalhador, o que não é o caso dos autos, onde ausente a credencial sindical.

Ressalto o cancelamento da Súmula 61 deste Tribunal.

Nada a prover.

6. REVERSÃO DO JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA

Revertido o juízo de improcedência da demanda, cumpre a apreciação dos consectários legais e os requerimentos formulados na contestação.

6.1. Dedução

As deduções cabíveis já foram autorizadas nos itens correspondentes.

6.2. Juros e Correção Monetária

São devidos juros e correção monetária, na forma da lei vigente à época da liquidação de sentença.

6.3. Descontos Previdenciários e Fiscais

A reclamada deverá recolher e comprovar nos autos as contribuições previdenciárias e o imposto de renda incidentes sobre os valores que pagar ao reclamante em face da presente decisão, autorizada a dedução da cota do empregado das contribuições previdenciárias e do imposto de renda incidentes, na forma da lei.

6.4. Valor da Condenação e Custas

Reverto à reclamada a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais de R$600,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação, de R$30.000,00.

6.5. Prequestionamento

O recorrente prequestiona violação a dispositivos legais e constitucionais.

Os fundamentos declinados nos itens anteriores encerram a adoção de teses implícitas ou explícitas em face dos dispositivos legais e constitucionais e às súmulas invocados, os quais encontram-se devidamente prequestionados, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 297 do TST.

MARIA HELENA LISOT

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO:

VOTO DIVERGENTE:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

Data venia dos fundamentos expostos pela ilustre Relatora no tocante ao item em epígrafe, divirjo especificamente quanto ao deferimento das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, no que entendo indevidas na despedida por justa causa, sob os seguintes fundamentos:

Face a caracterização da despedida por justa causa, o trabalhador não faz jus ao pagamento das férias proporcionais acrescidas de um 1/3.

O direito a férias de forma proporcional, no caso da rescisão contratual por justa causa, encontra-se excluído pelo parágrafo único do artigo 146 da CLT, o qual não se encontra revogado pelo inciso XVII, do artigo 7° da CF. No mesmo sentido é a Súmula 171 do TST, in verbis: "Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Pré-julgado nº 51)."

Portanto, acompanho o judicioso voto condutor, exceto quanto as férias proporcionais, que as indefiro.

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:

Acompanho o voto da Relatora.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT (RELATORA)

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO

DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA