Acórdão: 0020222-63.2015.5.04.0733 (ROT)
Redator: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: 2ª Turma
Data: 06/12/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020222-63.2015.5.04.0733 (RO)
RECORRENTE: JOSE LAURINDO DA ROSA, MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DO SUL
RECORRIDO: MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DO SUL, JOSE LAURINDO DA ROSA
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

EMPREGADO PÚBLICO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. Inaplicável o art. 40, § 1º, II, da Constituição, que diz respeito apenas aos servidores de cargo efetivo, o que não é o caso do autor, contratado pela CLT. Devidas as parcelas resilitórias, tendo em vista a demissão sem justa causa por iniciativa do empregador. Provimento do recurso.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de multa de 40% do FGTS e de honorários advocatícios, à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, negar provimento ao recurso do reclamado. Custas de R$ 100,00, de cujo pagamento fica dispensado o Município reclamado, calculadas sobre o valor ora acrescido à condenação de R$ 5.000,00, para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de dezembro de 2016 (segunda-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença, recorrem ordinariamente ambas as partes.

O reclamante postula o acréscimo à condenação do pagamento de aviso prévio, de multa de 40% do FGTS e de horas extras.

O reclamado, por sua vez, pleiteia a absolvição da condenação ao pagamento de horas extras, de multa do art. 477 da CLT e de horas extras.

Sem contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra do Dr. Roberto Portela Mildner, preconiza o prosseguimento do feito.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - MATÉRIA COMUM (recursos de ambas as partes)

HORAS EXTRAS

Afirma o autor que seria impossível possa sair exatamente nos mesmos horários, impondo-se a reforma da sentença, nos termos da Súmula 338 do TST, para o efeito de reconhecer como sendo às 12h o término da jornada matutina, com o deferimento de mais 15 minutos extras diários com seus reflexos legais.

Refere o Município, por sua vez, que, embora haja o registro de eventuais entradas antecipadas nos cartões-ponto, o procedimento não tinha a aprovação do empregador, além de que o autor sempre aguardava o efetivo início da jornada para desempenhar as atividades laborais; caso mantida a condenação, seriam incabíveis os reflexos nos repousos, em cuja base de cálculo já estavam abrangidas as horas extras.

Não merecem provimento os recursos: com relação ao do demandante, inexiste prova da extensão da jornada além do que já foi deferido no 1º grau, máxime se se considerar que era contratado para prestar 40 horas semanais; quanto ao do réu, os cartões-ponto constituem a prova do efetivo labor, acrescentando-se que os repousos estão abrangidos apenas na jornada normal de trabalho, o que, a toda evidência, não é o caso do serviço extraordinário. Confirmo, assim, integralmente a sentença, "verbis":

"No caso em exame, observe-se que a exigência legal restou plenamente atendida, sendo possível identificar, nos controles de ponto, a existência de horários de entrada e saída variáveis, o que, diante da ausência de prova satisfatória em sentido contrário, afasta a tese autoral de irregularidade dos registros.

Considere-se, ainda, que os referidos cartões-ponto indicam que o reclamante esteve sujeito a jornadas de 08h de segunda a sexta-feira, totalizando 40 horas semanais, sem indicativo de ajuste de regime de compensação de horas.

Há, contudo, diferenças de horas extras impagas, como apontou o reclamante ao se manifestar sobre a documentação apresentada com a defesa. Observem-se, por exemplo, os registros do mês de agosto/2013, que revelam a extrapolação dos limites de tolerância previstos no §1o do art. 58 da CLT, sem indicativo de pagamento da sobrejornada.

Relativamente ao critério de contagem das horas extras, devem-se observar os limites previstos no art. 58, §1º, da CLT, que veicula regra de caráter imperativo, impassível de transação pela via autocompositiva, razão pela qual se adota a previsão da Súmula nº 366 do TST ..."

II - RECURSO DO RECLAMANTE (matéria remanescente)

1. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS

Alega o recorrente que o dispositivo constitucional invocado na sentença é de aplicação restrita aos servidores titulares de cargos efetivos, não abrangendo os empregados públicos, como no caso do reclamante, submetido ao regime celetista, que faz jus ao recebimento das verbas rescisórias, especialmente o aviso prévio e o FGTS com a multa de 40%.

A propósito da matéria, assim decidiu o juízo de origem:

"O art. 40, §1º, inciso II, da CF/88, com a redação que vigorava ao tempo do rompimento do contrato do reclamante (fevereiro/2015), estabelecia que: "aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: [...] II- compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição".

Conquanto no caput do artigo conste a expressão servidores titulares de cargos efetivos, entende-se que os empregados públicos são abrangidos pelas referidas disposições constitucionais. Portanto, tratando-se de extinção do contrato por imperativo legal, não se cogita a possibilidade de deferimento ao reclamante das verbas rescisórias devidas em caso de dispensa sem justa causa por iniciativa do empregador."

Apesar dos respeitáveis fundamentos do julgado, entendo que assiste razão ao reclamante. Com efeito, já decidi em sentido contrário (Proc. 0000744-62.2013.5.04.0661, julgado em 23.09.14, cuja ementa consta das razões recursais), ou seja, de que o art. 40, § 1º, II, da Constituição é inaplicável na hipótese em que o trabalhador, incontroversamente contratado sob regime celetista, é empregado público, ainda que estável, eis que a aposentadoria compulsória é cabível somente no caso de servidores estatutários, ocupantes de cargos públicos; nesse passo, a demissão do autor decorreu de ato de vontade do empregador, razão por que faz jus ao pagamento de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e de multa de 40% do FGTS, em provimento do recurso.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não houve juntada da credencial sindical. Resguardando meu posicionamento pessoal, esclareço que tenho entendido que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, que continua em vigor, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na mesma linha das Súmulas 219, em sua atual redação, e 329 do TST. A Lei 8.906/94 em nada modificou tal situação, pois igualmente não revogou a norma legal. Existindo norma específica para regulamentar a matéria, inaplicável a Lei 1.060/50. Ademais, o artigo 133 da Constituição Federal não vulnerou o "jus postulandi" na Justiça do Trabalho. Todavia, passo a acompanhar o entendimento majoritário desta Turma julgadora, com amparo nas disposições constitucionais, bem como nos artigos 927 do Código Civil e artigos 2º e 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB), faz jus a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto vencedora na presente demanda, além da declaração de pobreza já apresentada. Considerando que o artigo 4º, §1º, da Lei nº 1.060/50, foi revogado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016, passo a adotar as disposições constantes do art. 85, caput e §2º do Novo CPC, enquanto não revisada a atual Súmula 61 deste TRT; quanto ao percentual a título de honorários, é de 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme usualmente praticado na Justiça do Trabalho e na linha da Súmula nº 37 deste Tribunal.

III - RECURSO DO RECLAMADO (matéria remanescente)

1. MULTA DO ART. 477 DA CLT

Entende o demandado que o pagamento das verbas rescisórias devidas ocorreu dentro do prazo previsto na legislação consolidada, descabendo, portanto, a incidência da multa correspondente.

Não procede a inconformidade, nos exatos termos da sentença e em face do que já foi decidido na análise do apelo da parte contrária:

"O documento relativo ao id. 14d1dda comprova que o reclamante foi notificado sobre o rompimento do contrato em 13/02/2015, constando, no comunicado, o indicativo de que em 17/02/2015 teria concedida a aposentadoria compulsória. Observe-se, ainda, que o documento foi elaborado pelo empregador em 16/01/2015, motivo pelo qual este tinha plena ciência da data de término do contrato. Portanto, entendo que as verbas rescisórias deveriam ter sido pagas ao reclamante no prazo de um dia após o término do contrato, a saber, em 18/02/2015, aplicando-se, ao caso, a alínea "a" do §6º do art. 477 da CLT. Contudo, consta no TRCT o indicativo de pagamento das verbas em 24/02/2015 (id. cca465f), do que se infere não ter o empregador observado o prazo legal. Portanto, condeno a reclamada ao pagamento da multa prevista no §8o do art. 477 da CLT, no valor de um salário-base do reclamante, vigente ao tempo do término do contrato."

2. FGTS

Conforme as razões recursais, teria sido demonstrado o recolhimento mensal dos depósitos do FGTS de janeiro de 2010 a janeirode 2015, nas fichas financeiras anexadas com a contestação, exceção feita apenas ao período em que o reclamante esteve em licença, de acordo com a norma previdenciária.

Nada há, porém, a alterar na decisão originária - a seguir reproduzida -, de vez que são devidos depósitos decorrentes das parcelas remuneratórias deferidas, além de que foi autorizada a dedução dos valores já recolhidos, não resultando daí qualquer prejuízo para o empregador:

"A reclamada não comprovou a regularidade dos depósitos realizados no curso da contratualidade, não tendo se desincumbido do encargo de comprovar a existência de fato extintivo do pretenso direito, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC. Nesse sentido, o entendimento consolidado na Súmula nº 461 do TST.

Nesse sentido, com fundamento no artigo 15 da Lei nº 8.036/90, defiro ao reclamante o FGTS incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória pagas no curso da contratualidade (observada a prescrição trintenária pronunciada), bem como sobre as de igual natureza deferidas na presente decisão. Os valores deverão ser depositados na conta-vinculada e, posteriormente, liberados mediante alvará, na forma dos artigos 20 e 26, parágrafo único, da referida lei.

Autorizo a dedução dos valores regularmente depositados na conta vinculada do reclamante no curso do contrato, conforme se apurar em liquidação de sentença, evitando-se o enriquecimento sem causa."

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Relatora.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

Acompanho o voto da Exma. Desa. Relatora, em consonância de seus fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO