Acórdão: 0020449-17.2013.5.04.0121 (AP)
Redator: JURACI GALVAO JUNIOR
Órgão julgador: Seção Especializada em Execução
Data: 03/11/2014

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
8ª Turma

PROCESSO nº 0020449-17.2013.5.04.0121 (RO)
RECORRENTE: REGINALDO GOULARTE DA SILVA
RECORRIDO: CONSTRUPEL OBRAS E INSTALACOES LTDA - ME
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Deve ser mantido o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade enquanto não editada lei ou norma coletiva estabelecendo parâmetro distinto, na esteira da Súmula Vinculante n. 4 do STF. Recurso do reclamante desprovido.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do reclamante.

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial (ID 7c41316), recorre ordinariamente o reclamante (ID 501b004).

Pugna pela reforma da decisão recorrida quanto aos seguintes itens: base de cálculo do adicional de insalubridade, FGTS com multa de 40%, devolução de descontos, vale-transporte e multa do art. 467 da CLT.

A reclamada apresenta contrarrazões de ID d8ef9f2.

FUNDAMENTAÇÃO

1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

O recorrente requer a reforma da sentença quanto à determinação de que seja tomado por base o salário mínimo para o pagamento do adicional de insalubridade.

À análise.

Nos termos do inciso XXIII do art. 7º da CF, o adicional de insalubridade tem natureza salarial; todavia, a Constituição Federal não define sua base de cálculo.

Anteriormente, a Súmula de Jurisprudência nº 228 do TST dispunha que a base de cálculo do adicional em análise era o salário mínimo, nos termos do art. 192 da CLT, salvo a existência de salário profissional disposto por lei ou convencionado entre as categorias econômica e profissional, quando então sobre esse seria calculado, nos termos da Súmula nº 17 do TST.

Ocorre que, nos termos da Resolução nº 148, de 26-06-08, a Súmula nº 17 do TST foi revogada, sendo conferida nova redação à Súmula 228 do TST: "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo".

Poder-se-ia pensar superada a questão; todavia, a aplicação da Súmula 228 do TST foi suspensa exatamente na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, conforme decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, em 15-07-08, na Reclamação nº 6266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI.

Diante de toda a controvérsia, e considerando que o TST vem mantendo o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mantenho a decisão de primeiro grau, ressaltando as decisões abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA Nº 228 DO TST. Diante da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e de decisões recentes daquela Corte sobre a matéria, é incabível a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, como também não cabe a utilização de piso salarial, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional, salvo expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado base de cálculo do adicional, e, reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, considerando que a Súmula Vinculante nº 4 do STF não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo, tem-se pela permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 119540-88.2008.5.12.0006 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/04/2010, 8ª Turma, Data de Publicação: 07/05/2010)

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 192 DA CLT. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-PROFISSIONAL, SALÁRIO-CONVENCIONAL E SALÁRIO-NORMATIVO. PREVALÊNCIA DO SALÁRIO-MÍNIMO. Na dicção da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva" (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). A recomendação da cancelada Súmula 17 do TST, quando autorizava a utilização do salário-profissional, do salário-normativo e do salário-convencional como bases de cálculo do adicional de insalubridade, partia de interpretação do art. 192 da CLT, identificando parcelas que equivalessem ao mínimo ali referido. A compreensão da Corte Suprema, no entanto, supera toda a jurisprudência doméstica, na medida em que preserva o salário-mínimo "stricto sensu" como base de cálculo, até que Lei ou norma coletiva definam parâmetros outros. Na ausência de tais instrumentos, independentemente da existência de salários profissional, normativo ou convencional, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário-mínimo. Recurso ordinário conhecido e provido. (RXOF e ROAR - 618800-35.2006.5.09.0909 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 04/05/2010, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 14/05/2010)

E, também da sétima turma, no Recurso de Revista nº TST-RR-32900-09.2008.5.15.0068, publicado no DJ em 07/05/2010, da lavra da Exma. Juíza convocada Relatora Maria Doralice Novaes:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Em que pese reconhecer a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT em face do art. 7º, IV, da CF, o STF não pronunciou sua nulidade, editando a Súmula Vinculante 4, que mantém o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, afastando, até que novo parâmetro seja fixado legal ou convencionalmente, qualquer outra base de cálculo (cfr. Reclamação 6.266/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08, e Reclamação 6.833/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08).

Nesse diapasão, inexistindo norma coletiva estabelecendo parâmetro distinto, não merece reforma a decisão de primeira instância que adotou o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Nego provimento.

2. DO FGTS COM MULTA DE 40%.

O reclamante sustenta que a ré não comprovou a correção do recolhimento dos depósitos do FGTS, de modo que reitera o pedido correspondente.

Analiso.

A Magistrada de origem indeferiu o pedido de pagamento das diferenças de depósitos de FGTS e multa de 40%, sob os seguintes fundamentos:

A reclamada junta nos IDs 845956, 845977, 845996 e 846182, respectivamente, os seguintes documentos: extrato da conta do FGTS, chave de identificação para saque do FGTS, Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e comprovante de pagamento da GRRF.

Impugna o reclamante tais documentos referindo que " a reclamada não carreou aos autos a totalidade das guias de depósito de FGTS da contratualidade, logo existindo diferenças em favor da reclamante no que tange a este particular" .

Entretanto, carreada pela ré a totalidade da documentação pertinente ao FGTS e não logrando o autor demonstrar quaisquer diferenças a seu favor, impõe-se a rejeição do pedido.

De fato, foi juntado o extrato da conta vinculada do reclamante, documento que demonstra o recolhimento dos depósitos em todos os meses do contrato de trabalho (IDs 845956). Além disso, a reclamada comprovou o recolhimento do FGTS correspondente à rescisão do contrato de trabalho, inclusive quanto à multa de 40% (IDs 845977, 845996 e 846182).

O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-I do TST impõe o entendimento de que é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS. No caso, a prova deve ser feita pela parte que possui mais fácil acesso ou, ainda, a que tem o dever de conservação dos documentos comprobatórios, o empregador. Dessa forma, a empregadora se desincumbiu da prova do correto recolhimento dos depósitos do FGTS na conta vinculada do autor durante o período de vigência do contrato de trabalho e quando da sua extinção.

A propósito, transcreve-se arestos jurisprudenciais do TST sobre o tema:

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DO FGTS. REGULARIDADE DO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS NA CONTA VINCULADA. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte, ao promover debates entre os seus Ministros com o intuito de adequar a sua jurisprudência em temas relevantes, na semana compreendida entre 16/05/2011 e 20/05/2001, com publicação dos resultados em 24/05/2001, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, cancelou a OJ 301/SBDI-1/TST (Resolução nº 175), impondo-se, assim, o entendimento de que é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido quanto ao tema.- (TST-RR-153200-79.2008.5.09.0322, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 30.9.2011)

RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. Segundo o princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador comprovar o regular pagamento do FGTS, uma vez que possui as guias comprobatórias dos recolhimentos. Desse entendimento resultou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-I desta Corte Superior Trabalhista, consoante Resolução nº 175/2011. Recurso de revista conhecido e não provido. (...) (TST-RR-139500-48.2007.5.09.0006, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 15.8.2011)

Assim, diante da existência de prova da totalidade do recolhimento dos depósitos do FGTS, o apelo não procede no item.

Provimento negado.

3. DA DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS.

O reclamante volta-se contra o indeferimento do pedido de devolução dos descontos realizados a título de adiantamento de férias. Invoca aplicação da Súmula 342 do TST. Aduz que, do exame dos recibos de pagamento, verifica-se que a reclamada efetuava tais descontos, motivo pelo qual, nos termos do art. 462 da CLT, os valores correspondentes devem ser devolvidos ao obreiro.

Examino.

Conforme recibo de pagamento de ID 846790, o reclamante gozou de férias coletivas no período de 22/12/2012 a 01/01/2013, percebendo a quantia de R$ 539,74, correspondente à remuneração das férias acrescidas de 1/3.

Por outro lado, o documento de ID 846876 demonstra que o autor recebeu adiantamento integral de férias, em relação ao período aquisitivo de 14/09/2012 a 13/09/2013, no valor de R$ 2.136,20, do qual foram descontados R$ 539,74 a título de adiantamento de férias.

Da análise dos elementos probatórios contidos no feito, verifica-se que o desconto efetuado pela reclamada decorre, realmente, de adiantamento de férias, conforme consta no recibo de férias juntado pela empregadora, não havendo falar em devolução de descontos indevidos, como quer o recorrente, ante a sua inexistência.

Ademais disso, conforme referido em sentença, "Considerando que o reclamante foi despedido em 18.06.2013, antes de completar o período aquisitivo das férias pagas na integralidade, e tendo, ainda, auferido, na ocasião, o pagamento de férias proporcionais, conforme demonstra o TRCT do ID n. 494192, não verifico, e tampouco o reclamante demonstra, diferenças a favor do reclamante decorrente do abatimento pela reclamada de valores relativos ao adiantamento de férias".

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.

4. DO VALE TRANSPORTE.

O reclamante requer o pagamento do vale-transporte durante todo o contrato de trabalho. Afirma que a reclamada não efetuava o fornecimento de vales-transporte, razão pela qual deverá ser condenada a efetuar o pagamento de forma indenizada.

Examino.

O autor, na exordial, alega que "durante o contrato laboral, a reclamada não forneceu vales-transportes ao reclamante, para seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa, devendo a empresa indenizar os valores correspondentes" (item 11). Diante disso, requer a condenação da reclamada ao "pagamento de forma indenizada dos valores correspondentes aos vales-transporte a razão quatro passagens diárias" (letra "h" do rol de pedidos).

A ré, em contestação, argumenta que "o Reclamante deslocava-se residência-trabalho-residência, diariamente, com o Mestre de Obras da empresa Reclamada, Sr. Delvair da Silva, em veículo da empresa abastecido pela mesma. Comprova a utilização do veículo e a desnecessidade de uso de transporte coletivo. Ademais, pelo principio da eventualidade, não faz jus a nenhuma passagem diária que dirá a quatro, visto que a empresa Reclamada fornecia alimentação em refeitório próprio e não se deslocava no intervalo de almoço para fazer sua refeição".

Conforme consta da ata de audiência de instrução (ID 2440628), o reclamante foi declarado confesso quanto à matéria fática, por não ter comparecido à audiência para prestar depoimento pessoal, embora devidamente intimado para tanto (art. 343 do CPC e Súmula 74 do TST).

Assim, considerando a confissão ficta aplicada ao reclamante quanto à matéria de fato, impõe-se, conforme decidido em sentença, a adoção da versão fática alegada pela reclamada em defesa, nada sendo devido, portanto, a título de vale-transporte ou indenização correspondente.

Nego provimento.

5. DO ARTIGO 467 DA CLT.

O reclamante alega que faz jus ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, pois não foram pagas as verbas rescisórias.

A sentença indeferiu a aplicação do art. 467 da CLT, tendo em vista que não há condenação a pagamento de verbas rescisórias em valor incontroverso.

Analiso.

Dispõe o art. 467 da CLT: "Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento".

Não se verifica a existência de verbas rescisórias incontroversas a ensejar o pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, pois a demandada contestou os pedidos do autor, não havendo falar em fato incontroverso, como quer o recorrente.

Veja-se que a imposição da multa prevista no dispositivo legal em comento decorre do não pagamento, pelo empregador, das verbas rescisórias incontroversas quando do comparecimento inicial à Justiça do Trabalho. No caso em tela, além de a reclamada ter adimplido a totalidade das parcelas rescisórias, conforme referido na origem, contestou as diferenças eventualmente existentes em favor do obreiro, tornando controverso o montante das verbas rescisórias efetivamente devido e afastando, portanto, a incidência da multa em epígrafe.

Nego provimento.

JURACI GALVAO JUNIOR
Relator

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