Acórdão: 0020467-21.2015.5.04.0201 (ROT)
Redator: WILSON CARVALHO DIAS
Órgão julgador: 7ª Turma
Data: 04/08/2017

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020467-21.2015.5.04.0201 (RO)
RECORRENTE: JOSE RICARDO DA SILVA, AGCO DO BRASIL COMERCIO E INDUSTRIA LTDA
RECORRIDO: JOSE RICARDO DA SILVA, AGCO DO BRASIL COMERCIO E INDUSTRIA LTDA
RELATOR: WILSON CARVALHO DIAS

EMENTA

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Por força da Lei 13.015/2014 que exige a uniformização da jurisprudência no âmbito de cada tribunal regional, prevaleceu nesta Corte o entendimento de que basta a declaração da parte acerca da sua insuficiência de recursos para fazer jus aos honorários assistenciais, em consonância com a previsão do art. 5º, LXXIV, da Constituição. Não obstante o art. 4º da Lei 1.060/50 tenha sido revogado pelo CPC atual, a mesma regra consta do art. 790, § 3º, da CLT e do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, encontrando também correspondência, agora, nos arts. 98 e seguintes do CPC. Adoção da Súmula 61 deste TRT. Recurso ordinário do reclamante provido no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (AGCO DO BRASIL COMERCIO E INDUSTRIA LTDA). Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (JOSE RICARDO) para acrescer à condenação: a) o adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos em horas extras, aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com acréscimo de 40%; b) as diferenças de horas extras, na forma da fundamentação, assim consideradas as excedentes ao limite de 44 horas semanais, com os adicionais legais ou normativos que forem mais benéficos ao empregado, com reflexos nas mesmas parcelas especificadas na sentença para o adicional de horas extras lá deferido; c) o ressarcimento também dos valores pagos a título de plano de saúde pelo autor quanto aos meses de junho e julho/2014, observada a fundamentação e os demais critérios fixados na sentença; d) os honorários assistenciais de 15% do valor bruto da condenação. Reverte-se à reclamada o encargo de pagamento dos honorários periciais. Valor da condenação acrescido em R$ 5.000,00. Custas adicionais de R$ 100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 02 de agosto de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (ID a46b67f) complementada (ID e4259cb), as partes interpõem recursos ordinários.

A reclamada (ID daaeb82) insurge-se contra o julgado quanto às horas extras e ao plano de saúde.

O reclamante (ID e2c8f45) argui nulidade processual por cerceamento de defesa e, sucessivamente, pretende a reforma daquela em relação aos seguintes tópicos: horas extras, plano de saúde, adicional de insalubridade, tempo à disposição e honorários assistenciais.

Com contrarrazões da reclamada (ID 03bdd5f) e do reclamante (ID ead63dc), os autos são remetidos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

A) RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIA PREJUDICIAL

Adicional de insalubridade. Nulidade processual. Cerceamento de defesa. Indeferimento de produção de prova testemunhal

O reclamante argui nulidade processual por cerceamento de defesa em função do indeferimento da prova testemunhal referente à insalubridade. Destaca que, após sua impugnação à complementação do laudo, não foi determinado o retorno dos autos ao perito e nem autorizada a produção da prova em questão, causando-lhe prejuízo, pois o adicional de insalubridade foi indeferido. Invoca o art. 479 do CPC, frisando que o perito não teria avaliado corretamente o ambiente de trabalho e não levou em consideração as informações prestadas durante a inspeção, mas apenas a versão da reclamada. Alega violação aos art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição. Pretende seja determinado o retorno dos autos à origem para a produção da prova indeferida.

Sucessivamente, quanto ao mérito, não se conforma com o indeferimento do adicional de insalubridade. Destaca que relatou ao perito que somente em 02.09.2011 passou a exercer a função de "analista de comércio exterior pleno", trabalhando em sala administrativa, no setor de cadastro, e que, ao menos 4 vezes por semana, ia ao setor de protótipos, local em que permanecia por 30 a 40 minutos, manipulando, sem uso de EPIs, peças que continham óleo. Alega que nessas ocasiões havia o contato direto do agente insalubre com a pele. Acresce que tinha que manipular peças sujas de graxa e óleo nas áreas de produção. Frisa que o representante da reclamada, na perícia, declarou que não trabalhou com ele, autor, que não sabia qual era a sistemática de trabalho e que os analistas de comércio costumam dirigir-se às áreas fabris, ainda que de forma eventual. Ressalta que, diante de tais circunstâncias, a reclamada deveria ter sido reputada confessa quanto a tais fatos. Frisa que o perito não realizou medição de ruído no estabelecimento da reclamada, que no PPP juntado não consta tal medição e que não foi juntada ficha de EPIs. Salienta que suas condições de trabalho foram alteradas durante o contrato, asseverando que, no período não atingido pela prescrição, precisou manusear peças com óleo mineral. Realça que não pode ser considerado como eventual o contato com óleo em 4 ocasiões por semana, aduzindo que "afirmou que a partir de 2011 mantinha contato com peças encobertas com óleo em praticamente todos os dias da semana, de 5 a 20 peças por dia, demandando cerca de 10 minutos com cada peça". Sustenta que, mesmo que o contato fosse eventual, faria jus ao adicional, "por ser devida a realização de análise qualitativa e não quantitativa em relação ao contato com hidrocarbonetos aromáticos, como é o caso do óleo". Invoca a Súmula 47 do TST. Caso deferido o adicional, pretende que a base de cálculo "seja a remuneração ou, sucessivamente, o salário base, ou o piso normativo, tal como postulado na peça portal."

Analiso.

Quanto à nulidade processual, verifico que a pretensão recursal é restrita ao indeferimento de perguntas à única testemunha trazida pelo reclamante, LÁZARO DE ASSIS, relativas à insalubridade. Assim constou na ata da audiência no particular:

Indeferidas as perguntas do autor relativas ao laudo tendo em vista que as informaçoes foram prestadas pelo proprio reclamante e constam do laudo como verificado não havendo controversias quanto a materia de fato. Registro o protesto da procuradora da autora.

O recurso, quanto à nulidade, não merece ser provido.

Efetivamente, o laudo embasou-se exclusivamente nas informações prestadas pelo próprio reclamante, já que o representante da reclamada, presente à inspeção, não contrariou o relato daquele. Assim registrou o perito:

O representante da reclamada, Sr. Marcelo, por sua vez, declarou que ele não trabalhou em conjunto com o autor, que ele não sabe como era a sistemática de trabalho e freqüência na época do autor e que, atualmente, os Analistas de Comércio Exterior deslocam-se até as áreas fabris apenas de modo eventual.

Desta forma, o exame do pedido de insalubridade deve ser feito a partir do relato do próprio autor ao perito, de modo que nenhuma utilidade teria a prova testemunhal pretendida. Não houve, pois, o manifesto prejuízo processual exigido no art. 794 da CLT. Por outro lado, é aplicável o art. 282, § 2º, do CPC, pois não se decreta nulidade quando a decisão de mérito for favorável à parte a quem aproveitaria a referida nulidade.

Passo ao exame de mérito do pedido de adicional de insalubridade.

Na sentença (ID a46b67f - Pág. 2-3), o Juízo de origem, acolheu a conclusão do laudo pericial técnico e indeferiu o adicional de insalubridade pleiteado pelo autor.

No laudo pericial, assim constou a análise do trabalho exercido pelo reclamante (ID b2d1ec7 - Pág. 3-5):

O reclamante exerceu, no período não prescrito do seu contrato de trabalho, as funções de Analista de Peças Pleno e de Analista de Comércio Exterior Pleno, desempenhando as suas atividades para a reclamada nos setores de Engenharia, Protótipos e Cadastro e também nas Áreas de Produção da empresa. O requerente laborou para a reclamada no período entre 26/05/1980 e 23/05/2014.

O autor declarou que, já no ano de 2009, ele exercia a função de Analista de Peças Pleno, atuando no Setor de Engenharia da empresa, em sala administrativa e na Área de Protótipos da empresa.

Segundo o reclamante, na sala do Setor de Engenharia, ele relacionava as peças a serem montadas, usando terminal de microcomputador, e discriminava todos os componentes de cada parte das máquinas agrícolas.

O demandante relatou que, apenas quando ocorriam problemas na montagem dos protótipos ou quando eram efetuadas mudanças na estrutura dos produtos, ele deslocava-se até o Setor de Protótipos, para observar as pelas em montagem e verificar como as mesmas se encaixavam nas estruturas para posterior alteração das relações de peças.

O requerente disse que ele circulava também nas Áreas de Produção, para distribuir documentos (desenhos e especificações técnicas) de montagem para os Supervisores e Líderes de Produção.

O autor informou que ele comparecia no Setor de Protótipos, em média, 04 vezes por semana e que ele permanecia neste local, também em média, de 20 a 30 minutos por vez.

O reclamante afirmou que ele deslocava-se até as Áreas Fabris, para distribuir documentos técnicos, em média, 03 vezes por semana e que ele permanecia cerca de 01 hora por vez nestes locais.

O trabalhador declarou que, nas Áreas de Produção, ele não mantinha contato com peças e/ou com máquinas.

Segundo o demandante, nas suas idas ao Setor de Protótipos, ele manipulava peças, sendo que muitas destas peças continham óleo e ele sujava as suas mãos com o produto nocivo e, antes dele retornar ao Setor de Engenharia (para a sua sala administrativa), ele lavava as suas mãos para remover o óleo.

O requerente relatou que, em 02/09/2011, ele passou a Analista de Comércio Exterior Pleno, atuando no Setor de Cadastro da empresa, em Sala Administrativa, onde ele descrevia as especificações técnicas de peças em terminal de microcomputador.

O autor afirmou que, apenas quando não havia desenhos e/ou especificações de peças, ele deslocava-se até as áreas fabris, para avaliar peças, efetuar medições dimensionais e verificar especificações técnicas, manuseando as peças e, conforme a peça, podendo sujar as suas mãos com óleo.

O reclamante informou que, quase todos os dias, ele manuseava peças nas Áreas de Produção, podendo manusear de 05 a 20 peças por jornada laboral e sendo que a maior parte das peças eram recobertas com óleo e ele permanecia, em média, durante 10 minutos com cada peça em suas mãos.

Por fim, o requerente disse que, no último ano de trabalho, as idas às áreas fabris diminuíram muito e que, a partir de então, ele passou a ir cerca de 02 vezes por semana na fábrica e manter contato com poucas peças (02 ou 03 peças por vez).

O demandante declarou que ele não recebia Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) e que ele não vestia uniforme para trabalhar.

O representante da reclamada, Sr. Marcelo, por sua vez, declarou que ele não trabalhou em conjunto com o autor, que ele não sabe como era a sistemática de trabalho e freqüência na época do autor e que, atualmente, os Analistas de Comércio Exterior deslocam-se até as áreas fabris apenas de modo eventual.

(grifei)

O perito concluiu que o reclamante não executou trabalho insalubre, assim examinando a questão (ID b2d1ec7 - Pág. 5-6):

Durante a inspeção pericial, restou claro que o autor desempenhava atividades essencialmente administrativas e que ele PERMANECIA DURANTE A QUASE TOTALIDADE DA SUA JORNADA LABORAL EM AMBIENTE DE ESCRITÓRIO.

Não existia, portanto, exposição a ruído acima dos limites legais, visto que o reclamante não permanecia de modo habitual e não eventual junto a fontes de ruído excessivo e também em função da pequena fração da sua jornada laboral cumprida nas Áreas de Produção da empresa.

Também ficou claro durante a vistoria que NÃO EXISTIA CONTATO HABITUAL E NÃO EVENTUAL COM GRAXAS E/OU ÓLEOS MINERAIS. O demandante NÃO ERA MONTADOR E/OU MECÂNICO E NEM MESMO DESENHAVA PEÇAS, de modo que não havia necessidade do trabalhador manusear peças recobertas com óleo, como por ele relatado, até mesmo por que A QUASE TOTALIDADE DAS PEÇAS EM USO NA EMPRESA POSSUEM DESENHOS E ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS E NÃO É PRECISO MANUSEAR AS MESMAS PARA CONHECER AS SUAS CARACTERÍSTICAS. Mais ainda, o autor NÃO PODERIA TRABALHAR EM ESCRITÓRIO E UTILIZANDO MICROCOMPUTADOR COM AS MÃOS SUJAS COM GRAXAS E/OU ÓLEOS, de maneira que, mesmo que o demandante, eventualmente, sujasse as suas mãos, ele lavaria as mesmas logo a seguir e EFETIVAMENTE NÃO PERMANECIA COM GRAXAS E/OU ÓLEO NAS SUAS MÃOS.

No Setor de Protótipos, mesmo conforme os relatos do autor, ele comparecia, em média, apenas 04 vezes por semana e poderia manter contato com peças durante períodos de somente 20 a 30 minutos por vez, o que deixa claro o modo eventual do alegado contato com os produtos nocivos e impossibilita o enquadramento de insalubridade.

Nas Áreas de Produção e na função de Analista de Peças Pleno, o próprio demandante informou que ele não mantinha contato direto com máquinas e/ou peças. O autor relatou também que, como Analista de Comércio Exterior Pleno, ele deslocava-se até as Áreas de Produção apenas quando não havia serviços a realizar no seu setor de trabalho, o que demonstra o modo eventual de atuação nestes locais.

O reclamante não mantinha contato direto com outros produtos químicos.

O requerente não trabalhava sujeito a agentes biológicos previstos no Anexo 14 da NR-15 e que pudessem gerar condição insalubre.

Não havia exposição habitual e não eventual a ruído, umidade, frio e/ou calor excessivos.

Inexistiam agentes físicos, químicos ou biológicos nas tarefas executadas que pudessem gerar condição insalubre e determinassem a necessidade de avaliação quantitativa ou qualitativa. (destaques no original)

Respondendo aos quesitos, o perito deixou claro que "O autor não utilizava EPIs" (ID b2d1ec7 - Pág. 13).

O reclamante impugnou o laudo (ID 362da22), deduzindo argumentos semelhantes aos expostos em sua peça recursal.

Na complementação do laudo (ID e45e027), o perito ratificou sua conclusão. No tocante ao contato com agentes químicos, expôs argumentos semelhantes àqueles apresentados no laudo original. Com relação ao ruído, assim respondeu ao quesito complementar de nº 7:

Quesito 7)

Proceda o Sr. perito a medição do ruído considerando cada uma das áreas de permanência do reclamante conforme sua versão dos fatos.

Resposta: Não é necessário medir os níveis de ruído existentes nas áreas fabris da reclamada, haja vista que restou claro que o autor desempenhava atividades ESSENCIALMENTE ADMINISTRATIVAS e que ele PERMANECIA DURANTE A QUASE TOTALIDADE DA SUA JORNADA LABORAL EM AMBIENTE DE ESCRITÓRIO. Não existia, portanto, exposição a ruído acima dos limites legais, visto que o reclamante NÃO PERMANECIA DE MODO HABITUAL E NÃO EVENTUAL JUNTO A FONTES DE RUÍDO EXCESSIVO E TAMBÉM EM FUNÇÃO DA PEQUENA FRAÇÃO DA SUA JORNADA LABORAL CUMPRIDA NAS ÁREAS DE PRODUÇÃO DA EMPRESA. Mais ainda, este perito já mensurou, em diversas perícias realizadas na mesma reclamada, os níveis de ruído existentes nas suas Áreas de Produção e a empresa efetua medições de ruído nas suas áreas de produção todos os anos, sendo que não existe setor na empresa com níveis de ruído médio superiores a 90,0 dB(A). MESMO QUE O TRABALHADOR PERMANECESSE TODO O TEMPO EM QUE ELE NÃO SE ENCONTRAVA EM AMBIENTE DE ESCRITÓRIO EXPOSTO A NÍVEIS DE RUÍDO DE 90,0 DB(A), O QUE CERTAMENTE NÃO OCORRIA, AINDA ASSIM ELE TERIA QUE PERMANECER DE FORMA CONTÍNUA DURANTE MAIS DE 04 HORAS POR JORNADA LABORAL NESTE LOCAL E SEM UTILIZAR PROTETORES AURICULARES PARA QUE HOUVESSE CONDIÇÃO INSALUBRE POR EXPOSIÇÃO A RUÍDO EXCESSIVO, O QUE, OBVIAMENTE, NÃO ACONTECIA. (destaques no original)

O reclamante impugnou a complementação do laudo (ID 92f37da), expondo argumentos semelhantes aos anteriormente apresentados. Não houve nova complementação ao laudo.

No que diz respeito ao agente ruído, tenho que merece ser acolhida a conclusão do perito.

Segundo o Anexo 1 da NR-15 da Portaria 3.214/78, o nível de ruído permitido para uma exposição diária de 4 horas é de 90dB.

De fato, não há prova da alegação de que há locais no estabelecimento da ré com ruído acima de 90dB, como alegou o autor na impugnação à complementação do laudo. Por outro lado, as alegações do autor ao perito levam à conclusão de que aquele permanecia no setor de produção por, no máximo, 3 horas e 20 minutos em um mesmo dia (20 peças x 10 minutos = 200 minutos = 3 horas e 20 minutos), o que impossibilita a caracterização da insalubridade, considerando o limite máximo de 90dB mencionado pelo perito.

Quanto ao contato com óleo ou graxa, em primeiro lugar, diante da ausência de impugnação do representante da reclamada, na perícia, à descrição do trabalho procedida pelo reclamante, entendo que prevalece o quadro fático por este descrito ao perito, sendo incabível, portanto, a conclusão do expert de que "não havia necessidade do trabalhador manusear peças recobertas com óleo, como por ele relatado". Com efeito, o fato de não ser montador, mecânico ou desenhista não significa que o autor não tinha contato com as peças recobertas de óleo. Por outro lado, com relação à informação do perito de que "a quase totalidade das peças em uso na empresa possuem desenhos e especificações técnicas", também tendo em conta os fatos descritos pelo autor, entendo que cumpre acolher a alegação constante da impugnação do reclamante ao laudo de que, no período não abrangido pela prescrição, a maioria das peças vinha sem o desenho e que, assim, o autor precisava manuseá-las. Quanto à afirmação do perito de que "não é preciso manusear as mesmas [peças] para conhecer as suas características" (sic), tenho que é desprovida de suporte fático, considerando mais uma vez as informações, não impugnadas, do reclamante por ocasião da perícia. No tocante à lavagem das mãos após o contato com graxa ou óleo para usar o computador, entendo que não elide a caracterização da insalubridade do trabalho, no caso, considerando a frequência e o tempo de contato com o agente insalubre.

No tangente à frequência do contato, de outro lado, entendo que não era eventual. Com efeito, no período em que o reclamante atuou na função de analista de peças, até setembro/2011, frequentou o setor de protótipos "em média, apenas 04 vezes por semana e poderia manter contato com peças durante períodos de somente 20 a 30 minutos por vez", conforme descreveu o perito, o que demonstra que o contato com as peças integrava a rotina do autor. Por outro lado, no período contado a partir de 02.09.2011, também de acordo com o laudo, o autor "informou que, quase todos os dias, ele manuseava peças nas Áreas de Produção, podendo manusear de 05 a 20 peças por jornada laboral e sendo que a maior parte das peças eram recobertas com óleo e ele permanecia, em média, durante 10 minutos com cada peça em suas mãos", o que também configura frequência significativa, que integrava o cotidiano do trabalho do autor. Mesmo no último ano de trabalho, segundo o reclamante, embora tenham diminuído as idas às áreas da fábrica, o contato com as peças (2 ou 3 por vez) continuaram a ocorrer em pelo menos 2 vezes por semana, o que não descaracteriza o contato habitual com o agente insalubre.

Nesse contexto, tratando-se de contato praticamente diário com agentes químicos - óleo e graxa minerais -, sem uso de EPIs, entendo que havia, sim, habitualidade na exposição do reclamante ao referido agente insalubre. Tal como defendido pelo recorrente, a análise da insalubridade em relação aos agentes em questão (Anexo 13 da NR 15) é qualitativa, conforme o item 15.1.3 da NR 15, bastando, para o enquadramento, que o contato com o agente constante da norma regulamentar integre a rotina de trabalho do empregado, tal como ocorreu no presente caso.

Com relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, a matéria foi uniformizada no âmbito deste Tribunal pela SÚMULA 62, assim redigida: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador."

Não são devidos reflexos em quinquênios, pois, conforme ponderado na sentença, o reclamante não percebia tal parcela. Da mesma forma, não são devidos reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, pois o adicional será calculado como parcela mensal, abrangendo, assim, todos os dias de cada mês.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos em horas extras, aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com acréscimo de 40%. Reverto à reclamada o encargo de pagamento dos honorários periciais (CLT, art. 790-B).

B) RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. MATÉRIAS COMUNS OU CONEXAS

1. Horas extras. Validade do regime de compensação horária

O Juízo de origem reputou válidos os registros de horário, indeferindo as diferenças de horas extras pretendidas pelo reclamante sob o fundamento de que "houve quitação de horas extras, com adicionais de 60%, 100%, 125% e até 150% em praticamente todos os meses do vínculo, sem que a parte autora haja apontado amostragem de diferenças.". Quanto ao regime de compensação horária, declarou-o nulo, fundamentando que, "A par da ausência de convenções coletivas que abarquem todo o período imprescrito do vínculo, o autor demonstrou que prestava horas extras habituais e trabalhava aos sábados, repousos e feriados.". Deferiu ao autor, assim, o adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas, determinando, dentre outros, a observação do critério de "contagem minuto a minuto, deduzidos os minutos que antecedem e sucedem a jornada quanto não excedidos, inclusive em relação aos intervalos, na forma da Súmula 79 do TRT da 4ª Região".

A reclamada busca excluir da condenação o adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas. Insurge-se, ainda, contra a determinação de observação do critério de contagem minuto a minuto. Alega violação aos arts. 5º, II, e 7º, XIII e XXVI, da Constituição e 59, § 2º e 611, § 1º da CLT. Destaca que o regime de compensação horária estava previsto no contrato de trabalho, de modo que era desnecessária a juntada das normas coletivas. Afirma que a decisão contraria a Súmula 85 do TST, pois não houve a prestação habitual de horas extras, assim consideradas as excedentes à 10ª diária. Quanto à contagem minuto a minuto, assevera que se trata "de critério notadamente equivocado, conforme maciço entendimento da jurisprudência acerca da matéria, não cabendo a consideração dos poucos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho.".

O reclamante busca o deferimento das diferenças de horas extras. Destaca que apresentou demonstrativo das diferenças que entende devidas. Transcreve a amostragem apresentada.

Examino.

O reclamante foi admitido pela reclamada em 26.05.1980, tendo sido dispensado sem justa causa em 23.05.2014, conforme CTPS (ID b9562b4) e TRCT (ID 24cc697). É incontroverso que, no período contratual não atingido pela prescrição, exerceu as funções de Analista de Peças Pleno e de Analista de Comércio Exterior Pleno.

Quanto ao recurso da reclamada, não prospera.

Não há prova de que o regime de compensação horária estava previsto no contrato de trabalho, pois não foi juntado aos autos o respectivo instrumento. Como fundamentou a douta magistrada de origem, também não foram juntadas todas as normas coletivas do período não abrangido pela prescrição, mas somente aquelas contadas a partir da vigência de 01.05.2011 em diante (IDs 8a314ad, 1ac30e1 e 021b78c), as quais previam a compensação semanal (cláusula 34ª).

Por outro lado, a prestação habitual de horas extras a que se refere o item IV da Súmula 85 do TST não diz respeito apenas às horas a partir da 10ª diária (o que, inclusive, configuraria afronta ao art. 59, § 2º, da CLT), mas, sim, a todas as horas excedentes à jornada normal, acrescida do período destinado à compensação.

No que toca ao trabalho aos sábados, verifico que foi frequente, descaracterizando o regime de compensação horária. Apenas a título de exemplo, relativamente ao período de 08.08.2011 a 03.10.2011, cito o trabalho nos seguintes sábados (ID 2a6cd44 - Pág. 1): 20.08, 10.09, 24.09 e 01.10.

Por fim, reconhecido o trabalho como insalubre, também houve infração ao art. 60 da CLT, já que não juntada a autorização prévia ali prevista. Aplicável a Súmula 85, VI, do TST, e a Súmula 67 deste TRT. Assim, ainda que a norma coletiva dispense a referida licença prévia, não prevalece sobre a exigência legal, já que é norma protetiva ligada à segurança e medicina do trabalho e que prevalece sobre o resultado da negociação coletiva.

Por fim, não é de ser provido o recurso quanto à contagem minuto a minuto, pois claramente o Juízo de origem determinou a observância do critério legal do art. 58, § 1º, da CLT, ao determinar tal contagem dos "minutos que antecedem e sucedem a jornada quanto não excedidos, inclusive em relação aos intervalos, na forma da Súmula 79 do TRT da 4ª Região". Assim, como foi determinada a observância do critério legal, deve ser mantida a sentença.

No que tange ao recurso do reclamante, tenho que é de ser provido. Efetivamente, o reclamante fez amostragem precisa de diferenças de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes às destinadas à compensação horária (ID. 514e7d7 Pág 1 e 2). Tal demonstrativo não foi apreciado na sentença, nem mesmo após a oposição de embargos de declaração pelo reclamante, o que não impede o exame nesta instância recursal, considerando a amplitude do efeito devolutivo atribuído ao recurso ordinário. Embora a reclamada tenha impugnado tal amostragem, tenho que não apontou, de forma numérica, os alegados equívocos nos apontamentos feitos pelo reclamante. Assim, por exemplo, no período de 16.09.2011 a 15.10.2011, o reclamante corretamente apontou a prestação de 30,29 horas extras, em decimais (953b3ee - Pág. 1), mas no recibo salarial de outubro/2011 foram pagas apenas 25,72 horas extras (ID. d17a340 - pág. 39). Ressalto que, na amostragem, o reclamante observou o critério do art. 58, § 1º, da CLT, e nas suas contrarrazões, a reclamada impugnou apenas genericamente os apontamentos do reclamante. De qualquer forma, as diferenças serão integralmente apuradas na fase de liquidação, de modo que todos os valores pagos serão devidamente considerados, assim como os critérios legais e normativos aplicáveis, inclusive a previsão do art. 58, § 1º, da CLT, quanto à desconsideração das frações de minutos na batida do ponto.

Assim, dou provimento apenas ao recurso do reclamante para acrescer à condenação as diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes ao limite de 44 horas semanais, com os adicionais legais ou normativos que forem mais benéficos ao empregado, com reflexos nas mesmas parcelas especificadas na sentença para o adicional de horas extras lá deferido.

2. Plano de saúde

O Juízo de origem condenou a reclamada "a ressarcir o valor pago pelo autor no mês de agosto de 2014 a título de plano de saúde, facultada a retenção do valor da participação do trabalhador tal como ocorria antes da demissão" (sic), assim fundamentando a decisão:

Com efeito, o aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais.

Não há como negar, portanto, que até 21/08/2014 o trabalhador tem direito à manutenção do plano de saúde nos mesmos moldes até então praticados.

Nada obstante isso, o autor só fez prova de pagamento dos valores integrais em agosto de 2014, como se vê do recibo de ID 9652b72. Não há como supor que nos demais meses o autor pagou os mesmos valores.

Nesse quadro, determino seja a ré condenada a ressarcir o valor pago pelo autor no mês de agosto de 2014 a título de plano de saúde, facultada a retenção do valor da participação do trabalhador tal como ocorria antes da demissão.

A reclamada não se conforma com o deferimento da indenização. Sustenta que "A integração do aviso-prévio [...] corresponde à mera ficção tendente a assegurar o cômputo do período para cálculo de parcelas proporcionais ao tempo de serviço, sem projetar, contudo, os benefícios decorrentes do contrato de trabalho extinto". Tece considerações nesse sentido.

O reclamante busca majorar a condenação, com o deferimento de indenização dos valores despendidos também nos meses de junho e julho/2014. Destaca que juntou os comprovantes de pagamento desses meses com sua manifestação sobre os documentos juntados com a defesa. Acresce que "a Recorrida é confessa quanto ao não pagamento, já que informou em sua defesa, ID nº b547c85 - Pág. 8, que deixou de pagar os últimos 60 dias do aviso prévio indenizado."

Analiso.

O reclamante foi dispensado em 23.05.2014, fruindo de aviso-prévio indenizado até 21.08.2014, consoante CTPS (ID b9562b4 - Pág. 1) e TRCT (ID 24cc697 - Pág. 1).

Quanto ao recurso da ré, não prospera, pois, como bem ponderou a douta magistrada, o aviso-prévio integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, na forma do art. 487, § 1º, da CLT.

O recurso do reclamante, por outro lado, merece provimento. Com a manifestação sobre os documentos juntados com a defesa, o autor juntou "recibos do sacado" de seu plano de saúde (ID 929f7bc), com data de vencimento nos dias 10.08, 17.09 e 25.09.2014. A ré, devidamente intimada (ID 7fbbcf9), nada manifestou sobre os recibos (ID 011a0fc). É devido o ressarcimento ao reclamante, portanto, também desses valores, exceto daqueles contantes no recibo com vencimento em 10.08.2014 (ID 929f7bc - Pág. 1), porquanto não foi juntado o respectivo comprovante bancário do pagamento. Vale destacar que, embora os valores tenham sido pagos apenas em setembro/2014, a ré nada referiu quanto à alegação de que os comprovantes "se referem aos meses do aviso prévio indenizado, mas como enviados em atraso ao reclamante acabaram gerando novas datas de vencimento" (ID 514e7d7 - Pág. 14-15), cumprindo, pois, acolhê-la.

Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o ressarcimento também dos valores pagos a título de plano de saúde pelo autor quanto aos meses de junho e julho/2014, observada a fundamentação e os demais critérios fixados na sentença.

C) RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MATÉRIAS REMANESCENTES

1. Tempo à disposição

O reclamante pretende o deferimento, como tempo à disposição, dos minutos destinados à espera para registrar o ponto, no início da jornada, e, no final desta, do tempo gasto com a espera do transporte fornecido pela reclamada. Frisa que o fato de poder escolher por fazer uso ou não do transporte fornecido pela ré não impõe óbice à pretensão, já que não se trata de pedido de horas in itinere. Reporta-se à prova oral. Frisa que foi comprovado que só podia registrar o ponto no início da jornada, e não quando chegava à empresa, bem como que tinha que esperar o ônibus após o término da jornada. Invoca o art. 4º da CLT.

O Juízo de origem assim decidiu:

Não há como considerar tal período como tempo à disposição do empregador.

Isso porque o autor se utilizava do transporte fornecido pela ré por mera liberalidade, já que poderia ir e voltar ao trabalho utilizando-se do transporte público, tal como atestou a testemunha convidada a depor pelo autor.

Ademais disso, a referida testemunha atestou que nos últimos anos poderiam registrar a entrada no horário que chegavam.

De toda forma, considerar o tempo decorrido entre a chegada e a saída e os respectivos horários de registro do ponto, seria considerar que o tempo em que o trabalhador aguarda o transporte público para ir ou voltar do trabalho, também seria computado como jornada.

Nesse quadro, improcede o pedido.

A sentença é de ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Efetivamente, o tempo de espera para a marcação do ponto, no início ou no final da jornada, só pode ser considerado como à disposição do empregador quando a utilização do transporte fornecido por este é indispensável à prestação do trabalho, como no caso em que há o direito a horas in itinere. Quando há a possibilidade de uso do transporte público, como no caso, só o tempo registrado no ponto é que é contado como de efetivo trabalho. Do contrário, qualquer trabalhador que chegasse no estabelecimento para trabalhar bem antes do horário marcado para início da jornada, usando transporte público, também teria direito ao cômputo do período de espera como de efetivo trabalho, o que não tem amparo legal. Da mesma forma, optando por utilizar o transporte fornecido pelo empregador, por comodidade própria, não pode o empregado ser beneficiado com o cômputo da jornada desde o momento em que chega no estabelecimento para trabalhar.

De qualquer forma, ressalto que, com relação ao início da jornada, o reclamante alegou, na peça inicial, que "Chegava na reclamada por volta das 7h, 7h05min, mas por imposição a reclamada, somente podia registrar o ponto no horário contratado (7h30min) ou dentro dos minutos de tolerância que eram de 10 minutos e após passaram a 5 minutos de tolerância (7h20min, 7h25min)" (sic). Os registros de horário (ID 2a6cd44), cuja validade é incontroversa, atestam, entretanto, que o reclamante, em inúmeras ocasiões, registrou o ponto por volta das 7h durante todo o período contratual não atingido pela prescrição. Cito, por exemplo, os dias 28.05.2010 (6h50min), 10.06.2010 (6h49min), 24.06.2010 (6h50min), 10.08.2011 (6h57min), o que infirma a versão do reclamante.

Assim, nego provimento ao recurso.

2. Honorários assistenciais

O reclamante busca o deferimento dos honorários assistenciais.

Com razão.

No caso dos autos, o reclamante prestou declaração de pobreza ao feitio legal (ID 1461e8f) - a qual goza de presunção de veracidade (CLT, art. 790, § 3º) e não foi infirmada por outros elementos de prova dos autos -, mas está desassistido pelo seu sindicato de classe.

De acordo com as Súmulas 219 e 329 do TST, os honorários somente são devidos quando preenchidos todos os requisitos da Lei 5.584/70, incluindo a assistência por parte do sindicato da categoria profissional do empregado (art. 14, caput). Este era o entendimento que prevalecia no âmbito desta Turma julgadora. Todavia, por força da Lei 13.015/2014 que exige a uniformização da jurisprudência no âmbito de cada tribunal regional, prevaleceu nesta Corte o entendimento de que basta o atendimento do requisito do art. 4º da Lei 1.060/50 para o deferimento dos honorários, em consonância com a previsão do art. 5º, LXXIV, da Constituição. É neste sentido a Súmula 61 deste TRT:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Não obstante o art. 4º da Lei 1.060/50 tenha sido revogado pelo CPC atual, a mesma regra consta do art. 790, § 3º, da CLT e do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, encontrando também correspondência, agora, nos arts. 98 e seguintes do CPC.

A base de cálculo dos honorários é o valor bruto da condenação, conforme a Súmula 37 deste TRT e OJ 348 da SDI-1 do TST. Esse sempre foi o entendimento prevalente inclusive na vigência do art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, revogado pelo CPC vigente, não mais subsistindo, portanto, o termo "líquido" que antes ensejava controvérsias. Os honorários incidem sobre o valor da condenação, conforme a atual previsão do art. 85, § 2º, do CPC, a qual corresponde ao valor bruto devido, já que eventuais deduções incidentes sobre o valor são obrigações da própria parte credora.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação honorários assistenciais de 15% do valor bruto da condenação.

D) PREQUESTIONAMENTO

Reputo prequestionados, para os devidos fins, os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais e os entendimentos invocados pelas partes, ainda que não tenham sido expressamente citados na fundamentação. Adoto, a esse respeito, a Súmula 297, 1, do TST e a OJ 118 da SDI-1 do TST.

WILSON CARVALHO DIAS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS (RELATOR)

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO