Acórdão: 0020144-05.2014.5.04.0701 (ROT)
Redator: RICARDO CARVALHO FRAGA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 20/10/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020144-05.2014.5.04.0701 (RO)
RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SA
RECORRIDO: CARLOS GILBERTO VIEIRA
RELATOR: RICARDO CARVALHO FRAGA

EMENTA

GERENTE GERAL DE AGÊNCIA BANCÁRIA. HORAS EXTRAS. A jornada legal do Gerente, inclusive do Gerente Geral, como bancário exercente de cargo de confiança, é de oito horas, devendo ser consideradas extras as horas laboradas além deste limite, porquanto a regra especial prevista no art. 224, § 2º, da CLT afasta a aplicação da regra geral aposta no inc. II do art. 62 da CLT, que não se amolda à especificidade da atividade bancária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para remeter à fase de liquidação de sentença a definição dos critérios de incidência dos juros e da correção monetária.

Valor da condenação mantido, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 18 de outubro de 2016 (terça-feira).

RELATÓRIO

Ajuizada reclamatória trabalhista em face do contrato de trabalho apontado na petição inicial, no período de 01-08-1977 a 30-04-2014, foi proferida sentença, id. 6094dc2, integrada pela decisão de embargos de declaração, id. 73a85a3, julgando procedente em parte a ação.

Juntam-se documentos e produz-se prova oral.

Interpõe o reclamado recurso ordinário, id. 97e02e6, insurgindo-se com relação aos seguintes itens: prescrição total do cheque rancho e do vale alimentação, jornada de trabalho, horas extras, divisor aplicável, base de cálculo e reflexos, horas de sobreaviso, integração da ajuda aluguel (auxílio moradia), integração do abono de dedicação integral, diferenças de gratificações semestrais pela integração do ADI, integração do vale-refeição (ajuda alimentação) e vale alimentação (cheque rancho), diferenças de participação nos lucros e resultados, correção monetária, honorários advocatícios, aplicação do art. 475-J do CPC de 1973 (art. 523 do NCPC).

Apresentadas contrarrazões pelo reclamante, id. b5fdb04, vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRESCRIÇÃO TOTAL DO CHEQUE RANCHO E DO VALE ALIMENTAÇÃO.

Invoca o reclamado a prescrição total das parcelas relativas ao cheque rancho e ao vale alimentação.

O Juízo rejeitou a tese do réu, argumentando que, como o autor continuou a receber as aludidas parcelas até o desligamento, isto configuraria prescrição parcial, cuja lesão implicaria renovação mês a mês (id. 6094dc2 - p. 03).

Com efeito, não há falar em prescrição total, incidindo ao caso a hipótese vertida na Súmula nº 294 do TST, in verbis:

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Sentença mantida.

2. GERENTE GERAL DE AGÊNCIA BANCÁRIA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS.

Investe o reclamado contra a jornada de trabalho fixada na origem e a consequente condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Sobre as horas extras, assim constou da sentença (6094dc2 - pp. 05-07):

Ao se manifestar sobre a documentação, afirma o autor que não tinha liberdade de horário. Não obstante fosse liberado da assinatura das folhas individuais de presença, estava obrigado a cumprir jornada bem superior à jornada normal de 08 (oito) horas diárias, exigida e controlada por seu superior hierárquico que era o Superintendente Regional. A inexistência dos registros faz presumir-se como verdadeira a jornada alegada na petição inicial. Contrapõe-se à regra do Artigo 62, II da CLT, haja vista que por ser o reclamante bancário, está inserido na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT. A partir do ano de 2011, por diversas vezes verifica-se ter sido armado a central de segurança no horário da 22h e, desarmada em torno das 05h45min. Afirma que eram duas as pessoas que detinham a senha do dispositivo e que estas duas pessoas abriam e fechavam a agência em horários diversos. Afirma que os intervalos intrajornada, quando usufruídos, não passavam de meros 30 minutos diários. Na área comercial, o autor sempre esteve subordinado ao Superintendente Regional. Na área administrativa quem tem poderes para admitir, demitir, punir, transferir é a própria Unidade de Gestão de Pessoas ligada diretamente à Superintendência Regional e a Diretoria Executiva do reclamado Banco. O simples fato de possuir assinatura autorizada, assinar algumas fichas de avaliação de funcionários, possuir a chave da agência, possuir procuração para agir em nome do demandado não lhe retira o direito a perceber horas extras além da oitava diária. Pelas características e peculiaridades do cargo de Gerente de Agência no quadro de empregados do reclamado, afirma que nem de perto se assemelha àquele Gerente mencionado na Súmula nº 287 do TST. Requer as horas extras excedentes à oitava diária, assim como reflexos. Inexiste qualquer valor a ser compensado a título de horas extras como pretendido pelo reclamado com o recebimento pelo reclamante das parcelas salariais intituladas abono de dedicação integral (ADI) e comissão fixa. Na apuração do cálculo das horas extras, requer observância da Súmula nº 124 do Colendo TST, cujo adicional é de 50% e divisor 200, respectivamente. As normas coletivas vigentes preveem, em sua cláusula 8ª, que quando as horas extras forem "prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriado. Assim, por força da norma coletiva, o sábado é considerado como dia de repouso remunerado e não dia útil não trabalhado, razão de serem as horas extras calculadas pelo divisor 150.

(...).

A testemunha indicada pelo autor, Jair Bianchin, confirma o fato de o autor atuar como Gerente geral da agência em que trabalhava.

O autor possuía assinatura autorizada, procedia à avaliação de funcionários, possuir a chave da agência, possuía procuração para agir em nome do demandado (...). E subordinava-se, apenas, ao Superintendente, identificada como a Cúpula do Banco na estruturação local e regional.

Sendo assim, prevalece a versão de que ele era Gerente geral.

Todavia, assiste razão ao autor ao argumento de que essa função não exclui o direito a horas extras.

O trabalhador bancário tem sua jornada de trabalho fixada em lei como de 06 horas, trinta horas semanais, segundo dispõe o art. 224, caput, da CLT.

Como exceção a essa regra, o parágrafo segundo desse artigo, prevê a jornada de 08 horas para aqueles empregados que "exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo." (art. 224, § 2º, da CLT).

A regra especial prevista no Artigo 224, § 2º, da CLT, afasta aplicação do Artigo 62, II, da CLT, regra geral, que não se amolda à especificidade da atividade bancária, cujos Gerentes, inclusive o Gerente Geral está sujeito à jornada de 08h.

Por essa razão, deixo de aplicar a Súmula 287 do TST.

Conclusão, o autor, a despeito de atuar como Gerente geral de agência bancária à época, tem sua jornada de trabalho regulada pela norma especial, a teor do Artigo 224 da CLT.

Assim, o autor, enquanto Gerente Geral faz jus a horas extras porventura realizadas além da oitava hora diária, conforme será visto a seguir.

(...).

Acolho o pedido para deferir horas extras, com adicional de 50%, além de 08h diárias, observada a jornada de trabalho (...). Assim, prevalece a jornada de trabalho das 08h às 18h, com 01h de pausa. O divisor é aplicável é 200 (duzentos). Cabe repercussão sobre repouso semanal remunerado (sábados, domingos e feriados) e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos sobre férias + 1/3, décimos terceiros salários, as gratificações semestrais, repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), o Plano de Aposentadoria Incentivada (PAI), as parcelas rescisórias, conforme termo de rescisão anexo e FGTS.

Na decisão de embargos de declaração, o Magistrado esclareceu que (id. 73a85a3):

(...) a base de cálculos das horas extras é composta por todas as parcelas salariais pagas pelo empregador, nos termos da Súmula 264 do TST.

A tese trazida pelo reclamado, qual seja, da não sujeição às horas extras, não prospera. Mesmo que reconhecido o exercício de cargo de confiança para o reclamante, aplicam-se a ele as disposições previstas no § 2º do art. 224 da CLT.

O reclamante trabalhou para o reclamado de 01-08-1977 a 30-04-2014, na função de gerente geral de agência, em Santa Maria.

Observa-se que o reclamante, no exercício da função de gerente geral, desenvolvia atividades típicas e próprias de um gerente de agência bancária, com alguma autonomia negocial, evidentemente restrita, pois submetido ao crivo do Supervisor, embora dotada de fidúcia e remuneração diferenciadas. Configurado, no caso, o exercício de função de confiança, como tal compreendida aquela que exige, além da fidúcia, qualificação técnica diferenciada dos demais para a sua realização. Portanto, confirmando o decido na origem, entende-se que o reclamante mesmo atuando como Gerente Geral, pode ser enquadrado nas disposições do art. 224, § 2º, da CLT, em especial, na primeira parte, a saber: "(...) direção, gerência, fiscalização, chefia (...)". A alegada "mais alta hierarquia", não afasta o enquadramento do reclamante na citada norma e o direito às horas extras excedentes a 8ª diária.

Não cabe a aplicação da regra geral do art. 62, inc. II, da CLT, mais ainda no caso, na medida em que o reclamante não detinha os poderes necessários para enquadramento no referido artigo, tendo que se reportar, na tomada de decisões relevantes, ao Superintendente, cargo hierarquicamente superior. Alerta-se que a confiança exigida pelo artigo 62 da CLT se confunde com os poderes de gestão ínsitos ao empregador, o que não era o caso do autor, que não detinha autonomia plena. Corroborando tal entendimento, a prova produzida nos autos, a qual demonstra que a autonomia do cargo exercido pelo autor era mitigada. Aliás, o reclamado, ao arguir o enquadramento do autor na exceção do art. 62, inc. II, da CLT atraiu a si o ônus da prova, porquanto fato impeditivo do direito vindicado, do qual não se desincumbiu a contento.

Assim, o exercício de cargo de confiança deste empregado bancário não afasta o direito à percepção de horas extras. Isso também porque, repita-se, a ele são aplicadas as disposições do § 2º do art. 224 da CLT. De sinalar que esta norma também constitui regra de exceção, uma vez que o ordinário, para os bancários, corresponde à jornada de seis horas diárias.

Oportuno referir o entendimento consubstanciado no item IV da Súmula nº 102 do TST, in verbis:

SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

(...).

IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985).

[Grifos atuais].

Confirma tal entendimento, os seguintes acórdãos deste Relator, tendo no polo passivo o mesmo banco reclamado:

BANCÁRIO. GERENTE DE AGÊNCIA. A jornada legal do reclamante, como bancário exercente de cargo de confiança, é de oito horas, devendo ser consideradas extras as horas laboradas além desse limite. (TRT da 4ª Região, 3a. Turma, 0000566-22.2010.5.04.0402 RO, em 25/04/2012, Desembargador Ricardo Carvalho Fraga - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Carlos Alberto Robinson, Desembargador Luiz Alberto de Vargas).

EMENTA: BANCÁRIO. GERENTE DE AGÊNCIA. NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT. A jornada legal do reclamante, como bancário exercente de cargo de confiança, é de oito horas, devendo ser consideradas extras as horas laboradas além desse limite. (TRT da 4ª Região, 3a. Turma, 0021900-61.2009.5.04.0010 RO, em 27/10/2010, Desembargador Ricardo Carvalho Fraga - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, Desembargador Luiz Alberto de Vargas).

Menciona-se, também, recente acórdão deste Relator, no mesmo sentido, prolatado no processo nº 0020150-94.2014.5.04.0512 RO, publicado em 04-05-2016.

Diante da falta de juntada de controle de jornada pelo reclamado, restou descumprida a regra prevista no art.74, § 2º, da CLT. Em decorrência, sendo incontroverso que o banco reclamado possui mais de dez empregados, resta aplicável ao caso o disposto na Súmula nº 338, item I, do TST, a qual prevê:

SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Nesse passo, a ausência injustificada da juntada dos registros de horário do período contratual do reclamante faz presumir verossímil a jornada de trabalho declinada na petição inicial, limitada pelas demais provas produzidas nos autos, as quais favorecem a conclusão do Julgador monocrático. Aplicação do princípio de aptidão para a prova e do dever de documentação, inerente ao empregador. Considerando ainda os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, correta a jornada fixada na origem, a qual justifica a condenação ao pagamento de horas extras. Ademais, inexiste argumento específico convincente para afastar o horário de trabalho arbitrado. Outrossim, por serem as horas extras habituais, cabíveis as integrações e reflexos deferidos.

Quanto ao divisor de horas extras, acompanha-se a sentença que, considerando a sujeição à jornada de 8h e as normas coletivas da categoria bancária que estabelecem o sábado como dia de repouso, aplicou o divisor 200, em consonância com a Súmula nº 124 do TST.

Sentença mantida.

3. HORAS DE SOBREAVISO.

Não se conforma o banco reclamado com a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso.

O Julgador de origem deferiu horas de sobreaviso, nos seguintes termos (id. 6094dc2 - pp. 08/09):

A partir dos termos da defesa, fica evidente manutenção do sistema de sobreaviso, nada obstante supressão da rubrica paga até 2009, segundo autor.

São ponderáveis os argumentos do autor, pois, além de abastecimento dos caixas eletrônicos, há diversos incidentes (inclusive ação criminosa) que requerem a presença do Gerente geral para esse fim.

Disso resulta semidisponibilidade do autor, que fica tolhido em seu tempo livre, pois está sujeito a ser chamado a qualquer momento, seja para resolver problemas técnicos nos equipamentos, seja para reagir a eventual ação criminosa nos caixas eletrônicos.

Caracteriza-se o sistema de sobreaviso, por analogia do Artigo 244, § 2º, da CLT.

De notar que o auto cogita na peça inicial, ora sobreaviso, ora se refere a hora extras praticadas nessas circunstâncias.

Vale lembrar que o sobreaviso remunera o tempo cujo empregado, embora esteja em casa, realizando suas atividades pessoais, está sempre na iminência de interrompê-las a fim de dirigir-se ao Banco para resolver problemas nos caixas eletrônicos etc.

Pois bem, no momento em que o autor passa a atender determinada ocorrência, ele realiza horas extras, a serem pagas com adicional de 50%. O sobreaviso remunera, estritamente, o tempo à disposição, cujo chamado é potencial (pode ocorrer). Se ocorrer, passa a ser hora extra, portanto.

A propósito das horas extras realizadas nas circunstâncias de "plantões", o autor refere que recebia "sobreaviso" de acordo com as chamadas havidas e não em parcela fixa (depoimento, fl.1070), o que leva a crer que o autor recebesse o tempo efetivamente trabalhado nesses casos, mas não o tempo em que se sujeita a aguardar eventuais chamados.

Acolho o pedido para deferir horas de sobreaviso (Art.244, § 2º, da CLT), por 15 (quinze) dias por mês, incluindo dois finais de semana, em média, sendo que o sobreaviso é devido a partir das 18h até 22h, de segunda a sexta-feira, das 06h às 22h, aos sábados e domingos e feriados. Cabem reflexos sobre férias + 1/3, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, plano de aposentadoria incentivada, repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), prêmio aposentadoria e FGTS.

Entende-se que, para caracterizar o regime de sobreaviso, é necessária a prova de que o empregador restringiu a possibilidade do empregado de livre locomoção, impondo-lhe, ainda que de forma tácita, a obrigação de permanecer à disposição para as chamadas.

No caso dos autos, a prova produzida demonstra que efetivamente havia sistema de sobreaviso, haja vista os próprios termos da contestação, que admitem a existência de plantões.

Diante dos elementos existentes nos autos, é possível concluir que, neste sistema, o reclamante efetivamente tinha de permanecer à disposição do reclamado. Portanto, mesmo que eventual contato fosse realizado por meio de telefone celular, ou que pudesse ser acionado outro colega na impossibilidade de atendimento do chamado, inegável o contingenciamento na liberdade do empregado naqueles períodos em que estava de sobreaviso.

Sendo assim, resta demonstrada a limitação do horário destinado ao convívio familiar e descanso. O espírito da norma é justamente retribuir a privação parcial da liberdade do empregado no horário em que aguarda, em casa ou fora dela, o chamado do empregador.

Recorde-se sobre o tema a Súmula nº 428, item I, do TST, a qual dispõe:

SUM-428 SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT.

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Desse modo, é possível inferir que o uso de meios telemáticos ou informatizados, por si só, não importa na caracterização do sobreaviso. Por outro lado, quando demonstrada a restrição da liberdade do empregado, mesmo que em decorrência da utilização dos mencionados meios, resta caracterizado o regime de sobreaviso.

Demonstrado o labor em sobreaviso e não havendo prova do correto adimplemento da parcela, devida a condenação ao seu pagamento, conforme deferido na origem, atendendo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a jornada fixada.

Sentença mantida.

4. INTEGRAÇÃO DA AJUDA ALUGUEL (AUXÍLIO MORADIA).

Requer o banco reclamado a reforma da decisão de primeiro grau que deferiu a integração do auxílio moradia.

Com efeito, deferiu o Juízo de origem a integração à remuneração do auxílio moradia, argumentando (id. 6094dc2 - pp. 09/10):

Incontroverso que o Banco paga Auxílio moradia aos Gerentes por força de norma regulamentar, assumindo caráter de contraprestação para tornar mais atrativa assunção da função gerencial.

(...).

Na espécie dos autos, trata-se de contraprestação pelo trabalho realizado na condição de Gerente.

Nada consta que o auxílio moradia estivesse voltado ser instrumento de trabalho, mas sim vantagem conferida em retribuição ao trabalho. Em se tratando de parcela de moradia não indispensável à realização da atividade, assume feição nitidamente salarial. Por essa razão, não se aplica a Súmula 367 do TST, in verbis:

(...).

Acolho o pedido para deferir integração à remuneração do auxílio moradia para fins de repercussão em décimos terceiros salários, férias e seus abonos, gratificações semestrais, plano de aposentadoria incentivada, repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), horas extras, parcelas rescisórias (integrações do abono de dedicação integral (ADI), nas férias indenizadas e no abono assiduidade indenizado), conforme termo de rescisão anexo e FGTS.

Incontroverso que o reclamante recebia a parcela denominada auxílio moradia, sendo objeto de controvérsia a sua natureza jurídica.

A rubrica foi criada a partir de regramento interno do reclamado, nos seguintes termos:

Artigo 1º - O Programa de Residência para Gerentes de Agências passa a ser regido por este Regulamento.

Parágrafo único - O Programa de que trata este artigo consiste na locação de imóveis de propriedade do Banco, ou na locação de imóveis de terceiros, pelos empregados mencionados no artigo 2º e parágrafos.

Artigo 2º - O Programa é extensivo, tão somente, aos empregados que exercem as funções de Gerente-Geral, Gerente Adjunto, Gerente de Câmbio, Gerente de Conta e Gerente Operacional das Agências localizadas no interior do Estado do Rio Grande do Sul e as funções de Gerente-Geral, Gerente Adjunto, Gerente de Câmbio e Gerente de Negócios no Distrito Federal e em outros Estados, bem como aos Superintendentes Regionais.

Denota-se que o art. 458, caput, da CLT, dispõe que a habitação fornecida ao empregado de forma gratuita possui natureza salarial. Portanto, para afastar tal natureza, o empregador deve demonstrar nos autos o caráter indenizatório da parcela. O simples fato de constar como ajuda de custo no regulamento do reclamado não possui o condão de excluir a natureza de salário do auxílio moradia. Ademais, entende-se que o empregado recebia referido auxílio para o trabalho e não pelo trabalho, já que como gerente havia previsão regulamentar da percepção desse auxílio, fato admitido pelo próprio reclamado. a concessão do "auxílio moradia" decorreu da mera liberalidade do Banco demandado, contribuindo para tornar mais atraente o cargo, dando maior comodidade ao empregado e desonerando-o de eventuais despesas com habitação.

Sentença mantida.

5. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS PELA INTEGRAÇÃO DO ABONO DE DEDICAÇÃO INTEGRAL.

Insurge-se o banco reclamado contra a condenação ao pagamento de diferenças de gratificações semestrais pela integração do abono de dedicação integral.

Entendeu o Magistrado singular pela integração do abono de dedicação integral (ADI) à base de cálculo da gratificação semestral, consoantes os seguintes fundamentos (id. 6094dc2 - pp. 11):

A parcela ABONO DE DEDICAÇÃO INTEGRAL (ADI) é alcançada a àqueles que detêm cargos comissionados no Banco, conforme Resolução 3320.

Trata-se de uma comissão fixa atribuída aos cargos comissionados, que vêm como complementação àqueles, portanto.

A gratificação semestral, por sua vez, corresponde a uma remuneração mensal, na qual está inserta a parcela ADI, enquanto comissão fixa.

A parcela Abono de dedicação integral (ADI) assume feição de comissão fixa, pois tem natureza salarial, sendo paga com periodicidade mensal.

De notar que o Banco refere repercussão da parcela ADI sobre férias, FGTS, 13º salário. A questão remanescente é sobre a gratificação semestral e abono de dedicação integral.

Assim, o abono de dedicação integral (ADI) integra a base de cálculo da gratificação semestral, razão da procedência do pedido.

Concorda-se com os fundamentos da sentença, acrescentando-se, ainda, que se trata o ADI , instituído em 01-12-1988, por meio da Resolução nº 3.320/88, de uma contraprestação pecuniária pelo exercício do cargo de comissão dos empregados da reclamada, devendo ser entendido, assim, como parcela de natureza salarial. Tal, inclusive, já foi reconhecido pelo réu, consoante os termos do ofício DIR/SEGER/032/2007, assinado pelo Diretor do BANRISUL.

No caso, irrelevante o ADI não esteja expressamente definido ou nominado entre as parcelas integrantes da remuneração mensal fixa determinada no artigo 54 do Regulamento da reclamada, a saber:

Para os efeitos deste Regulamento a remuneração mensal fixa compreenderá:

a) o ordenado propriamente dito, fixado para o padrão em que estiver enquadrado o empregado;

b) o anuênio, quando previsto em acordos ou dissídios e na forma estabelecida pelos mesmos; e

c) comissão, atribuída ao cargo.

Portanto, o aludido Regulamento prevê que compõe a "Remuneração Mensal" a parcela "comissão, atribuída ao cargo". Assim, verifica-se que a parcela ADI possui nítida natureza salarial, pois é paga de forma fixa e mensal, devendo integrar a remuneração mensal para todos os efeitos, pois tem, em síntese, a finalidade de contraprestar o exercício de função gratificada.

Ademais, considerando os termos do próprio Regulamento acima citado, especificamente em seu art. 58, extrai-se que a gratificação semestral é paga sobre a remuneração mensal:

Aos empregados em atividade será abonada, nos meses de junho e dezembro de cada ano, uma gratificação semestral/normal equivalente à remuneração mensal (...).

Por conseguinte, consoante normas internas do banco, o valor da gratificação semestral deve equivaler à remuneração mensal. Desse modo, a parcela ADI deve necessariamente integrar o cálculo da gratificação semestral, tendo em vista a sua natureza salarial.

Acrescente-se a jurisprudência desta 3ª Turma, consoante os seguintes acórdãos:

Processo nº 0010317-98.2014.5.04.0141 RO, em 11/05/2016, Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargadora Maria Madalena Telesca;

Processo nº 0001040-96.2012.5.04.0733 RO, em 23/08/2016, Desembargadora Maria Madalena Telesca - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

Sentença mantida.

6. INTEGRAÇÃO DO VALE-REFEIÇÃO (AJUDA ALIMENTAÇÃO) E VALE ALIMENTAÇÃO (CHEQUE RANCHO).

Pretende o reclamado sua absolvição da condenação à integração das parcelas auxílio alimentação e cheque rancho à remuneração do autor.

O Juízo singular deferiu a integração das parcelas auxílio alimentação e cheque rancho à remuneração, sob os seguintes aspectos:

Assim como em reiterados feitos que tramitam neste Foro e trazem a lume essa questão, observo que, no tocante à origem das parcelas, a vantagem cheque-rancho foi instituída em 17.07.1990, por meio da Resolução nº 3.395-A, sem definir a natureza jurídica da parcela. As normativas abrangentes do período 1990/1991 passam a determinar a natureza indenizatória da rubrica.

O vale-refeição, por sua vez, foi instituído pelas normas coletivas (RVDC 351/90).

A adesão ao PAT ocorreu apenas em 1992.

Assim, constata-se que a previsão nas normativas das rubricas, conferindo-lhes caráter indenizatório e/ou a posterior adesão ao PAT (programa de alimentação do trabalhador), não alteram a natureza jurídica de rubricas instituídas anteriormente, em relação àqueles empregados que já a percebiam habitualmente, sob pena de afronta ao Artigo 468 da CLT.

Impõe-se trazer à baila a Orientação jurisprudencial nº 413 da SDI-1 do TST:

(...).

Assim, acolho o pedido de integração das parcelas auxílio alimentação e cheque-rancho à remuneração, para fins de gerar reflexos sobre férias com 1/3 da CF, gratificações semestrais, 13º salários, horas extras, plano de aposentadoria incentivada - PAI e FGTS.

Conforme referido na sentença, a parcela denominada "cheque rancho" foi instituída pelo reclamado, em julho de 1990, por meio da Resolução nº 3395-A. Referida norma, tratando de reajustes de parcelas salariais, instituiu o pagamento do "cheque rancho", consistente em um valor fixo mensal, a ser creditado em conta-corrente.

Já o vale refeição tem previsão nas normas coletivas da categoria, as quais expressam sua natureza indenizatória.

Todavia, não favorece a pretensão do reclamado sua inscrição no PAT, pois ocorrida apenas a partir do ano de 1992, tampouco as normas coletivas vigentes a partir de 01-09-1991 acerca da natureza indenizatória da parcela, porquanto posteriores à admissão do reclamante.

Desse modo, entende este Relator que, na origem, ambas as parcelas tiveram nítida natureza salarial, uma vez que não objetivavam indenizar ou ressarcir despesas já realizadas pelo empregado com alimentação. E como tal passaram a fazer parte do contrato de trabalho. Posterior alteração da natureza jurídica para indenizatória, mediante norma coletiva, mostra-se prejudicial aos empregados e, por isso, constitui-se em alteração lesiva do contrato de trabalho, na forma do art. 468 da CLT.

Nessa linha, o entendimento jurisprudencial consubstanciado na OJ nº 413 da SBDI-1 do TST, in verbis:

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

Sentença mantida.

7. DIFERENÇAS DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. BASE DE CÁLCULO.

Busca o reclamado a reforma da sentença quanto à base de cálculo da PLR e consequente deferimento de diferenças.

A pretensão do autor restou acolhida na origem, diante dos seguintes argumentos (id. 6094dc2 - p. 13):

A questão posta nos autos diz respeito à base de cálculo da PLR.

Em primeiro lugar, o limite máximo previsto na regra básica (CCT, fl.965) de R$ 9.087,49, pode ser majorado para 2,2 salários do empregado, no limite do valor de R$ 19.992,46, no caso de o valor total da regra básica (90% do salário base acrescido de verbas salariais fixas + valor fixo) inferior a 5% do lucro líquido do Banco.

Pois bem, não há elementos nos autos para deduzir que o montante pago aos bancários a título de PLR tenha atingido 5% do lucro líquido da Instituição financeira. Era ônus da reclamada demonstrá-lo.

Assim, não há como limitar o valor ao teto, nos termos das normativas.

À base de cálculo da PLR.

A base de cálculo da PLR são parcelas fixas de natureza salarial, nos termos das normativas (v.g. CCT 2013, fl.965).

Pois bem, as rubricas "Remuneração Variável "1", Remuneração Variável "2" têm presença habitual nos contracheques. São parcelas pagas em retribuição ao trabalho prestado, conforme critérios de produtividade. A natureza salarial é reiteradamente confirmada em ações movidas contra o Banco. De igual modo, em alguns anos, frequentam os contracheques, habitualmente, as parcelas denominadas "seguros" ("de vida", "prestamista", "auto"), a exemplo do ano de 2013, hipótese em as rubricas denominadas seguros (com diversas especificações) estão presentes em todos os meses.

Assim, acolho, em parte, o pedido para deferir inserção na base de cálculo de participação nos lucros e resultados (PLR) as parcelas Remuneração Variável "1", Remuneração Variável "2" e seguros ("de vida", "prestamista", "auto").

Compulsando-se os autos, extrai-se que a base de cálculo da participação nos lucros e resultados corresponde ao salário acrescido das parcelas fixas de natureza salarial, consoante se verifica nas normas coletivas, a exemplo da Cláusula 1ª da CCT sobre Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados dos Bancos (2009), com a seguinte redação :

Cláusula Primeira - Ao empregado admitido até 31.12.2009, em efetivo exercício em 31.12.2010, convenciona-se o pagamento pelo banco, até 01.03.2011, a título de "PLR", até 15% (quinze por cento) do lucro líquido do exercício de 2010, mediante a aplicação das regras estabelecidas nesta cláusula:

I - REGRA BÁSICA

Esta parcela corresponderá a 90% (noventa por cento) do salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial, reajustados em setembro/2010, mais o valor fixo de R$ 1.100,80 (um mil, cem reais e oitenta centavos), limitada ao valor individual de R$ 7.181,00 (sete mil cento e oitenta e um reais). O percentual, o valor fixo e o limite máximo convencionados na "REGRA BÁSICA" observarão, em face do exercício de 2010, como teto, o percentual de 13% (treze por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Se o valor total da "REGRA BÁSICA" da PLR for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2010, o valor individual deverá ser majorado até alcançar 2,2 (dois inteiros e dois décimos) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 15.798,20 (quinze mil, setecentos e noventa e oito reais e vinte centavos), ou até que o valor total da "REGRA BÁSICA" da PLR atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro.

Ao contrário do sustentado pelo réu, os valores pagos habitualmente a título de Remuneração Variável "1", Remuneração Variável "2" e seguros, se revestem de natureza salarial, integrando a remuneração do empregado, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT.

Portanto, sendo a PLR composta por verbas salariais fixas, deve, assim, ser integrada pelas parcelas Remuneração Variável "1", Remuneração Variável "2" e seguros, tais como deferido na origem.

Sentença mantida.

8. CORREÇÃO MONETÁRIA.

O banco reclamado busca a reforma da sentença quanto aos critérios da correção monetária pela utilização do IPCA-E. Pugna seja determinada a TR como índice de atualização monetária, conforme previsto na Lei nº 8.177/1991, sob pena de ofensa ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal.

Registrou, sobre o tema, o Julgador monocrático, o seguinte (id. 6094dc2 - p. 16):

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. "A finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional. Daí me parecer correto ajuizar que a correção monetária constitui verdadeiro direito subjetivo do credor, seja ele público, ou, então, privado (...)" (Min. Aires Brito, fl. 16 do voto na ADI nº 4357, STF).

A Taxa Referencial (TR) não pode ser utilizada como índice oficial de correção monetária, segundo estabeleceu o Supremo Tribunal Federal em reiterados julgamentos (ADI 493 DF-1992, REx nº 747.702 - 2013 e ADI 4357).

Com base nesses fundamentos, em controle difuso, declaro a inconstitucionalidade da expressão "equivalente à TRD" constante do caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, porque esse índice não permite a recomposição integral do crédito do empregado que sofreu lesões em seus direitos humanos trabalhistas, créditos de indiscutível natureza alimentar.

Portanto, modificando entendimento adotado por este magistrado, determino que os valores deferidos nesta sentença sejam atualizados monetariamente pelo IPCA-E, observados os critérios da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 01 da Seção Especializada em Execução do TRT da 4ª Região.

Sobre os valores corrigidos serão acrescidos juros moratórios de 1% ao mês, a partir da data do ajuizamento da ação.

Os juros e a correção monetária são devidos porquanto decorrem de lei.

Com relação a fixação dos critérios de aplicação, entende-se que devem ser definidos na fase de liquidação de sentença, momento processual oportuno, considerando-se a variabilidade da legislação sobre a matéria.

Nesses termos, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para remeter à fase de liquidação de sentença a definição dos critérios de incidência dos juros e da correção monetária.

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Reclama a demandada contra a condenação em honorários advocatícios.

Destacando que o autor é beneficiário da justiça gratuita, o Juízo de origem deferiu o pagamento de honorários assistenciais, fixados no percentual de 15% sobre o valor bruto atualizado da condenação (id. 6094dc2 - p. 18).

Na inicial, a parte reclamante postulou honorários advocatícios, apontando sua difícil situação econômica em declaração juntada aos autos.

Entende-se que são devidos os honorários ao procurador da parte autora, na base de 15% do montante da condenação, sendo cabível a aplicação da Lei nº 1.060/50, que regula, em geral, a assistência judiciária gratuita, ainda que sem a juntada da credencial sindical. Medite-se que outra interpretação desta mesma norma legal, com base na Lei nº 5.584/70, implicaria em sustentar o monopólio sindical da defesa judicial dos trabalhadores, o que seria ineficiente para muitos destes.

Recorde-se, ainda, que ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados, nos termos do art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual não se pode adotar o entendimento expresso em diversas manifestações jurisprudenciais do TST, inclusive na sua Súmula nº 219. Vale, ainda, salientar que a Instrução Normativa nº 27 do mesmo TST já admite o cabimento de honorários para as demais ações sobre relações de "trabalho". Ademais, em setembro de 2005, o Pleno do TRT-RS cancelou sua anterior Súmula nº 20, no sentido do descabimento dos honorários buscados. Ademais, recorde-se o art. 389 do Código Civil sobre a reparação integral.

Note-se que o art. 133 da Constituição Federal, apesar da sua relevância, não foi o exato embasamento legal desta atual decisão. De qualquer modo, é regra que não pode deixar de ser observada.

Hoje, nesta 4ª Região, nos julgamentos trazidos a esta 3ª Turma, percebe-se um número expressivo de trabalhadores, superior a metade, que vem a juízo sem a assistência de seu sindicato.

Neste quadro estadual, que se acredita possa ser superado, condicionar o reconhecimento ao direito de assistência judiciária à juntada de credencial sindical seria limitar tal beneficio a alguns poucos.

Mais ainda, nesta 4ª Região, é próximo a zero o número de processos ajuizados diretamente pela parte, por meio do jus postulandi.

Quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, estes devem ser calculados sobre o valor total da condenação, excluídas as custas processuais. Logo, referidos honorários devem ser calculados sobre o total devido à parte autora, antes dos cálculos das contribuições fiscais e parafiscais. O líquido deve ser interpretado como aquilo que é devido à parte. As contribuições previdenciárias e fiscais são devidas pela parte. Portanto, são retiradas do valor pago após o recebimento. Assim, não há como excluí-los para o cálculo dos honorários assistenciais.

Nesse sentido, a OJ nº 348 da SBDI-1 do TST e a Súmula nº 37 deste TRT.

Da mesma forma, a jurisprudência do TST, consubstanciada nos Acórdãos RR 1206/2001.0 - em que Relator o ministro João Oreste Dalazen - e RR - 29/2003-087-03-00, publicado no DJ - 05/11/2004, em que relator o Ministro Lelio Bentes Corrêa, cuja ementa abaixo se transcreve:

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. O artigo 11, § 1º, da Lei nº 1.060 dispõe que os honorários de advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença, ou seja, sobre o valor total do principal, sem qualquer dedução. Recurso de revista conhecido e provido.

Lembra-se, a propósito, o cancelamento da Súmula nº 20 deste Regional pela Resolução Administrativa nº 14/2005 (Publ. DOE-RS dias 30 de setembro, 03 e 04 de outubro de 2005).

Sentença mantida.

10. APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC DE 1973 (ART. 523 DO NCPC).

Pede a recorrente seja excluído o comando de aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC/1973, caso não cumprida a sentença, tendo em vista que a Consolidação das Leis Trabalhistas prevê os atos e fatos que devem ser realizados para a satisfação da execução, não havendo, portanto, falar em aplicação subsidiária do CPC. Entende inaplicável, na Justiça do Trabalho, este dispositivo legal.

No que respeita ao cumprimento da sentença, especificou o Juízo de origem que (id. 6094dc2 - p. 18):

A partir da ciência desta sentença devidamente liquidada, a reclamada terá o prazo de 15 dias para pagar a dívida, sob pena de multa de 10%, independentemente de intimação. A mencionada sanção pecuniária tem previsão no art. 475-J do CPC e constitui inovação trazida pela Lei nº 11.232/2005, que se adota diante do ancilosamento normativo da execução trabalhista. Compatível, por isso, esse dispositivo do CPC com o processo do trabalho e em harmonia com os preceitos constitucionais que estabelecem a imperativa celeridade em favor dos créditos de natureza alimentar, e a "razoável duração do processo" no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.

Entendia-se pela aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC/1973, uma vez que compatível com o Processo do Trabalho. Tanto mais, pela aplicação do correspondente art. 523 do NCPC, ipsis litteris:

Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

§ 1º. Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.

§ 2º. Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1o incidirão sobre o restante.

§ 3º. Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.

Nesse sentido, a OJ nº 13 deste Regional, ainda que relativa ao CPC de 1973, in verbis:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 13. MULTA DO ART.475-J DO CPC. A multa de que trata o art. 475-J do CPC é compatível com o processo do trabalho.

Sobre o tema, ainda, a recente edição da Súmula nº 75 deste TRT, também concernente ao ao CPC de 1973:

Súmula nº 75 - MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. A multa de que trata o artigo 475-J do CPC é compatível com o processo do trabalho, e a definição quanto à sua aplicação efetiva deve ocorrer na fase de cumprimento da sentença. (Resolução Administrativa nº 32/2015 Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 04 de setembro de 2015, considerada publicada dias 03, 04 e 08de setembro de 2015).

Por conseguinte, considerando-se a compatibilidade da multa do art. 475-J do CPC/1973, atual art. 523 do NCPC, com o Processo do Trabalho e a definição quanto à sua aplicação na fase de cumprimento da sentença, nada a reparar na decisão recorrida.

Provimento negado.

RICARDO CARVALHO FRAGA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA