Acórdão: 0020189-60.2015.5.04.0802 (ROT)
Redator: CLEUSA REGINA HALFEN
Órgão julgador: 10ª Turma
Data: 06/09/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020189-60.2015.5.04.0802 (RO)
RECORRENTE: JORGE ANTONIO ARNOLD TEIXEIRA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE URUGUAIANA
RELATOR: CLEUSA REGINA HALFEN

EMENTA

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE. A concessão de promoções por merecimento prescinde de prévia avaliação do servidor. O Poder Judiciário não pode substituir ao empregador nessa avaliação de natureza subjetiva. Não cabe, portanto, o deferimento de diferenças salariais decorrentes da promoção por merecimento. Todavia, são devidas as promoções por antiguidade não concedidas, pois os critérios expressos na Lei Municipal nº 2.188/1991, são o decurso do lapso temporal e a observância da proporcionalidade, ou seja, trata-se de ato administrativo vinculado e não discricionário.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E , também por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO, MUNICÍPIO DE URUGUAIANA.

Intime-se.

Porto Alegre, 1º de setembro de 2016 (quinta-feira).

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários (Id e79c513 do reclamante e Id 3811d67 da reclamada), inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, proferida pelo Juiz do Trabalho Marcos Rafael Pereira Piscino (Id feaf9e7). O reclamante pretende a reforma da decisão para que seja deferida a promoção compulsória no período aquisitivo de 2011/2013, com diferenças salariais a contar de julho de 2013, com reflexos sobre horas extras, triênios, adicional de tempo de serviço, FGTS, férias com 1/3 e gratificação natalina, em parcelas vencidas e vincendas, nos termos dos arts. 18, 19 e 24, todos da Lei Municipal n° 2.188/1991. Por sua vez, a reclamada busca a reforma da decisão de procedência relativamente à promoção por antiguidade do biênio 2013/2015 e seus reflexos, além de honorários assistenciais. O Ministério Público do Trabalho apresenta parecer, no Id f759fce, opinando pelo não provimento do recurso ordinário interposto pelo reclamante, e pelo provimento do recurso ordinário interposto pelo reclamado, para absolvê-lo integralmente da condenação imposta na sentença recorrida.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - PRELIMINARMENTE

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O recurso ordinário do reclamante é tempestivo (Ids 0ac8266 e e79c513) e a representação, regular (Id 6b47b62), estando ele litigando ao abrigo da gratuidade da Justiça. Por seu turno, o recurso ordinário do reclamado também é tempestivo (Ids f4ca84b e 3811d67) e a representação, regular (nos termos da Súmula nº 436, do TST), estando o Município isento do pagamento de custas, nos termos do art. 790-A, I, da CLT. Não são noticiados fatos impeditivos do direito de recorrer. Portanto, encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo.Quanto às contrarrazões, são igualmente tempestivas (Ids 2b8d481 e 69ad2ed) e contam com regular representação nos autos (Súmula nº 436, do TST e Id 6b47b62).

II - MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, JORGE ANTONIO ARNOLD TEIXEIRA

1.1. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO

O reclamante não se conforma com o indeferimento da pretensão de promoção por merecimento em relação ao biênio 2011/2013. Argumenta que é incontroverso que o reclamado criou óbice ao direito de promoção ao não fazer a avaliação prevista na Lei Municipal nº 2.188/1991. Salienta que é ônus do reclamado provar o fato impeditivo do direito pleiteado, de modo que devem ser consideradas implementadas as condições para a concessão do benefício, à luz do art. 129, do CC. Destaca que, consoante o art. 18 da Lei Municipal nº 2.188/1991, as promoções deveriam ocorrer sempre no primeiro semestre dos anos ímpares, desde 1991. Acrescenta que a inércia na avaliação contraria o art. 20 da mesma Lei. Invoca o art. 37 da Constituição Federal, buscando a condenação do reclamado a proceder à promoção compulsória no período aquisitivo de 2011/2013, com o pagamento das diferenças salariais decorrentes, acrescidas dos devidos reflexos sobre horas extras, triênios, adicional de tempo de serviço, FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, nos termos dos arts. 18, 19 e 24, todos da Lei Municipal nº 2.188/1991. À análise.

O Magistrado da origem indefere a pretensão do reclamante, nesse ponto, sob os seguintes argumentos, in verbis:

[...]

No que tange à promoção por merecimento, referente ao biênio 2011/2013, observo que o artigo 20 da Lei Municipal 2.188/91 exige avaliação de desempenho no aspecto. Por conseguinte, as promoções por merecimento não se tratam de direito subjetivo do(a) reclamante, mas, sim, de poder discricionário da Administração Pública, a depender do seu juízo de conveniência e de oportunidade, realizado através de avaliações periódicas, não podendo o Judiciário substituí-la na avaliação. Logo, tal pedido é improcedente.

A Lei Municipal nº 2.188/1991, ao tratar do assunto, destaca que:

Art. 15 - A promoção horizontal será realizada mediante a passagem do servidor de um determinado grau para o imediatamente posterior.

Art. 16 - Cada categoria funcional terá seis graus, designados pelas letras A, B, C, D, E e F, sendo esta última a final de carreira horizontal.

Art. 17 - Cada emprego público se situa dentro da categoria funcional, inicialmente no grau "A", e a ele retorna quando vago.

Art. 18 - As promoções serão realizadas bienalmente, sempre, no primeiro semestre dos anos ímpares e a contar de 1991.

Art. 19 -As promoções serão realizadas considerando-se num biênio o critério merecimento e no outro o critério Antiguidade.

Art. 20 - A avaliação por merecimento deverá ocorrer anualmente com base em critérios padronizados para todos os servidores municipais e os resultados deverão ser registrados em fichas individuais para serem considerados nas promoções por merecimento.

Parágrafo Único -Para a promoção por merecimento deverá se considerar, a contar do segundo biênio, a média da pontuação obtida nas avaliações dos três últimos anos.

Art. 21 - As promoções tanto pelo critério merecimento quanto pelo critério antiguidade deverão ocorrer nas seguintes proporções:

A para B 20%

B para C 30%

C para D 40%

D para E 50%

E para F 60%

Parágrafo Único: Sempre que o critério for merecimento as promoções em cada grau deverão ser proporcionalmente distribuídas de acordo com o número de empregos existentes no grau em cada Secretaria, Assessoria e Gabinetes.

Art. 22 - O servidor municipal ao completar 10 anos de ininterrupto serviço público municipal no mesmo grau será promovido automaticamente para o grau imediatamente superior.

As avaliações dos servidores constituem requisito para a ascensão por mérito. Havendo avaliação, há mera expectativa de direito, ou seja, não há garantia de que, após avaliado o servidos, sua progressão na carreira será devida. Entretanto, não tendo sido feita a avaliação, como resta incontroverso no caso vertente, não é possível se conclui se houve a implementação das condições por parte do reclamante. Estando o Município sujeito às regras que regem a Administração Pública, as promoções por merecimento decorrem da prerrogativa discricionária de fixar a conveniência e a oportunidade da ascensão. Assim, não se aplica, ao caso dos autos, a norma do art. 129 do CC, não se tratando, pois, de direito potestativo, cuja aferição é feita por meio de critérios subjetivos.

A Lei Municipal nº 2.188/1991, nos termos do art. 20, assegura o direito do trabalhador de ser avaliado, e não o direito de ele ser promovido por merecimento. Sendo assim, a inação do reclamado cria obstáculo para que a promoção se efetive. Entretanto, a promoção em questão pressupõe não só a avaliação do servidor, mas também estar ele entre os melhores classificados do seu cargo, não sendo possível presumir a sua classificação. O que se verifica é a perda de uma chance, não a perda do direito à promoção. Nesse sentido, são os recentes precedentes deste Tribunal Regional, cuja ementas se transcrevem a seguir:

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO.

As promoções por merecimento decorrem do poder discricionário do empregador, as quais constituem progressões funcionais que não podem ser concedidas judicialmente. Recurso do autor a que se nega provimento (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000597-33.2015.5.04.0801 RO, em 18/02/2016, Desembargadora Karina Saraiva Cunha - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Berenice Messias Corrêa, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi)

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE. Devidas as promoções por antiguidade não concedidas. A concessão de promoções por merecimento prescinde de prévia avaliação do servidor. Entendimento prevalente na Turma, vencido o Relator, no sentido de que a omissão do Município em proceder a avaliação não faz presumir o merecimento, sendo inviável, por decorrência, determinar, judicialmente, a promoção por merecimento do reclamante, sendo devidas apenas as promoções por antiguidade. (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000453-90.2014.5.04.0802 RO, em 26/03/2015, Desembargador João Batista de Matos Danda - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador George Achutti, Desembargador André Reverbel Fernandes)

Município de Uruguaiana. Promoções por merecimento. As promoções por merecimento estão sujeitas à prévia avaliação de desempenho do empregado, não sendo possível reconhecer que a parte autora implementou tais condições, já que é incontroverso que não houve a necessária avaliação. Não é o caso de aplicar o que dispõe o artigo 129 do CCB, pois não se trata de direito puramente potestativo. A sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada à promoção por antiguidade. Além do que, o Município está adstrito às regras que regem a Administração Pública, entre elas a prerrogativa de fixar a conveniência e a oportunidade de proceder às promoções por mérito. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0001381-44.2014.5.04.0801 RO, em 23/09/2015, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

Assim, entende-se que o Poder Judiciário não pode substituir o Município na avaliação de natureza subjetiva necessária à promoção por merecimento.

Nega-se provimento ao recurso do reclamante, no aspecto.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO, MUNICÍPIO DE URUGUAIANA

2.1. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE

Insurge-se o Município de Uruguaiana contra a condenação à promoção do reclamante, por antiguidade, no biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), para o grau superior imediato. Invoca a Lei Municipal n° 2.188/1991, salientando que o administrador está sujeito aos critérios estabelecidos no art. 21 do referido diploma legal, devendo ser promovidos apenas os servidores que estiverem dentro dos percentuais estabelecidos. Argumenta que a sentença viola os arts. 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal. Sustenta que o art. 15, da mesma Lei Municipal, repassa ao administrador o ato de promoção dos servidores, tendo em vista a discricionariedade da administração pública, uma vez que a promoção por antiguidade depende de aferição de quantos e quais servidores estão aptos para tanto. Assevera que a única promoção que ocorre de forma automática é a prevista no art. 22 da Lei Municipal em comento. Busca a reforma da sentença no ponto. Examina-se.

O Magistrado da origem condena a reclamada a proceder à promoção por antiguidade do reclamante, no biênio 2013/2015 (a partir de julho de 2015), para o grau superior imediato, sob os seguintes argumentos, in verbis (Id feaf9e7):

[...]

A controvérsia cinge-se à suposta conduta do reclamado em contrariedade à Municipal nº 2.188/91, que dispõe acerca da concessão de promoções por antiguidade e merecimento aos servidores do Município. Prefacialmente, enfrentando o fato impeditivo suscitado pelo reclamado, esclareço que a Teoria da Tripartição dos Poderes não impede a apreciação da presente lide pelo Judiciário, sobretudo porque o direito de ação é autônomo, podendo ser exercido independentemente da necessária correlação com o direito material invocado. Cabe ao Judiciário analisar a pretensão sob a ótica do ordenamento jurídico, e, caso não haja suporte à pretensão autoral, é caso de improcedência do pedido, não de extinção do processo sem resolução do mérito. Outrossim, convém sinalar que a separação de poderes não se presta a coibir o Judiciário de examinar os atos discricionários da Administração, porque mesmo esses estão sujeitos à legalidade estrita (v.g. S. 473/STF). Ressalte-se que a divisão de poderes é o alicerce da República Federativa do Brasil e, portanto, é princípio muito caro para ser invocado quando a lide trata, tão-somente, de descumprimento da lei pelo reclamado, em tese. Com efeito, o(a) reclamante pleiteou diferenças salariais pela concessão das promoções previstas na Lei Municipal 2.188/91, referente aos biênios de 2011/2013 e 2013/2015. Os artigos 18 e 19 da legislação invocada pelo(a) reclamante previam promoções bienais, em anos ímpares, considerando-se em um biênio o critério de merecimento e no outro, o de antiguidade. Os pedidos da inicial tratam de promoções tanto por merecimento quanto por antiguidade. No que tange à promoção por merecimento, referente ao biênio 2011/2013, observo que o artigo 20 da Lei Municipal 2.188/91 exige avaliação de desempenho no aspecto. Por conseguinte, as promoções por merecimento não se tratam de direito subjetivo do(a) reclamante, mas, sim, de poder discricionário da Administração Pública, a depender do seu juízo de conveniência e de oportunidade, realizado através de avaliações periódicas, não podendo o Judiciário substituí-la na avaliação. Logo, tal pedido é improcedente. Em relação às promoções por antiguidade, referente ao biênio 2013/2015, entretanto, a decisão é diversa. A Lei Municipal 2.188/91 não impôs qualquer condição para que o(a) empregado(a) seja promovido(a) que não o mero e simples decurso do tempo (requisito objetivo), e a observação da proporcionalidade estabelecida no seu art. 21. Aqui, não pode o reclamado invocar a seu favor a proporcionalidade estabelecida no artigo 21 da Lei 2.188/91 e tampouco a discricionariedade na concessão das promoções, porquanto se trata de ato administrativo vinculado, isto é, a atuação do empregador se restringe a uma única possibilidade de conduta diante do transcurso do prazo, inexistindo margem de escolha ou opções outras ao Município, que não conceder a promoção. Ademais, a Administração não comprova estar a parte autora fora da proporção dos servidores aptos à promoção, ônus processual que lhe incumbe, por se tratar de fato impeditivo do direito do autor (art. 333, II, CPC).

A Lei Municipal nº 2.188/1991 prevê a ocorrência de promoções a cada biênio, alternadamente, por critérios de antiguidade e merecimento, sempre em anos ímpares. Os critérios, expressos no art. 21 da Lei Municipal, para a ocorrência da promoção por antiguidade são o decurso do lapso temporal e a observância da proporcionalidade, ou seja, trata-se de ato administrativo vinculado à lei, e não como defendido pelo reclamado, ato discricionário.

Diferentemente do que sustenta o Município, não há, no referido diploma legal, previsão do critério de conveniência e oportunidade para as promoções em análise. O reclamante, como resta comprovado, por meio do documento do Id 2e616de, foi promovido à letra "C" em 2011. Entretanto, o reclamado não procedeu à promoção referente ao biênio 2013/2015. Com efeito, tendo transcorrido o biênio, é devida a promoção por antiguidade, não se desincumbindo o reclamado do ônus de provar que o reclamante não estava incluído na proporcionalidade de que trata o art. 21 da Lei Municipal 2.188/1991, fato impeditivo do seu direito. Entende-se, pois, que o reclamante faz jus à promoção reconhecida na sentença. Nesse sentido, são os seguintes julgados deste Regional, cuja ementas são reproduzidas abaixo:

MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE

. Devidas as promoções por antiguidade não concedidas. A concessão de promoções por merecimento prescinde de prévia avaliação do servidor. Entendimento prevalente na Turma, vencido o Relator, no sentido de que a omissão do Município em proceder a avaliação não faz presumir o merecimento, sendo inviável, por decorrência, determinar, judicialmente, a promoção por merecimento do reclamante, sendo devidas apenas as promoções por antiguidade (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0000453-90.2014.5.04.0802 RO, em 26/03/2015, Desembargador João Batista de Matos Danda - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador George Achutti, Desembargador André Reverbel Fernandes)

PROMOÇÕES HORIZONTAIS POR ANTIGUIDADE. LEI MUNICIPAL nº 2.188/91. A Lei Municipal nº 2.188/91 prevê a concessão de promoções de grau, a cada biênio, obedecendo aos critérios de merecimento e antiguidade, nos termos do arts. 18 e 19, sendo o ato administrativo que determina a promoção dos empregados púbicos vinculado e não discricionário, como alegado pelo município demandado. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000284-69.2015.5.04.0802 RO, em 08/10/2015, Desembargadora Lucia Ehrenbrink - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargador Luiz Alberto de Vargas)

Sendo assim, nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município .

2.2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de honorários assistenciais. Argumenta que, embora o reclamante esteja assistido pelo Sindicato da sua categoria, aufere remuneração superior a dois salários-mínimos, não tendo comprovado a ausência de condições de arcar com os ônus decorrentes do processo, em dissonância com o que preconiza a lei tanto para a concessão da AJG, quanto para o pagamento de honorários assistenciais. Ao exame.

O reclamado é condenado ao pagamento de honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor da condenação. O reclamante está representado nos autos por advogado credenciado pelo Sindicato de sua categoria profissional (Id 986cbb8) e apresenta declaração de insuficiência econômica (Id 5fa7fe7), contra a qual, o reclamado não produz qualquer prova. Aplica-se, ao caso concreto, a Súmula nº 61 deste Regional, verbis:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Portanto, nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamado, no particular.

3. PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais invocados pelas partes, para todos os efeitos legais, conforme o disposto na Súmula nº 297, I, do TST (Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito) e na OJ nº 118, da SDI-I, também do TST (Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este).

CLEUSA REGINA HALFEN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN (RELATORA)

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS