Acórdão: 0022282-61.2013.5.04.0221 (AP)
Redator: MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 01/04/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0022282-61.2013.5.04.0221 (RO)
RECORRENTE: JOSE ROLDAO PEREIRA LOPES
RECORRIDO: ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL LUTERANA DO BRASIL - AELBRA
RELATOR: MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

EMENTA

DANO MORAL. MORA SALARIAL. O não pagamento de salários, além de justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, traz implícita presunção de dano decorrente de tal conduta. Presumível que o reclamante teve dificuldades em honrar compromissos financeiros básicos de modo a exigir a reparação por dano moral. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE JOSÉ ROLDAO PEREIRA LOPES em relação ao item "Benefício da Justiça Gratuita. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE JOSÉ ROLDAO PEREIRA LOPES para acrescer à condenação a multa prevista no art. 477, §8º, da CLT; indenização por dano moral no valor de R$ 2.000,00, bem como honorários assistenciais no montante de 15% do valor bruto da condenação. Valor da causa acrescido em R$3.000,00, com custas proporcionais de R$ 60,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de março de 2016 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença proferida pelo Juiz Matheus Brandão Moraes (ID 7c48191), recorre o reclamante quanto ao depósito das verbas rescisórias; plus salarial; insalubridade; dano moral e honorários assistenciais.

Não há contrarrazões.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Ainda que deferido em sentença o benefício da justiça gratuita, requer o reclamante a aplicação do art. 790, §3º, da CLT, garantindo ao recorrente o acesso ao judiciário de forma integral e gratuita, como prevê o inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

O benefício requerido é exatamente o concedido à parte, motivo pelo qual não há interesse em recorrer.

Não conheço do recurso.

MÉRITO

1. DEPÓSITO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Sustenta o recorrente haver pedido expresso para que haja ordem mandamental de consignação das verbas rescisórias no prazo legal pela reclamada e, em não sendo pagas, seja ela condenada ao pagamento das multas previstas nos art. 467 e 477 da CLT, o que pretende ver atendido.

O art. 467 determina que:

Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

Contudo, a multa nele prevista não é aplicável ao caso em tela porque, neste processo, a rescisão do contrato de trabalho foi reconhecida judicialmente, de forma retroativa. À época em que realizada a primeira audiência não existiam parcelas rescisórias a pagar porque o contrato estava em vigor. Visto sob outro prisma, havia controvérsia acerca do reconhecimento, ou não, da rescisão indireta do contrato de trabalho, motivo pelo qual indevida a multa prevista no art. 467 da CLT.

O mesmo não ocorre com a multa prevista no art. 477. Ainda que necessário o pronunciamento judicial para a fixação da data e da motivação da ruptura contratual, incontroverso o fato de o reclamante não ter percebido as verbas rescisórias na forma e prazo preceituados pelo § 6º do artigo 477 da CLT. Assim, devido o pagamento da multa prevista no § 8º. Trata-se de aplicação analógica do entendimento consubstanciado na Súmula nº 58 deste Tribunal.

Destaco que a OJ nº 351 da SDI-I do TST, que afastava o pagamento da referida multa quando houvesse o reconhecimento judicial das verbas rescisórias, foi cancelada em 25-11-2009. Ademais, entendimentos recentes do TST sinalizam que o cancelamento teria resultado de nova orientação no sentido de que, não havendo culpa do trabalhador no atraso do pagamento das verbas rescisórias, cabível o pagamento da multa ora discutida.

Assim, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento da multa do artigo 477, §8º, da CLT.

2. PLUS SALARIAL

Entende o recorrente ter sido provada a realização de atividades que não faziam parte das tarefas atribuídas aos vigilantes. Destaca ter a prova oral comprovado a necessidade de atender telefonemas e levar e buscar equipamentos nas salas de aula, como retroprojetores e datashow, e terem sido tais tarefas acrescentadas às suas atribuições ao longo do contrato, motivo pelo qual entende devido o recebimento do plus salarial postulado.

O reclamante trabalhou para a reclamada como vigia de 16-05-2007 a 14-09-2013.

Em sentença o pedido foi indeferido nos seguintes termos:

A regra contida no artigo 444 da CLT consubstancia o princípio da autonomia privada no contrato de trabalho, inclusive quanto à fixação dos salários e tarefas, observados, por certo, os parâmetros mínimos estabelecidos na legislação de ordem pública.

Em seu depoimento, o autor afirmou que "trabalhou de 16.05.2007 a setembro de 2013", que "sempre teve as mesmas atividades na vigilância", que "também costumava atender telefonemas, diariamente, principalmente no horário da manhã e ao meio-dia", salientando que "fazia isso em razão da ausência de telefonista" e que "não recorda o período que não havia telefonista no período da manhã".

A representante da reclamada disse que "o reclamante sempre trabalhou como segurança durante todo o período", que "a atividade do reclamante era típica de segurança, fazendo rondas no estacionamento", ressaltando que "não presenciou o reclamante atendendo telefone no curso do dia" e que "o reclamante também ficava junto à cancela de estacionamento, embora não efetuasse a cobrança de valores".

Por sua vez, a testemunha convidada pelo autor, Sr. Marco Antonio, relatou que "as ligações poderiam ser atendidas pelo segurança", salientando que "isso ocorreu no período de recesso no intervalo da tarde e em caso de eventos", que "houve orientação da direção para que os seguranças tivessem essa atribuição", que "de forma eventual, o vigilante poderia efetuar cobrança de estacionamento, que isso acontecia uma vez por mês, somente em situações de falta de atendentes ou similares", que "não presenciou a atividade, apenas soube por relatos que lhe foram trazidos", confirmando "ter recebido orientação da direção para que os vigilantes atuassem no lugar do atendente na cancela". Referiu, ainda, que "os vigias, diariamente, levavam equipamentos para as salas de aula, como desligar datashow, retroprojetor e etc", que "no último ano, 2013, os vigilantes pararam de exercer o auxílio com audiovisual, já que passaram a trabalhar externamente" e que "antes disso, a partir de 2010, quando começou a trabalhar com o autor, as atividades eram as mesmas".

Com efeito, embora exista prova nos autos no sentido de que o reclamante, além de exercer a função de vigia, também poderia atender ligações e realizar a entrega de materiais nas salas de aula, conforme relatado pela testemunha Sr. Marco Antonio, entendo que não houve alteração objetiva no contrato de trabalho, não havendo lugar para a incidência do artigo 468 da CLT.

Note-se que as atividades desenvolvidas sempre foram as mesmas, sendo que o eventual desempenho de atividade de atendimento de telefone, bem como na cancela do estacionamento, não enseja o pagamento de plus salarial.

Ademais, é nítido que as referidas atividades citadas são compatíveis com a condição pessoal do reclamante, na forma do artigo 456, parágrafo único, da CLT, o que, por si só, já leva à rejeição da pretensão vertida.

Pedido rejeitado.

Não foi produzida prova acerca das atividades desempenhadas pelo reclamante até 2010. A única testemunha ouvida nos autos, convidada a depor pelo recorrente, informou que desde que começou a trabalhar com ele, em 2010, as atividades desempenhadas sempre foram as mesmas.

Inquestionável haver prova indicando que os vigias poderiam atender ao telefone, efetuar cobrança de estacionamento no lugar do atendente de cancela e auxiliar com o transporte dos equipamentos audiovisuais até as salas de aula. Destaco, contudo, ter a testemunha claramente se referido a serem tais tarefas atribuídas de maneira geral a todos os vigias e não especificamente ao reclamante.

Assim como o Julgador, entendo que o fato de o recorrente ter atendido ao telefone ou levado equipamentos até as salas de aula não implica recebimento de plus salarial porque atividades compatíveis com a sua condição. Não havendo regramento específico sobre as atividades a serem desempenhadas pelos vigias da reclamada, entendo aplicável ao caso o parágrafo único do art. 456 da CLT.

Nego provimento ao recurso.

3. INSALUBRIDADE

Em sentença foi indeferido o pedido de recebimento de adicional de insalubridade. Destaca o recorrente ter realizado rondas de forma habitual, motivo pelo qual ficava exposto tanto ao calor excessivo como à umidade, motivo pelo qual postula o recebimento do adicional. Afirma não ter recebido capa de chuva.

O reclamante trabalhou para a reclamada como vigia de 16-05-2007 a 14-09-2013. Declarou ao perito minuciosamente suas atividades, conforme laudo do ID 1662819 (páginas 3 e 4). Afirmou ter feito ronda por seis meses, inclusive em dias chuvosos, sem o recebimento de capa de chuva.

O perito concluiu pela existência de insalubridade em grau médio, em razão do Anexo 10 da NR 15, o qual faz referência "As atividades ou operações executadas em locais alagadas ou encharcadas, com a umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho".

O Julgador indeferiu o pedido ao argumento de a realização de rondas em dias de chuva não pode ser comparada com a condição prevista no Anexo 10 da NR-15.

Partilho do entendimento exposto em sentença. Evidente que, no caso em exame, não havia trabalho em local alagado e encharcado, com umidade excessiva, de forma habitual a amparar o deferimento do adicional postulado.

O reclamante trabalhou como vigia, controlando o acesso de pessoas e velando pelo patrimônio da reclamada. Por um curto período do contrato realizou rondas, as quais podem ter ocorrido em dias de chuva. Mesmo assim, a realização de rondas em dias de chuva não pode ser comparada às atividades realizadas em local alagado ou encharcado como previsto na norma, em que o trabalhador fica constantemente submetido à umidade excessiva.

Nego provimento ao recurso.

4. DANO MORAL

Foi indeferido o pedido de recebimento de indenização por dano moral em razão do atraso no pagamento dos salários. Recorre o reclamante ao argumento de ser o dano in re ipsa e uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos sociais fundamentais do empregado, considerando o caráter alimentar do salário. Destaca que o não recebimento dos salários gera angústia e incerteza frente à sua subsistência, bem como constrangimento decorrente da dificuldade ou impossibilidade de honrar com seus compromissos.

Registro que a reclamada, na defesa, não contestou o atraso no pagamento dos salários. Limitou-se a afirmar não ter o reclamante prova de suas alegações bem como não ter ocorrido dano moral. Por outro lado, juntou acordos entabulados com o Sindicato dos Trabalhadores em Administração Escolar no Rio Grande do Sul que comprovam a existência de ajuste sobre o parcelamento de salários e 13º salários (ID 1173112 e 1173119) como, por exemplo, do salário de dezembro de 2011, pago em duas parcelas, a primeira até o dia 05-01-2012 e a segunda até o dia 25-01-2012 ( ID 1173119, pág. 1). Dessarte, provado o atraso reiterado no pagamento das parcelas salariais.

Ademais, o caso da reclamada é público e notório, tendo sido notícia por um longo período na imprensa gaúcha, e é de conhecimento deste Relator em razão de processos anteriores.

O descumprimento, pela reclamada, da contraprestação salarial, vai além de mero transtorno.

Nos termos do inciso X do art. 5º da Constituição da República:

São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Já o inciso V assegura "o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

O Código Civil assim disciplina:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Entendo que o não pagamento dos salários ou mesmo o atraso reiterado no pagamento gera no empregado angústia e incerteza frente à sua necessidade básica de subsistência - não sendo demasia frisar o caráter alimentar da parcela inadimplida - e, ainda, constrangimento decorrente da dificuldade ou mesmo da impossibilidade de o trabalhador honrar seus compromissos financeiros.

O dano neste caso é presumido, dispensando prova a este respeito. Tenho, assim, que o inadimplemento reiterado de salários por culpa do empregador importa violação aos direitos personalíssimos do empregado, sendo devido o pagamento da indenização tendo em vista o sofrimento experimentado pelo trabalhador e, também, o caráter punitivo e educativo tendente a coibir a reiteração de práticas lesivas desta ordem.

Nesse sentido já decidiu a Turma:

ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Comprovado o atraso reiterado no pagamento de salários, e considerando ainda a natureza alimentar do salário, destinado a garantir a subsistência do trabalhador que despende seu tempo na prestação do labor, devida é a indenização por danos morais. Sentença reformada. Recurso provido. (TRT da 04ª Região, 1a. Turma, 0000167-09.2013.5.04.0201 RO, em 19/03/2014, Desembargadora Iris Lima de Moraes - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti)

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO SALARIAL. O atraso reiterado no pagamento de salários caracteriza ato de gravidade suficiente a ensejar o direito à reparação por dano moral. Sentença reformada. (TRT da 04ª Região, 1a. Turma, 0000390-84.2012.5.04.0204 RO, em 26/02/2014, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo)

Diante o exposto, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, que arbitro em R$ 2.000,00, valor que entendo razoável em face do dano, o caráter pedagógico da penalidade e a capacidade econômica do ofensor.

5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Foi indeferido em sentença o pedido de recebimento de honorários advocatícios ao argumento de não estar a parte assistida por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional. Recorre o reclamante ao argumento de não mais existir monopólio dos sindicados na assistência dos empregados nesta Justiça, motivo pelo qual requer a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários.

Embora o reclamante não esteja assistido por advogado credenciado, entendo que, concedido o benefício da justiça gratuita em face da declaração de hipossuficiência econômica apresentada no corpo da inicial, viável se afigura o deferimento dos honorários assistenciais. O posicionamento que adoto é de que isso basta para a garantia de acesso ao Poder Judiciário, não havendo necessidade, a despeito do previsto nas Súmulas nº 219 e 329 do TST, da assistência pelo sindicato representativo de sua categoria profissional. Vejo aplicável a Lei 1.060/50, Súmula 450 do STF e Súmula 61 deste Tribunal.

Dou provimento ao recurso para condenar a reclamada a pagar honorários assistenciais no montante de 15% do valor bruto da condenação.

MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO (RELATOR)

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI