Acórdão: 0020434-75.2013.5.04.0791 (ROT)
Redator: LUCIA EHRENBRINK
Órgão julgador: 8ª Turma
Data: 16/12/2013

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
8ª Turma

PROCESSO nº 0020434-75.2013.5.04.0791 (RO)
RECORRENTE: THEREZINHA MARIA KUMMER, SEARA ALIMENTOS LTDA
RECORRIDO: THEREZINHA MARIA KUMMER, SEARA ALIMENTOS LTDA
RELATOR: LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Em consonância com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser mantida a aplicação do artigo 192 da CLT, que fixa o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de: a) horas extras decorrentes do intervalo previsto no art. 384 da CLT, a ser apurado em liquidação; b) honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação; c) indenização pela lavagem do uniforme, no valor de R$ 10,00 (dez reais) mensais; d) reflexos do salário-utilidade alimentação em décimos terceiros salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Valor da condenação acrescido em R$ 1.000,00 (mil reais), com custas adicionais de R$ 20,00 (vinte reais).

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (fls. 270-279), a reclamante interpõe recurso ordinário (fls. 282-292), buscando a reforma daquela decisão nos seguintes aspectos: intervalo previsto no art. 384 da CLT, base de cálculo do adicional de insalubridade, honorários advocatícios, indenização pela lavagem de uniforme e reflexos do salário-utilidade. Prequestiona dispositivos legais.

A reclamada, por sua vez, apresenta recurso ordinário (fls. 293-306), pretendendo a reforma daquele julgado quanto às horas extras e reflexos, cesta básica, projeção do aviso-prévio e retificação da CTPS e participação nos lucros e resultados (PLR).

Com contrarrazões da reclamante (fls. 313-315), sobem os autos a este Tribunal.

Processo não submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.

Os autos são conclusos para julgamento.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

1. HORAS EXTRAS. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT.

A sentença indeferiu a postulação ao pagamento da parcela epigrafada sob os seguintes fundamentos:

[...] Por fim, quanto ao intervalo que antecede a jornada extraordinária, julgo improcedente o pedido, uma vez que o artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, não admitindo a existência de direitos especiais em razão do sexo da trabalhadora, mas apenas aqueles decorrentes da condição de mãe, em proteção ao bebê. (fl. 275 - grifei).

Inconformada, a reclamante sustenta que o art. 384 da CLT se insere no capítulo que tata da proteção do trabalho da mulher e "possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade" (fl. 284). Assim, refere, que restando comprovado nos autos que a recorrente prestava labor extraordinário e não gozava do intervalo de 15min previsto no referido dispositivo legal, faz jus ao pagamento das horas extras respectivas, com o respectivos adicionais legais. Invoca jurisprudência favorável ao seu intento.

Ao exame.

Com efeito, esta Relatora entende ser incompatível o intervalo previsto no art. 384 da CLT com o art. 5º, inciso I, da CF/88, e esta norma não foi recepcionada da CF/88, como bem analisado pela sentença.

Contudo, considerando a adoção da posição unânime do TST na matéria, para fins de unificação jurisprudencial, tem-se que tal intervalo é devido como hora extra. Isso porque, segundo esse entendimento, as normas de higiene e duração de trabalho da empregada mulher possuem razão de ser, em face da presunção de fragilidade orgânica e não se concebe que sejam iguais, pois não o são. Tanto é assim que existe previsão para a licença-maternidade, que notoriamente demanda uma tutela especial, pois diferem maternidade e paternidade. A se sustentar a tese de que os direitos são iguais, deverão ser estendidos também ao empregado homem os direitos da licença-maternidade, sem necessidade da amamentação.O art. 384 da CLT é norma de higiene para o cumprimento do trabalho por empregada mulher, que não se equipara a homem em tal situação, pois o legislador ao inseri-la, teve pleno conhecimento da diferenciação orgânica, como reconhecido na sentença de origem.

Nesse sentido a decisão proferida pela 4ª Turma do TST, processo 12600/2003-008-09-00.3, acórdão da lavra do Exmo. Ministro Barros Levenhagen, publicado em 27.04.2007:

[...] Conquanto homens e mulheres, à luz do inciso I do art. 5º da Constituição da República/88, sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial. Inspirado nela é que o legislador, no artigo 384 da CLT, concedeu às mulheres, no caso de prorrogação da jornada normal, um intervalo de quinze minutos antes do início do período de sobretrabalho, cujo sentido protetivo, claramente discernível na ratio legis da norma consolidada, afasta, a um só tempo, a pretensa agressão ao princípio da isonomia e a avantajada ideia de capitis de minutio em relação às mulheres. Aliás, a se levar as últimas consequências o que prescreve o inciso I do artigo 5º da Constituição, a conclusão então deveria ser no sentido de estender aos homens o mesmo direito reconhecido às mulheres, considerando a penosidade inerente ao sobretrabalho, comum a ambos os sexos, e não a que preconizam aqui e acolá de o princípio da isonomia, expresso também no tratamento desigual dos desiguais na medida das respectivas desigualdades, prestar-se como fundamento para a extinção do direito consagrado no artigo 384 da CLT.

Dá-se provimento ao recurso, no tópico, para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes do intervalo previsto no art. 384 da CLT, a ser apurado em liquidação.

2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A reclamante não se conforma com a decisão de origem que entendeu que a base de incidência do adicional de insalubridade é o salário mínimo. Alega ser plenamente aplicável o entendimento contido na Súmula nº 228 do TST, razão pela qual, considerando que as convenções coletivas de trabalho preveem um piso salarial para a categoria, deve ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade o seu salário básico.

A sentença assim decidiu:

[...] Embora a Súmula Vinculante n. 4 reconheça que o artigo 192 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em face da vedação da vinculação do salário mínimo para qualquer fim (artigo 7º, inciso IV), o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado sobre o salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva (Reclamação 6.266-MC / DF).

Deste modo, o adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário mínimo ou normativo previsto para a respectiva categoria profissional.

No caso, as cláusulas normativas que estabelecem o piso salarial afastam expressamente que ele seja considerado como substitutivo do salário mínimo, razão porque o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo nacional.

Julgo improcedente o pedido. (fls. 272-273).

Ao exame.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, ao ser editada a Súmula Vinculante 4 do STF, esta Relatora adotou o entendimento de que a base de cálculo do adicional de insalubridade, na ausência de outro parâmetro, era o salário-base, mas ante a concessão de medida liminar na Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0 DF, onde é reclamante a Confederação Nacional da Indústria - CNI, tal entendimento não é mais possível, devendo ser adotado como base de cálculo o salário mínimo legal.

Desta forma, pelo entendimento adotado pelo STF, deve ser mantida a sentença, no sentido da aplicação do art. 192 da CLT que serve de base cálculo para o adicional de insalubridade.

Provimento negado.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A sentença assim consigna:

[...] No processo do trabalho, a assistência judiciária gratuita e os honorários assistenciais são disciplinados pelos artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70, mesmo após o advento do artigo 133 da Constituição Federal de 1988, em consonância com as Súmulas 219 e 329 do TST, sendo incabíveis os honorários advocatícios com base na sucumbência, quando em exame relação de emprego.

Não juntada a credencial sindical, indefiro o pedido de honorários advocatícios.

Por outro lado, diante da declaração de insuficiência econômica, defiro o benefício da Justiça Gratuita à autora, com fundamento no artigo 790, § 3º, da CLT. (fl. 277).

Inconformada, a reclamante sustenta que condicionar a concessão de honorários assistenciais à pobreza da recorrente e à credencial sindical concedida por sindicato que representa a sua categoria profissional significa atribuir o monopólio da prestação da assistência judiciária aos sindicatos, "[...] o que não pode ser aceito" (fl. 288). Requer, assim, a condenação da reclamada ao pagamento da referida verba honorária pela aplicação da Lei nº 1.060/50, que dispõe que a assistência judiciária compreende, entre outros benefícios, os honorários de advogado.

Ao exame.

A assistência judiciária, no processo do trabalho, não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se, também, os preceitos da Lei nº 1.060/50, que estão em consonância com os termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Nesse sentido, admite-se que a atual ordem constitucional, ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade, do disposto no artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Esse entendimento afasta a aplicação das Súmulas 219 e 329 do TST, as quais não possuem caráter vinculante.

Desta forma, a concessão do benefício exige apenas a declaração de insuficiência econômica da parte autora, documento juntado (fl. 16), não existindo prova que afaste sua presunção de veracidade.

Sendo assim, são devidos os honorários vindicados, os quais são fixados em 15%, nos termos da Lei nº 1.060/50, a incidir sobre o valor bruto da condenação, a teor do que dispõe a Súmula 37 deste TRT.

Recurso provido, no aspecto.

4. INDENIZAÇÃO PELA LAVAGEM DE UNIFORME.

O juízo de origem indeferiu a postulação epigrafada, sob os seguintes fundamentos:

[...] A autora afirma que era responsável pela lavagem do uniforme, ônus que deve ser suportado pela ré. Em face disso, postula o ressarcimento dos valores gastos com a lavagem de uniforme.

A ré alega que a autora estava obrigada à lavagem de uniforme, conforme previsão contida em normas coletivas, razão pela qual não há falar em ressarcimento de despesas.

É incontroverso nos autos o fornecimento de uniforme pela demandada, circunstância benéfica à empregada por evitar desgaste de suas roupas pessoais.

A respeito da lavagem do uniforme, as normas coletivas assim prescrevem:

"O empregado se obriga ao uso, manutenção e limpeza adequada dos equipamentos e uniformes que receber, e a indenizar a empresa por extravio ou dano". Grifei

Assim, em respeito ao princípio da autonomia da vontade coletiva, nos períodos em que vigentes as normas juntadas aos autos, e tendo em vista que a empregada teria que efetuar a limpeza e manutenção das suas roupas, utilizadas no trabalho, caso não fosse fornecido uniforme, é indevida a pretensão indenizatória.

Saliento, ainda, que sequer há prova nos autos das despesas realizadas com a limpeza de uniformes.

Julgo improcedente o pedido. (fl. 275).

Inconformada, a reclamante afirma que os uniformes são obrigatoriamente fornecidos pela reclamada em função da atividade desenvolvida (área de alimentos), consistindo em ônus do empreendimento assumida pela empresa. Afirma que nos termos do art. 2º da CLT, cabe ao empregador assumir os riscos da atividade econômica, o que implica em arcar com as despesas daí decorrentes, não cabendo repassá-las ao empregado. Nesse contexto, entende ser inaplicáveis as disposições contidas nas normas coletivas, pois prejudicial ao trabalhador. Invoca o disposto no art. 186 do Código Civil.

Analisa-se.

Em se tratando de empresa como a reclamada SEARA ALIMENTOS LTDA, cuja atividade empresarial - que consiste na produção de alimentos - notoriamente exige um maior rigor sanitário, importando na higienização dos trabalhadores e o uso de uniformes adequados e exclusivos a esse labor, não parece razoável que o ônus correspondente à sua higienização seja transferido para o trabalhador. Ademais, se o Serviço de Inspeção Federal (SIF) impõe normas de higiene, não pode o empregador transferir a responsabilidade e os custos para os empregados, porquanto inerentes à atividade econômica que a reclamada resolveu desenvolver.Nesse mesmo sentido, cito decisão desta 8ª Turma em processoenvolvendo a mesma reclamada:

Tratando-se de obrigação imposta pelo empregador a utilização deuniforme, essencial ao desenvolvimento das atividades da empresa, incumbe a esta arcar comos gastos correspondentes, nos termos do art. 2º da CLT, que veda a transferência dos riscosda atividade para o empregado.De início, rejeita-se a pretensão do reclamante de indenização pelonão fornecimento suficiente de equipamento de proteção individual, na medida em que não seafere prejuízo material suportado pelo obreiro a ser ressarcido pela empregadora.Por outro lado, à evidência que a exigência de uso do uniformepressupõe deva o mesmo se apresentar, por mera questão de higiene, sempre limpo.Com efeito, impende destacar que a reclamada, em ato dereconhecimento de sua responsabilidade pela lavagem dos uniformes fornecidos aotrabalhador, firmou contrato com empresa terceirizada para higienização dos uniformes, a partir de junho de 2002 (fls. 271/290), o qual vigorou até agosto de 2007 (fl. 291).Dessa forma, tem-se por demonstrado que a partir de setembro de2007 a responsabilidade pela lavagem dos uniformes foi transferida ao trabalhador.Portanto, sendo a lavagem feita pelo próprio empregado em suaresidência, impõe o ressarcimento de tal despesa.No caso, entretanto, entende-se razoável a quantia mensal deR$10,00 (dez reais), tendo em vista o custo do material de limpeza necessário a lavagem douniforme, a frequência desta, bem assim os valores comumente reconhecidos por esta Turmaem processos análogos.Dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para condenara reclamada à indenização pela lavagem do uniforme, no valor mensal de R$ 10,00 (dez reais),a contar de setembro/2007 até a extinção do contrato de trabalho" (Processo0000004-39.2012.5.04.0791 RO, Relatora: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER, Participam:JURACI GALVÃO JÚNIOR, FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO, Data: 17/01/2013).

Ressalta-se que o fato de a norma coletiva da categoria profissional prever que cabe ao empregado arcar com a manutenção e limpeza do uniforme, é ineficaz, pois o risco da atividade econômica é ônus do empregador, não podendo ser repassado ao empregado (inteligência do artigo 2º da CLT).

Outrossim, o fato de não ter a reclamante comprovado a existência das despesas decorrentes da lavagem de uniforme, não é impeditivo para o deferimento da postulação, pois a ocorrência de despesas com água, sabão e energia elétrica decorrem de forma lógica, não sendo sequer razoável pretender que a obreira apresentasse comprovantes de tais despesas.

Assim, dou provimento ao recurso do reclamante, no item, para deferir-lhe a indenização pela lavagem do uniforme, no valor de R$ 10,00 (dez reais) mensais, adotando-se como parâmetro o valor fixado na decisão acima referida, que se tem por razoável.

5. REFLEXOS DO SALÁRIO-UTILIDADE.

A reclamante postula o pagamento dos reflexos do salário-utilidade (almoço e janta) em horas extras, férias com 1/3, 13ºs salários, adicional de insalubridade, FGTS e repousos semanais remunerados pelo aumento da média remuneratória. Alega que na forma da Lei nº 6.321/76 e art. 6º do Decreto nº 5/91, se a alimentação for concedida nos termos do PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), esta não será como salário. Todavia, argumenta que a reclamada que está inscrita no referido programa. Assim, entende a alimentação fornecida deve ser considerada como salário in natura.

A sentença assim decidiu:

[...] É incontroverso que a autora jantava na empresa diariamente e que participava do custeio do benefício, mediante descontos em seu salário, o que afasta o caráter de contraprestação e configura a prestação para o trabalho e não pelo trabalho. Julgo improcedente o pedido deduzido no item "a" da inicial. (fls. 275).

Ao exame.

De fato, restou incontroverso que a reclamada fornecia alimentação aos seus funcionários em refeitório próprio, mediante descontos no salário dos funcionários à título de "restaurante", conforme se observa dos recibos de pagamento juntados às fls. 130 e ss.

Ocorre que o custeio era ínfimo (R$ 4,76 mensais), existindo o fornecimento gratuito por parte do empregador da maior parte do benefício, que se considera parte do salário (art. 458 da CLT), salvo quando o empregador comprovar que utiliza o benefício fiscal do PAT. Tal situação, embora a reclamada, em contestação (fls. 81-82), declare que estava inscrita no PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, não comprova nos autos sua adesão ao referido programa.

A Súmula 241 do TST preleciona:

SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

No mesmo sentido está o entendimento jurisprudencial consolidado na Orientação Jurisprudencial 413 da SDI-1, in verbis:

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA jurídica. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.os 51, I, e 241 do TST.

Em decorrência, são devidos os reflexos do salário-utilidade alimentação em décimos terceiros salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS. Não são devidos, outrossim, os reflexos em repousos semanais remunerados, uma vez que a parcela era paga em valor fixo mensal e portanto já remunerava os repousos. Da mesma forma, não incide sobre o adicional de insalubridade, cuja base de incidência é o salário mínimo.

Recurso parcialmente provido.

6. PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que as matérias contidas nas disposições legais invocadas pelo recorrente foram devidamente apreciadas na elaboração deste julgado, consoante inclusive expressamente referem seus fundamentos.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n. 118 da SDI-I do TST:

"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este."

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

O juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos, sob os seguintes fundamentos:

[...] Os controles de horários juntados aos autos, não são impugnados, razão porque são considerados válidos como meio de prova.

Havendo previsão nas normas coletivas da categoria do regime compensatório adotado pela ré, a partir de 1º.07.2009, e respeitados os limites previstos no artigo 59 da CLT, além das horas extras prestadas serem eventuais, como demonstram os controles de horário e recibos de salário, considero válido o regime de compensação de horas.

Por outro lado, no período contratual anterior, não havendo amparo sequer em acordo escrito, é inválido o regime compensatório, consoante entendimento firmado na Súmula 85, I, do TST.

Assim, é devido o adicional de 50% sobre as horas irregularmente compensadas, excedentes à 8ª diária, até o limite de 10h diárias e 44h semanais, as quais já foram contraprestadas de forma simples.

No que se refere ao limite de tolerância para registro do horário no cartão-ponto, devem ser desconsiderados, da contagem das horas extras, os 5 minutos anteriores e/ou posteriores ao respectivo registro, observado o limite máximo de 10 minutos diários, nos termos do artigo 58, § 1º, da CLT. Quando excedido esse limite, a jornada deve ser integralmente computada, minuto a minuto, de acordo com a Súmula 366 do TST.

Deste modo, a previsão nas normas coletivas de 2009/2010 e 2010/2011 da desconsideração de até 7 minutos no início e no término da jornada, resultando em 14 minutos diários, excede os limites da autonomia coletiva, motivo pelo qual afasto a aplicação da referida norma, o que acarreta diferenças de horas extras em proveito do autor. O Acordo Coletivo de 2011/2012 não possui cláusula a respeito do limite de tolerância.

Não juntadas as normas coletivas do restante do período contratual, resta não provada a existência de cláusula normativa que disponha limite de tolerância para marcação do ponto superior ao limite legal, ônus que competia ao autor, pois se tratam de documentos comuns às partes.

Saliento que as diferenças ora deferidas restringem-se às horas registradas nos cartões-ponto. (fl. 273 - grifei).

Inconformada, a reclamada sustenta que as horas extras realizadas pela reclamante, durante toda a contratualidade, foram corretamente satisfeitas, sempre respeitando o acordo de compensação de horário. Alega que os cartões-ponto demonstram que a obreira trabalhava 44h semanais, nos termos do regime compensatório implantado. Nesse contexto, assevera que as partes também celebraram acordo de prorrogação de horário de trabalho, sendo consideradas extraordinárias e pagas com acréscimo, as horas que excederam 44 horas semanais ou 220h mensais. Desta forma, aduz que "[...] não se vislumbra qualquer fundamentação legal para ignorar do citado acordo, sendo certo que este foi devidamente observado pela Recorrente, inexistindo qualquer ilicitude perpetrada a fim de macular os direitos da Recorrida. Portanto, também não há verbas devidas neste particular" (fl. 297).

Ao exame.

Cumpre salientar, inicialmente, que o juízo de origem, conforme retro transcrito, considerou regular o regime de compensação de horário semanal, no período da contratualidade entre 1º-07-2009 e 12-02-2012, conforme previsão nos instrumentos coletivos da categoria profissional, e condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, excedentes ao regime compensatório, considerada a jornada registrada nos cartões-ponto (fls. 153-212) e o limite de tolerância legal. Já no período não prescrito da contratualidade, entre 29-03-2007 e 30-06-2009, a sentença condenou a reclamada ao pagamento do adicional de 50% sobre as horas irregularmente compensadas, excedentes à 8ª diária.

Portanto, a controvérsia restringe-se, tão somente, ao período não prescrito da contratualidade, entre 29-03-2007 e 30-06-2009, uma vez que a insurgência da recorrente diz respeito à irregularidade do regime de compensação semanal de horário.

A validade do regime de compensação de jornada está condicionada à sua autorização por meio acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, da CF). Admite-se igualmente o acordo individual, desde que não exista norma coletiva em sentido contrário. Neste sentido, a Súmula nº 85, itens I e II, do TST:

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

No presente caso, contudo, no período em discussão (entre 29-03-2007 e 30-06-2009), não foram juntados aos autos os acordos coletivos de trabalho e tampouco há acordo individual escrito firmado entre as partes estabelecendo a prorrogação de horário, razão pela qual, como bem referido na origem, tem-se por irregular o regime de compensação de horário estabelecido pela recorrente nesse período da contratualidade, conforme o item I da Súmula nº 85 do TST. Por conseguinte, é devido o adicional de 50% sobre as horas irregularmente compensadas, excedentes à 8ª diária, até o limite de 10h diárias e 44h semanais, as quais já foram contraprestadas de forma simples.

Nesse contexto, nega-se provimento ao recurso, no tópico.

2. CESTA BÁSICA.

O juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento da parcela epigrafada, sob os seguintes fundamentos:

[...] a cesta-básica fornecida mensalmente à autora, durante todo o contrato, de forma gratuita e por liberalidade da empregadora, sem amparo em norma coletiva que disponha natureza jurídica diversa da salarial e sem comprovação da inscrição no Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT), evidencia o caráter remuneratório da vantagem, com fundamento no artigo 458 da CLT. Incide, na espécie, o entendimento firmado na Súmula 241 do TST [...]

Portanto, a alimentação fornecida à autora, através de cesta-básica, integra seu salário para todos os efeitos.

Fixo o valor da alimentação em R$ 70,00 por mês.

Assim sendo, condeno a ré a pagar à autora as diferenças de férias acrescidas com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%, pela integração da cesta-básica fornecida pela ré ao salário da demandante. (fl. 276).

Inconformada, a reclamada afirma que a parcela denominada "cesta-básica" possui natureza indenizatória e, além disso, a recorrente possui inscrição no PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador. Refere que a alimentação fornecida não remunera as tarefas cumpridas, mas permitia que a reclamante prestasse adequadamente seus serviços, tornando fisicamente possível o desempenho da função para a qual foi contratada.

Ao exame.

É incontroverso que a reclamante recebia habitualmente a parcela cesta básica, pois tal fato não é objeto de inconformidade recursal.

É certo que o pagamento da cesta básica do trabalhador pela empregadora configura salário "in natura", pois, como já referido no apelo da reclamante, cujos fundamentos nos reportamos, a reclamada não comprovou que estava inscrita no PAT - Programa da Alimentação do Trabalhador, sendo, portanto, inaplicável o disposto na Lei nº 6.321/76. Assim a parcela satisfeita a título de cesta básica, contempla nítida natureza salarial, nos termos do art. 458 da CLT. Nesse sentido, também, a orientação da jurisprudência dominante, traduzida na Súmula 241do TST, que assim dispõe:

SALÁRIO-UTILIDADE - ALIMENTAÇÃO - O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

No mesmo sentido está o entendimento jurisprudencial consolidado na Orientação Jurisprudencial 413 da SDI-1, in verbis:

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA jurídica. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.os 51, I, e 241 do TST.

Assim, impõe-se o reconhecimento do caráter salarial da parcela cesta básica.

Por conseguinte, mostra-se irretocável a decisão de primeira instância no particular, impondo-se negar provimento ao apelo.

3. PROJEÇÃO DO AVISO-PRÉVIO. RETIFICAÇÃO DA CTPS.

A reclamada argumenta que efetuou corretamente as anotações constantes na CTPS da reclamante quanto à data de saída, conforme previsão legal e jurisprudência acerca da matéria, merecendo reforma a determinação de retificação determinada pelo juízo de origem. Alega que a obreira recebeu o aviso-prévio de forma indenizada, conforme o termo de rescisão contratual, razão pela qual não há falar em pagamento de oitenta e sete dias pela sua integralização. Afirma que a demandante, depois de janeiro de 2012, não mais prestou serviços para a recorrente, sendo indevido o pagamento das referidas diferenças. Por fim, aduz que sendo indevido o pagamento do principal, é indevido o pagamento dos acessórios, como diferenças de 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS com 40%.

O juízo de origem assim decidiu:

[...] A prova documental produzida evidencia que a autora recebeu o aviso-prévio indenizado em 12.01.2012, data que foi registrada como data de saída na Carteira de Trabalho.

O pré-aviso não extingue o contrato, mas somente comunica à parte contrária a sua extinção, que se verificará após o decurso do prazo estabelecido em lei, inclusive no caso de aviso-prévio indenizado, o qual produz os mesmos efeitos jurídicos do aviso-prévio trabalhado, integrando o contrato de trabalho para todos os fins legais, consoante artigo 487, § 1º, da CLT.

Deste modo, a data a ser registrada na CTPS da autora como data de saída é aquela correspondente ao final do prazo do aviso-prévio. Nesse sentido é o entendimento firmado na OJ 82, da SDI-I, do TST.

Como a autora foi despedida em 12.01.2012, faz jus ao aviso-prévio proporcional previsto na Lei nº 12.506, que entrou em vigor em 13.10.2011. O critério adotado pela referida norma é o número de anos completos de serviço prestado na mesma empresa. Considerando o tempo de serviço da autora de 19 anos completos, possui direito ao aviso-prévio proporcional correspondente a 87 dias, encerrando-se o contrato, portanto, em 08.04.2012.

Face ao exposto, determino que a ré efetue a retificação da anotação da data de saída na CTPS da autora, para fazer constar a data de 08.04.2012, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado desta sentença, sob pena de multa diária de 1/30 do salário do autor, até o limite de 30 dias. Após, persistindo o descumprimento da presente obrigação de fazer, a anotação deverá ser efetuada pela Secretaria deste Juízo, com comunicação ao Órgão competente.

De igual forma, em face da projeção do aviso-prévio no tempo de serviço, condeno a ré a pagar à autora 3/12 de décimo terceiro salário proporcional, 3/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3 e diferenças de FGTS com acréscimo de 40%. (fls. 272-274).

Ao exame.

O aviso-prévio, mesmo que indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, consoante se depreende da parte final do parágrafo primeiro do art. 487 da CLT.

Desta forma, resulta mantida a determinação da retificação na CTPS do autor, dada a projeção do aviso-prévio.

Por outro lado, dispõe a Lei nº 12.506/11:

art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. (grifei).

De acordo com a referida legislação, o acréscimo de três dias é devido por ano completo de serviço ao empregador. No presente caso, como bem referido pela sentença, considerando que a reclamante tinha dezenove anos completos de prestação de serviços à reclamada, possui direito ao aviso-prévio proporcional correspondente a oitenta e sete dias (30 dias equivalente ao primeiro ano de serviço prestado + 57 dias relativos aos 19 anos prestados prestados à empresa, o que totaliza 87 dias).

Nessas condições, nega-se provimento ao recurso, no tópico.

4. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR).

A sentença condenou a reclamada ao pagamento parcela participação nos lucros e resultados referente ao ano de 2011, no valor de R$ 596,00, sob os seguintes fundamentos:

O Acordo Coletivo de 2011/2012 prevê o pagamento de participação nos resultados referente ao ano de 2011, no valor de R$ 596,00, em janeiro de 2012. Sendo incontroversa a inexistência de pagamento da parcela e considerando o período de vigência do contrato de trabalho da autora, de 15.06.1992 a 12.01.2012, é devido o pagamento da parcela pleiteada. (fl. 276).

Inconformada, a reclamada afirma que a PLR tem assento na Constituição Federal de 1988, mas com eficácia limitada, inexistindo obrigatoriedade no seu pagamento que deixou à negociação coletiva ou ajuste entre as partes. Alega que para o recebimento da referida parcela, paga no mês de janeiro, o trabalhador deve contar com doze meses de efetivo serviço. Aduz que comprovou que pagava regularmente a PLR a todos seus empregados, desde que preenchidos os requisitos legais, ônus que competia à recorrida demonstrar nos autos, do qual não se desincumbiu.

Ao exame.

A participação nos lucros, instituída pelo artigo 7º, inciso XI, da CF, foi regulamentada pela Lei nº 10.101, de 19-12-2000, a qual determinou que tal parcela deve ser objeto de negociação entre empregado e empregador ou seus sindicatos de classe.

O acordo coletivo de trabalho prevê a implementação de um plano de participação nos lucros e resultados. Incontroverso, portanto, que a empresa estabeleceu programa de participação nos lucros e resultados. Ademais, a própria recorrente, em suas razões, admite que pagava regularmente a PLR a seus empregados, desde que preenchidos os requisitos legais.

No presente caso, há previsão de um valor a título de participação nos lucros e resultados, sendo que a cláusula décima primeira do acordo coletivo de 2011/2012 prevê:

PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS.

A empresa se compromete a implantar o Programa de Participação nos Resultados para o ano de 2011, garantindo o valor de R$ 596,00 (quinhentos e noventa e seis reais).

Parágrafo Primeiro: Os empregados com menos de 12 (doze) meses em 31 de dezembro de 2011, receberão proporcionalmente, a razão de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral.

Parágrafo Segundo: Os afastados, dispensados sem justa causa receberão de forma proporcional a razão de 1/12 (um doze avos) aos meses de trabalho prestado à empresa no ano de 2011, sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral;

Parágrafo Terceiro: Os pagamentos integrais e os proporcionais serão realizados até o quinto dia útil subsequente a folha de janeiro de 2012.

Parágrafo Quarto: Os empregados que tiveram/tiverem seus contratos de trabalho rescindidos no ano de e 2011, receberão proporcionalmente, a razão de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado, sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho, será havida como mês integral.

Parágrafo Quinto: Os pagamentos das rescisões complementares dos empregados desligados no período de 15 de janeiro de 2011 à 31.07.2011 deverão ser satisfeitos até o dia 30 de setembro de 2011.

Parágrafo Sexto: Os pagamentos das rescisões complementares dos empregados desligados no período de 01.08.2011 à 31.12.2011, deverão ser satisfeitos até 28.12.2012.

Parágrafo Sétimo: Os empregados que forem demitidos por justa causa ou pedirem demissão no contrato de experiência, não terão direito a percepção do presente prêmio.

Parágrafo Oitavo: Fica expressamente ajustado, que o Programa de Participação nos Resultados não tem natureza salarial, não se incorporando à remuneração dos empregados para quaisquer efeitos, não constituindo base de incidência de contribuição previdenciária e FGTS. (fls. 101-102).

Assim, considerando ser incontroverso que o contrato de trabalho firmado entre as partes teve vigência entre 15-06-1992 e 12-02-2012 (com a projeção do aviso-prévio indenizado), é certo que a reclamante trabalhou durante todo o ano de 2011, cumprindo os requisitos estabelecidos na cláusula retro transcrita.

Outrossim, como referido na origem, não há qualquer pagamento, à reclamante, da parcela participação nos resultados relativo ao ano de 2011, razão pela qual é devido o pagamento da parcela pleiteada.

Nesse contexto, nega-se provimento ao recurso, no item.

 

LUCIA EHRENBRINK

Relatora