Acórdão: 0020744-10.2016.5.04.0522 (ROT)
Redator: ALEXANDRE CORREA DA CRUZ
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 16/03/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020744-10.2016.5.04.0522 (RO)
RECORRENTE: IRADI ANTONIO ANZANELLO
RECORRIDO: COMIL ONIBUS S.A.
RELATOR: ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO DEMANDANTE.

COMPENSAÇÃO SEMANAL. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação de jornada em atividade insalubre, quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT, nos termos das Súmula 67 deste Tribunal e da Súmula 85, VI, do TST. Apelo provimento em parte, sendo devido ao trabalhador o adicional de horas extras, sobre a jornada compensada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do demandante, para acrescer à condenação o pagamento das seguintes parcelas: [a] adicional de horas extras de 50% sobre a jornada compensada, observado o período efetivamente laborado (conforme os registros de ponto), calculado sobre a remuneração (Súmula 264 do TST), e divisor 220; [b] hora cheia de intervalo por dia de labor, acrescida do adicional de 50%, observado o período efetivamente laborado (conforme os registros de ponto), calculada sobre a remuneração (Súmula 264 do TST), e divisor 220; [c] 12 minutos extras diários (tempo à disposição), acrescido do adicional de 50%, observado o período efetivamente laborado (conforme os registros de ponto), calculado sobre a remuneração (Súmula 264 do TST), e divisor 220; e [d] reflexos das parcelas anteriores em repouso semanal remunerado (apenas de forma direta, OJ 394 do TST e Súmula 64 do Tribunal), remuneração das férias com 1/3, 13º salário e FGTS. Valor da condenação majorado em R$ 6.000,00, e custas acrescidas em R$ 120,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de março de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de parcial procedência lavrada pelo Exmo. Juiz Luis Antonio Mecca (ID ea8fd08), recorre o autor.

Busca a reforma da decisão em relação às horas extras (compensação de jornada), período destinado à troca de uniforme, intervalo intrajornada, tempo à disposição e honorários assistenciais (ID 6875947).

A demandada não apresenta contrarrazões.

Os autos eletrônicos são remetidos a este Tribunal para julgamento do apelo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. DIREITO INTERTEMPORAL.

De início, observo ter sido o autor admitido pela reclamada em 13/10/2008, na função de Auxiliar (ID a1e7fda). Na inicial, o autor alega estar o contrato suspenso em virtude de benefício previdenciário, fato não negado pela ré em sua defesa.

Registro não haver a incidência das disposições da Lei nº 13.467/17, vigente a contar de 11/11/2017, aos empregados que, como o autor, foram contratados antes da nova lei e cujos contratos continuaram em vigor após o período de vacatio legis da denominada "Reforma Trabalhista" (aplicação do art. 468, caput, da CLT, não alterado pela nova Lei). Nesse caso, aplicam-se as regras vigentes no momento da assinatura do contrato de trabalho, restando os direitos deste decorrentes albergados pelo ato jurídico perfeito, na forma do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República, e art. 6º, § 1º, do Decreto-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

Oportuno ressaltar tratar-se o contrato de emprego de "contrato sinalagmático, ou seja, de obrigações recíprocas, de maneira que, quando da admissão, o empregador assumiu o compromisso de quitar as obrigações trabalhistas legalmente previstas, o que passou, portanto, a integrar o patrimônio jurídico do empregado, de modo que a alteração posterior das condições contratuais acabaria por inevitavelmente violar o sinalagma contratual inicial" (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0021046-35.2015.5.04.0373 RO, em 15/12/2017, Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach - Relator).

II. RECURSO ORDINÁRIO DO DEMANDANTE.

1. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO.

O autor busca a nulidade do regime de compensação, por ter laborado em atividade insalubre ao longo do contrato. Requer a incidência do art. 60 da CLT, da Súmula 67 do Tribunal e da Súmula 85, VI, do TST.

Com razão.

O demandante percebia adicional de insalubridade no grau médio durante o contrato de trabalho (contracheque, ID 7d0372d). Dessa forma, a compensação semanal ajustada via acordo individual (ID 7f3e503) somente seria válida com o cumprimento das exigências do art. 60 da CLT, o que não foi observado pela empresa. Sequer há a juntada de norma coletiva, autorizando a compensação em labor insalubre (conforme autorizava a Súmula 349 do TST, hoje cancelada).

Assim, incide na espécie a Súmula 67 deste Tribunal:

Súmula nº 67 - REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE.

(Alterada pela Resolução Administrativa nº 10/2017 Disponibilizada no DEJT dos dias 17, 18 e 19.05.2017, e considerada publicada nos dias 18, 19 e 22.05.2017.)

É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT. No caso de regime de compensação horária semanal, será devido apenas o adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas.

No mesmo sentido, é a Súmula 85, VI, do TST:

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Na inicial o autor requer o pagamento de "horas extras" (hora normal, acrescida do adicional); todavia, por disciplina judiciária (art. 927, V, do CPC), adoto o entendimento da mencionada Súmula 67 desta Corte, segundo a qual é devido apenas o adicional sobre a jornada compensada.

A condenação está restrita ao período de labor efetivamente prestado, levando-se em conta estar o demandante afastado do labor desde o início de janeiro de 2013, em gozo de benefício previdenciário, conforme declara em seu depoimento e de acordo com os registros de ponto (ID 88cfd19 - Pág. 1 e seguintes).

Não há reflexos em indenização de 40% do FGTS, salário do período pertinente ao aviso-prévio e seguro-desemprego, pois o próprio autor informa (na inicial e no depoimento pessoal) estar o vínculo em vigência, e não há prova nos autos em sentido contrário. Não há reflexos em PLR, pois o autor não expõe o critério de cálculo da parcela. Por fim, não há reflexos em quinquênios, pois o ATS incide sobre o salário base.

Assim, dou parcial provimento ao recurso do autor, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras de 50% sobre a jornada compensada, observado o período efetivamente laborado (conforme os registros de ponto), calculado sobre a remuneração (Súmula 264 do TST), divisor 220, com reflexos em repouso semanal remunerado (apenas de forma direta, OJ 394 do TST e Súmula 64 do Tribunal), remuneração das férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

2. TROCA DE UNIFORME.

A sentença defere o pagamento de 30 minutos extras pelo tempo despendido nas trocas de uniforme, durante o período compreendido entre 12/09/2011 (início do período não prescrito) a 08/01/2013 (último dia antes do afastamento previdenciário).

Não resignado, alega o demandante ser indevido o arbitramento feito pelo Juízo a quo (30 minutos diários), pois sua testemunha afirmou despender de 10 minutos a 12 minutos em cada troca, o que totalizaria de 40 a 48 minutos diários (em quatro trocas de uniforme ao todo).

Sem razão.

O autor declara consistir o uniforme em "calça, camisa, jaleco e botina", ou seja, trata-se de equipamentos simples, cujo processo de vestimenta não difere de uma roupa normal. Assim, reputo razoável o arbitramento feito pelo Magistrado sentenciante, ao fixar o tempo de 7 minutos e 30 segundos em cada troca, o que totaliza 30 minutos diários. De qualquer forma, deixo expressamente prequestionada a versão da testemunha do autor (única dos autos), quando declara que "não há como bater o cartão antes e trocar o uniforme em seguida, e ninguém faz isso na empresa; na saída, bate o cartão e em seguida tira o uniforme; leva em torno de 10 a 12 minutos para trocar de roupa, pois há muitas pessoas ao mesmo tempo para trocar; o uniforme consiste em botina, jaleco, calça e camisa; alguns setores usam macacão; no intervalo, faz o mesmo procedimento".

Apelo não provido.

3. INTERVALO INTRAJORNADA.

Na inicial, o autor requer o pagamento da hora de intervalo, nos moldes da Súmula 437 do TST, ao alegar não poder usufruir da integralidade do período de descanso, pois tinha de realizar as trocas de uniforme durante o intervalo (depois de registrar a saída para o intervalo, e antes de registrar o retorno ao labor).

A sentença, como se vê no tópico acima, considera ter o reclamante realizado duas trocas de uniforme de 7min30s cada, dentro do período do intervalo. Em relação ao pedido referente ao pagamento da hora de intervalo, o Juiz dá a entender, na fundamentação da decisão, estar deferindo o pleito em parte, nos seguintes termos: "Registro, por oportuno, que, em que pese o reconhecimento das trocas de uniforme no período de intervalo, nestes casos, são devidas tão somente as diferenças do intervalo não usufruído, pois entendo que o item I da Súmula 437 do TST remunera duas vezes aquilo que já foi parcialmente pago, implicando em evidente enriquecimento sem causa". Entretanto, essa condenação não está lançada no dispositivo da decisão.

O autor recorre do julgado, requerendo o pagamento da hora de intervalo, acrescida do adicional, em razão da fruição parcial do intervalo, nos moldes da Súmula 437 do TST. Argumenta não haver bis in idem entre as horas à disposição no intervalo (troca do uniforme) e o pagamento da parcela prevista no art. 71 da CLT.

Com razão.

Como não há recurso da empresa ré, torna-se incontroverso ter o autor despendido 15 minutos, dentro do intervalo intrajornada, para a troca de uniforme. Assim, faz jus ao pagamento da hora cheia de intervalo, acrescida do adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, e da Súmula 437 do TST.

Nessa linha, os seguintes precedentes deste Regional:

HORAS EXTRAS. TROCA DE UNIFORME NO PERÍODO DESTINADO AO INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO TOTAL DO PERÍODO, SEM PREJUÍZO DO CÔMPUTO DO PERÍODO PARA EFEITO DE REMUNERAÇÃO.

As horas extras pelo trabalho efetivamente prestado (ou, como no caso, pelo tempo à disposição do empregador para troca de uniformes) não se confundem com as horas decorrentes da inobservância do intervalo para repouso e alimentação, porquanto possuem origem em fatos geradores distintos, diante de expressa determinação legal (art. 71, §4º, da CLT) e do entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 437, I, do TST. De modo que, evidenciada a prática de troca de uniforme em prejuízo ao intervalo intrajornada mínimo legal, independentemente da condenação ao pagamento do período total desse período, o tempo destinado à troca de uniforme, não consignado os registros de horário, deve ser computado na efetiva jornada para efeito de remuneração e, se ultrapassada a jornada normal diária, deve ser pago como hora extra. Sentença reformada.

(TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020058-21.2016.5.04.0521 RO, em 18/12/2017, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso - Relator).

RECURSO ORDINÁRIO DA DEMANDADA.

PERÍODO DESTINADO À TROCA DE UNIFORME. Nos termos do art. 4º da CLT, o período destinado à uniformização do trabalhador deve ser considerado como tempo à disposição do empregador e acrescido à jornada de trabalho, estando correta a sentença no particular. Apelo não provido. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020175-78.2016.5.04.0014 RO, em 07/07/2017, Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach).

TEMPO DESPENDIDO COM TROCA DE UNIFORME. EXTRAORDINÁRIO. O tempo destinado à troca de uniforme deve ser considerado como à disposição do empregador, sendo devido como extra, nos termos do art. 4º da CLT. (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0021600-80.2015.5.04.0401 RO, em 21/06/2017, Juiz Convocado Luis Carlos Pinto Gastal).

A condenação está restrita ao período de labor efetivamente prestado, levando-se em conta estar o autor afastado do labor desde o início de janeiro de 2013, em gozo de benefício previdenciário, conforme declara em seu depoimento e de acordo com os registros de ponto (ID 88cfd19 - Pág. 1 e seguintes).

Não há reflexos em indenização de 40% do FGTS, salário do período relativo ao aviso-prévio e seguro-desemprego, pois o próprio autor informa (na inicial e no depoimento pessoal) estar o vínculo em vigência, e não há prova nos autos em sentido contrário. Não há reflexos em PLR, na medida em que o autor não expõe o critério de cálculo da parcela. Não há reflexos em quinquênios, porquanto o ATS incide sobre o salário base. Por fim, não há reflexos do intervalo em horas extras, por ausência de amparo legal.

Dou provimento ao recurso do reclamante, para condenar a ré ao pagamento da hora cheia de intervalo por dia de labor, acrescida do adicional de 50%, observado o período efetivamente laborado (conforme os registros de ponto), divisor 220, calculada sobre a remuneração, com reflexos em repouso semanal remunerado (apenas de forma direta, OJ 394 do TST e Súmula do Tribunal), remuneração das férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

4. TEMPO À DISPOSIÇÃO.

O autor recorre da sentença, requerendo o pagamento do período à disposição da empregadora, qual seja, o lapso de tempo entre o término da jornada e o embarque no ônibus fornecido pela empresa. Faz menção ao art. 4º da CLT e à Súmula 366 do TST, para embasar sua tese. Requer o pagamento de 15 minutos extras por dia de labor.

Analiso.

A sentença indefere o pleito, adotando os seguintes fundamentos:

Em relação ao tempo compreendido entre a chegada do ônibus e o efetivo início da jornada, bem como entre o término da jornada e a saída do ônibus, entendo que nesse período o empregado não fica à disposição da empresa e por isso não pode ser considerada jornada extraordinária.

Sublinho que nem mesmo se o reclamante se deslocasse com transporte público não haveria garantia que sua chegada seria exatamente no início da sua jornada.

Não há como considerar esses minutos de espera como integrante da jornada de trabalho, pois qualquer trabalhador que dependa de transporte público também dependerá dos horários das linhas de ônibus.

Outra regra não há quando o transporte fornecido pela empregadora, salvo quando for constatado abuso da empresa, o que não é o caso dos autos.

Assim, rejeito o pedido de tempo à disposição da reclamada.

Com a devida vênia, a decisão da Origem merece ser reformada. Destaco devolverem as razões recursais à análise apenas do período após o término da jornada. E, justamente, há prova de que, após o encerramento da jornada, o autor tinha de aguardar 12 minutos (das 17h08min às 17h20min) para pegar o ônibus fornecido pela reclamada. Nesse sentido, a testemunha do reclamante (única ouvida no processo) refere que "o reclamante aguarda para pegar o ônibus (17h08min, mas o ônibus só sai às 17h20min)". Assim, incide na espécie o art. 4º, caput, da CLT: "Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada". Por fim, destaco também o teor da Súmula 366 do TST:

SÚM-366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

A propósito, a decisão desta Turma Julgadora, conforme ementa a seguir reproduzida:

HORAS EXTRAS. TRANSPORTE FORNECIDO PELO EMPREGADOR. TEMPO À DISPOSIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. O tempo de espera pelo transporte fornecido pela empresa, quando comprovado que sua utilização não é uma opção do empregado, caracteriza tempo à disposição do empregador, na forma prevista no artigo 4º da CLT.

(TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020604-86.2015.5.04.0141 RO, em 22/03/2017, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa)

A condenação está restrita ao período de labor efetivamente prestado, levando-se em conta estar o autor afastado do labor desde o início de janeiro de 2013, em virtude da fruição de benefício previdenciário, como declara em seu depoimento e de acordo com os registros de ponto (ID 88cfd19 - Pág. 1 e seguintes).

Não há reflexos em indenização de 40% do FGTS, salário do período atinente ao aviso-prévio e seguro-desemprego, pois o próprio autor informa (na inicial e no depoimento pessoal) estar vigendo o vínculo de emprego, não havendo prova nos autos em sentido contrário. Não há reflexos em PLR, porquanto o autor não expõe o critério de cálculo da parcela. Por fim, não há falar em reflexos em quinquênios, visto que o adicional por tempo de serviço incide sobre o salário base.

Assim, dou parcial provimento ao recurso do autor, para condenar a demandada ao pagamento de 12 minutos extras diários (tempo à disposição), acrescido do adicional de 50%, observado o período efetivamente laborado (conforme os registros de ponto), calculado sobre a remuneração (Súmula 264 do TST), divisor 220, com reflexos em repouso semanal remunerado (apenas de forma direta, OJ 394 do TST e Súmula do Tribunal), remuneração das férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, adoto, por política judiciária, a posição prevalecente neste Regional, a partir do cancelamento de sua Súmula 61, no sentido de que o trabalhador apenas faz jus ao pagamento de honorários assistenciais quando integralmente observados os requisitos previstos na Súmula 219, item I, do TST, in litteris:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

Desse modo, em que pese a juntada da declaração de insuficiência financeira (ID 2fd94fa - Pág. 2), não logra o autor anexar ao processo a credencial sindical, sendo indevidos os honorários de advogado por ele postulados.

Apelo não provido.

III. PREQUESTIONAMENTO.

Tenho por prequestionados todos os dispositivos legais, constitucionais e Súmulas invocados pelo recorrente, ainda que não expressamente mencionados, nos termos do que consta da Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST e da Súmula 297 do TST, de modo que eventual inconformidade com o julgado deverá ser manifestada mediante recurso próprio.

*7281.

ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA