Acórdão: 0020273-64.2015.5.04.0801 (ROT)
Redator: ROSANE SERAFINI CASA NOVA
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 28/04/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020273-64.2015.5.04.0801 (RO)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE URUGUAIANA, LUIZ FELIPE PEREIRA DAVILA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE URUGUAIANA, LUIZ FELIPE PEREIRA DAVILA
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECUSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO RECLAMADO (Análise conjunta)

PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Hipótese em que as promoções por antiguidade encontram guarida na Lei Municipal nº 2.188/91, com exigência de dois requisitos objetivos, apenas: o decurso do tempo e a proporção das promoções, sendo ato vinculado e não discricionário. Quanto às promoções por merecimento, aplica-se, por analogia, o conteúdo da Súmula 70 deste Regional, de forma que a sua concessão depende de critério discricionário do empregador, que procederá à avaliação subjetiva do empregado, e de acordo com os critérios regulamentares fixados para tanto, concluirá ter ele preenchido ou não os requisitos necessários para a obtenção desse tipo de promoção, não cabendo, portanto, o seu deferimento na esfera judicial. Sentença que se mantém.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE LUIZ FELIPE PEREIRA DAVILA. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO MUNICÍPIO DE URUGUAIANA.

Intime-se.

Porto Alegre, 27 de abril de 2016 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida na origem recorrem as partes pela via ordinária.

O reclamante busca a sua reforma a fim de ver deferida a promoção por merecimento relativa ao biênio 2011/2013, bem como as diferenças salariais daí resultantes. Pretende, ainda, a majoração do percentual dos honorários assistenciais de 10%, como fixado na sentença, para 15%.

O reclamado, a sua vez, insurge-se contra o deferimento da promoção por antiguidade relativa ao biênio 2013/2015 e das diferenças salariais daí decorrentes.

Com contrarrazões do reclamado sobem os autos ao Tribunal, sendo distribuídos a esta Relatora.

O Ministério Público do Trabalho, em seu parecer (Id 5c9123d ), opina pela manutenção da sentença de origem.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO RECLAMADO (Análise conjunta)

1. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO.

Insurgem-se as partes contra a decisão que, julgando parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenou o reclamado a proceder a promoção por antiguidade, quanto ao biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), ao grau superior imediato (letra "E") e a pagar as diferenças salariais decorrentes, com repercussões em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS e triênios, além de diferenças de gratificação por produtividade individual (GPI), incorporada ao salário do reclamante, com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS.

O reclamante pretende a reforma do julgado, a fim de ver deferido o pedido de concessão da promoção por merecimento relativa ao biênio 2011/2013, com o pagamento das diferenças salariais daí resultantes. Afirma que em acordo coletivo realizado nos autos do processo nº 0000871-33.2011.5.04.0802, o Município reconheceu o direito do recorrente à promoção de 2011, comprometendo-se a realizar a referida promoção de todo o quadro de empregados, o que não cumpriu. Assevera que tendo o recorrido obrigação legal de proceder bienalmente promoção por merecimento dos servidores, por meio de avaliação anual, incumbia a ele a comprovação de que houve servidores com avaliação melhor/maior do que a da parte reclamante, ou, ao menos, a realização de avaliação, do qual não se desincumbiu. Entende que assim não procedendo, há que se considerar implementadas as condições necessárias à concessão do benefício pleiteado, à luz do artigo 129 do novo Código Civil. Cita jurisprudência nesse sentido.

O reclamado, a sua vez, insurge-se contra o deferimento da promoção por antiguidade relativa ao biênio 2013/2015 e das diferenças salariais daí decorrentes. Afirma que não obstante se trate de promoção por antiguidade, o administrador está sujeito à observância do critério legal estabelecido no artigo 21 da Lei nº 2.188/91, porquanto não são todos os servidores que fazem jus à referida promoção, mas somente aqueles que estiverem dentro dos percentuais de promovíeis de grau a grau (letra a letra). Invoca decisões nesse sentido. Assevera que a manutenção da sentença importa em violação ao artigo 5º, II e artigo 37, caput, ambos da Constituição Federal. Destaca que a única promoção que se dá de forma automática é aquela prevista no artigo 22 da mencionada lei.

Ao exame.

A Lei Municipal nº 2.188/91, que dispõe sobre o tema ora discutido, prevê que:

"[...]

Art. 18 - As promoções serão realizadas bienalmente sempre no primeiro semestre dos anos ímpares e a contar de 1991.

Art. 19 - As promoções serão realizadas considerando-se num biênio o critério merecimento e no outro o critério antiguidade.

[...]

Art. 21- As promoções tanto pelo critério merecimento quanto pelo critério antiguidade deverão ocorrer nas seguintes proporções:

[...]

Art. 22 - O servidor municipal ao completar 10 anos de ininterrupto serviço público municipal no mesmo grau será promovido automaticamente para o grau imediatamente superior".

Verifica-se, como bem referido na origem, e diversamente do que pretende fazer valer o reclamado em razões recursais, que a promoção por antiguidade se perfectibiliza unicamente com o decurso do tempo e a proporcionalidade, não tendo o município qualquer discricionariedade no tocante à sua concessão ou não.

Não tendo, pois, o reclamado produzido prova, na forma como lhe competia, que o reclamante foi excluído da proporcionalidade de que trata o artigo 21, presume-se por implementado o direito à promoção por antiguidade pretendida, fazendo jus, por decorrência, às diferenças salariais daí decorrentes na forma como deferida em sentença.

No que diz respeito à promoção por merecimento, esta Relatora revê entendimento anterior, diante da Súmula 70 deste Tribunal Regional, recentemente editada, a qual se aplica por analogia, e que assim dispõe:

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PROMOÇÕES POR MÉRITO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO EM JUÍZO.

As promoções por merecimento da Caixa Econômica Federal, conforme o disposto na OC DIRHU 009/88, não têm a idêntica forma de implementação das promoções por antiguidade, pelo decurso do tempo, sendo dependentes de prévia avaliação da chefia do trabalhador.

Tem-se, portanto, que a concessão das promoções por merecimento dependem de critério discricionário da empregadora, que procederá à avaliação subjetiva do empregado, e de acordo com os critérios regulamentares fixados para tanto, concluirá ter ele preenchido ou não os requisitos necessários para a obtenção desse tipo de promoção, não cabendo, portanto, o seu deferimento na esfera judicial.

Nesse sentido vale citar decisões deste Tribunal Regional:

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO.

As promoções por merecimento decorrem do poder discricionário do empregador, as quais constituem progressões funcionais que não podem ser concedidas judicialmente. Recurso do autor a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000597-33.2015.5.04.0801 RO, em 18/02/2016, Desembargadora Karina Saraiva Cunha - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi)

Município de Uruguaiana. Promoções por merecimento. As promoções por merecimento estão sujeitas à prévia avaliação de desempenho do empregado, não sendo possível reconhecer que o reclamante implementou tais condições, já que é incontroverso que não houve a necessária avaliação. Não é o caso de aplicar o que dispõe o artigo 129 do CCB, pois não se trata de direito puramente potestativo. A sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada à promoção por antiguidade. Além do que, o reclamado está adstrito às regras que regem a Administração Pública, entre elas a prerrogativa de fixar a conveniência e a oportunidade de proceder às promoções por mérito. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0001190-96.2014.5.04.0801 RO, em 18/06/2015, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. As promoções por merecimento não são automáticas, dependendo de avaliação do empregado, nos termos do artigo 20 da Lei Municipal nº 2.188/91, cujos critérios estão inseridos no poder discricionário do empregador. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000906-85.2014.5.04.0802 RO, em 09/04/2015, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Desembargador João Paulo Lucena)

Mantém-se a sentença.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE - Matéria remanescente.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O reclamante pretende a reforma da sentença que fixa em 10% o percentual dos honorários assistenciais, requerendo seja acrescido para 15%.

Afirma que sua condição econômica deve ser considerada à luz do art. 1º da Lei 7.115/83, uma vez que declara insuficiência financeira nos autos, além do que está assistido por procurador credenciado pelo sindicato. Afirma que a sentença arbitrou em 10% do valor bruto da condenação com base na alínea "c" do § 3º e no § 4º do artigo 20 do CPC/73, o que, em tese, autorizaria reconhecer o percentual de 20%. Aponta que nesta Justiça é adotado o percentual de 15%, o que requer. Colaciona jurisprudência.

À análise.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5.º, inciso LXXIV o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita e integral àqueles que demonstrarem insuficiência de recursos Assim, não tendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos no diploma legal em comento, e considerando que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária, não pode a Lei n.º 5.584/70 ser interpretada como restrição ao direito estabelecido na Lei n.º 1.060/50.

Neste Regional tal entendimento restou pacificado com a edição da Súmula 61, in verbis:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

No caso dos autos, a par de a sentença mencionar a existência de declaração de pobreza e credencial sindical nos autos, circunstância que também é afirmada nas razões recursais, tais documentos não foram juntados ao processo. A hipossuficiência do autor também não é afirmada por seu procurador na petição inicial, respectivo aditamento ou nas razões recursais, não havendo sequer pedido de pagamento de honorários assistenciais.

Sendo assim, considerando que a condição de miserabilidade pretendida pelo reclamante não pode ser reconhecida de ofício, uma vez que sua renda é superior a dois salários mínimos, pois em setembro de 2015 recebia R$ 6.355,40 (Id d7d91e5, p. 1), tem-se pela impossibilidade de majorar o percentual dos honorários fixados na sentença, pois à luz do entendimento vertido na Súmula 61 deste Regional sequer faria jus a tal verba, que não é devida nesta Justiça Especializada pela simples sucumbência.

Sentença mantida.

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES