Acórdão: 0020584-30.2015.5.04.0292 (AP)
Redator: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO
Órgão julgador: Seção Especializada em Execução
Data: 09/05/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020584-30.2015.5.04.0292 (RO)
RECORRENTE: ADAO VANDERLEI DOS SANTOS UBATUBA
RECORRIDO: GERDAU ACOS LONGOS S.A.
RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. INVALIDADE DA REDUÇÃO ESTABELECIDA EM NORMA COLETIVA. É inválida a redução do intervalo intrajornada por meio de norma coletiva, porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF), mormente quando nem sequer os requisitos negociados pelas próprias partes são cumpridos. Aplicação do item II da Súm. 437 do TST e da Súm. 38 deste Regional.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Des. Relator quanto ao percentual fixado dos honorários advocatícios, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR, ADÃO VANDERLEI DOS SANTOS UBATUBA, para acrescer à condenação o pagamento de: a) horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 6ª diária e à 36ª hora semanal, com o adicional legal ou normativo (o que for mais benéfico), observados o divisor 180, o disposto na Súmula 264 do TST e o adicional noturno incidente sobre as horas noturnas (considerada a hora noturna reduzida), com integrações em repousos semanais remunerados, feriados, adicional por tempo de serviço, verba adicional de turno, férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%, autorizada a dedução dos valores já satisfeitos sob o mesmo título, na forma da OJ 415 da SBDI-1 do TST, observada a prescrição pronunciada na origem; b) horas extras (uma hora diária) decorrentes dos intervalos intraturnos não gozados, do início do contrato até 02.02.2014, observada a prescrição pronunciada na origem, com o acréscimo de 50% e integrações em repousos semanais remunerados, feriados, adicional por tempo de serviço, verba adicional de turno, férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%; c) acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Custas de R$ 120,00 sobre o valor que ora se acresce à condenação de R$6.000,00, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de maio de 2016 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença (ID eafddfe) que julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação, o autor interpõe recurso ordinário (ID 6309109).

Pretende a reforma do julgado quanto aos itens: horas extras (turnos ininterruptos de revezamento; jornada de trabalho; regime compensatório); intervalos intrajornada; honorários assistenciais.

Há contrarrazões (ID 93d6de3).

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Dados do contrato: o autor foi admitido na ré, em 01.02.1993, para exercer a função de "TRAINEE OPERACIONAL" (contrato de trabalho, ID 3c04479), tendo laborado até 18.05.2015, quando foi dispensado sem justa causa (TRCT, ID aa60761).

1. HORAS EXTRAS (TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA DE TRABALHO. REGIME COMPENSATÓRIO).

Quanto à matéria em epígrafe, o Juízo de origem assim entendeu:

"(...) Inicialmente vale registrar que é público e notório nesta jurisdição o procedimento em relação ao registro de jornada dos trabalhadores da reclamada. Os registros são automáticos de acordo com o turno do funcionário (por óbvio, portanto, que o horário é britânico), sendo que apenas são feitos registros das situações excepcionais: horas extras, saídas antecipadas, atrasos ou folgas, e o próprio funcionário faz os registros mediante a utilização de sua senha. É relevante (...) que o registro da jornada é responsabilidade exclusiva do trabalhador, com sua própria senha. Dito de outra forma, somente o empregado é responsável pelo registro da sua jornada e não há qualquer proibição de registro de horas extras, sendo que os cartões estão sempre abertos para os registros".

Após apreciar a prova oral, ressaltou que:

"(...) não há como cogitar de horários extras laborados sem registro. Foge ao bom senso que o empregado se omita de registrar as horas extras a seu belo prazer e em seu exclusivo prejuízo. Os intervalos também não são registrados e isto foi ajustado há mais de vinte anos, mediante acordos coletivos. Os expedientes iniciam com mini-reuniões mas já no horário do expediente e que se limitam a cinco minutos. Sequer há obrigação de assistir as reuniões, sendo que na inviabilidade, os colegas repassam os assuntos. Os assuntos são registrados no DDS - diálogo diário de segurança. De qualquer sorte, este lapso já está computado no expediente normal.

A empresa funciona 24h, portanto, cada turno tem seus próprios funcionários. As prorrogações são eventuais (como confessado pela testemunha do reclamante), devidamente anotadas e pagas (v.g. dezembro/10, às fls. 162 e 293). O demonstrativo de fl. 425 e seguintes é afastado porque não observou as horas efetivamente pagas, sendo discriminado o descanso trabalhado.

Os registros de jornada às fls. 282 e seguintes ratificam as teses das partes de que o reclamante alternava seus horários. O reclamante, de regra, trabalhou no regime 4 x 2. Em tese se está diante dos turnos de revezamento, instituído pela Carta Maior, o qual fixou jornada de seis horas. Este sistema foi criado pela Carta Política para os que trabalham, sem solução de continuidade, substituindo-se no mesmo posto de trabalho. Os intervalos para repouso e alimentação ou mesmo descanso semanal não tem o condão de alterar a natureza do sistema. O imprescindível é que haja alteração dos horários. O legislador com esta norma quis proteger o empregado sujeito a regime de trabalho que contraria o relógio biológico, sem lhe permitir a adaptação a ritmos cadenciados estáveis. Neste sentido é o En. 360 do TST. O En. 423 do TST autorizou jornadas de até oito horas, mediante negociação coletiva. (...)

Os registros de jornada acostados às fls. 282 e seguintes demonstram que o reclamante trabalhou no sistema 4x2, com alteração de horários. Apenas para evitar equívocos na interpretação dos documentos, como o registro é automático, é evidente que vai apontar sempre os horários britânicos (observado cada turno, e excetuadas as exceções, é claro), contudo, repito, isto é decorrência da dispensa do registro, exceto a situação excepcional. É necessário o registro automático para possibilitar o cômputo das horas laboradas para efeitos de elaborar a folha de salários. Desconsiderar isto pelo simples fato do registro britânico, é simplesmente uma afronta a realidade, como dito, confessada expressamente pelos próprios empregados.

Os documentos de fls. 147 e seguintes, elaborados entre a empresa e o sindicato da categoria, dispensou o registro diário da jornada, o qual passou a ser automático com os horários normais, e que o empregado somente faria o registro em caso de prorrogação de jornada ou situações excepcionais. Esta negociação não traz prejuízos ao trabalhador, máxime porque não necessita despender de tempo para o registro. Afora isso, a prova oral de vários processos é pacífica no sentido de que sempre que havia prestação de horas extras ocorria a marcação nos registros de jornada. (...)

De outra banda, a Carta Maior também consagrou a negociação pelas normas coletivas, valendo lembrar que estas são elaboradas pelas entidades sindicais e são negociados direitos e obrigações. Estas normas representam a manifestação do Princípio da Autonomia Coletiva das partes ao pactuarem a referida disposição, por força de outros valores caros ao ordenamento jurídico, tais como os Princípios Protetivo e da Razoabilidade. Não se trata de negociação direta com o trabalhador, parte frágil do contrato de trabalho, mas de quem o representa que é a entidade sindical.

Embora não juntados todos os documentos nesta demanda, é público nesta jurisdição que o ajuste de regimes próprios e respeitada a carga horária foi firmado em 1989 (ou seja, há mais de vinte anos), com turnos diversos, inclusive com jornadas de trabalho superiores a 08:00h em alguns dias e reduzidas em outros. Para compensar as modalidades de turnos instituídas foi criada a rubrica 'adicional de turnos', cujos percentuais variaram no tempo. É relevante registrar que o adicional foi criado justamente em compensação ao regime de trabalho estabelecido no item ...Este ajuste foi realizado após a promulgação da Carta Política de 1988, sendo que foi criada rubrica específica para compensar a diversidade de horários. O percentual ajustado incide sobre a remuneração total destes empregados, exceto sobre o adicional de insalubridade e adicional por tempo de serviço. Este adicional só será devido aos empregados que efetivamente trabalharem neste regime de 4 turmas. A ata informa que a negociação,embora ausente a entidade sindical que se recusou a realizar a Assembléia específica, foi aprovada pela maioria dos votantes (123 a favor e 28 votos contra). Isto autoriza a conclusão de que a proposta representou a vontade dos trabalhadores que, de resto, dispensa maiores considerações, considerando que o regime vigora por mais de vinte anos. Relevante, ainda, que o adicional incide sobre toda a remuneração, ou seja, é vantajoso ao empregado.

Os documentos que seguem novamente ratificam a adesão dos empregados aos diversos turnos. As normas coletivas posteriores, agora com a intervenção da entidade sindical, ratifica o trabalho em jornadas especiais, com turno único; trabalho em duas turmas; trabalho em três turmas e trabalho em quatro turmas. As normas coletivas dos anos seguintes, na cláusula 9a. (fl. 154 e repetida nas demais), dispõe: (...) Foi negociado os turnos de revezamento, exceto no regime de trabalho em turno único. Repito, este regime especial de turnos e turmas vigora por mais de vinte anos e, no mínimo, a contar de 1996 sempre com a presença da entidade sindical. É de observar as vantagens negociadas nas normas coletivas, como, por ex., o adicional noturno de 35% e o adicional de turnos que incide sobre toda a remuneração. Considerando estas vantagens é que o Juízo afasta inclusive o disposto no En. 423 do TST. As vantagens das negociações se compensam, pois se declarado nulo o regime como adotado, também devem ser deduzidos os valores recebidos pelas negociações realizadas.

Não há falar em nulidade do regime compensatório porque também firmado nas normas coletivas. Vale lembrar que o regime compensatório é benéfico aos trabalhadores pois há supressão de trabalho em um dia na semana (geralmente os sábados), quando tem mais disponibilidade para usufruir da companhia da família e de lazer. Este regime é adotado a décadas, sempre com a participação das entidades sindicais na elaboração das normas coletivas".

E concluiu:

"(...) Não há falar em diferenças de horas extras excedentes a 6a. diária porque afastado o turno de revezamento e, por consequência, também o divisor 180 porque este é aplicado em jornadas justamente de seis horas; excedentes a 8a. diária e 44 semanais, ressaltando-se, repito, que a prova oral é pacífica no sentido de que a jornada extraordinária era anotada corretamente. Na modalidade dos turnos ajustados, devem ser computadas como extras as horas excedentes a 44 semanais. As horas laboradas em domingos e feriados somente devem ser computadas como extras se não usufruídas as folgas correspondentes, o que foi observado pela empresa (ex., dezembro/10, à fl. 162). Em se tratando de jornada de 08 horas o divisor é 220".

Vale observar que a própria legislação autoriza a tolerância de até cinco minutos em cada marcação do ponto. Este é o limite, sendo nula a cláusula normativa que dispõe lapso maior, porquanto as normas coletivas apenas podem ampliar direitos e não restringi-los, sob pena de causar lesões ao trabalhador, hipossuficiente na relação produtiva, bem como a inobservância do Princípio Protetivo, por sua projeção da Aplicação da Regra Mais Favorável, em face do teor do art. 58, §1º, da CLT. No mesmo sentido a OJ 372 da SBDI-I do Col. TST. Ultrapassado este limite, deverá ser computado todo o período que exceder a jornada normal como extra, nos termos da Súmula no. 366/TST.

Os recibos salariais às fls. 150 e seguintes demonstram que as horas noturnas foram pagas e observada a hora reduzida. V.g., em dezembro/10 (fl. 162), o reclamante trabalhou doze noites, no horário das 22:30 às 08:26h, ou seja, 78 horas noturnas e doze horas reduzidas (sem deduzir os intervalos), sendo que foram pagos 123 horas com adicional noturno e 17,91 horas reduzidas, à fl. 151, com os adicionais benéficos instituídos nas normas coletivas, além do adicional do turno único. Devem ser deduzidos, ainda, os intervalos. Em relação a diferença pelo divisor 180, vale o já referido supra.

(...).

Nada a deferir"

(grifei).

Recorre o autor desta decisão. Alega que laborou em turnos ininterruptos de revezamento, com troca de turno e horário de trabalho semanal com folgas alternadas, nos termos do art. 7º, XIV, da CF, sendo, portanto, extras, todas as horas laboradas além da 6ª diária e 36ª semanal. Destaca que os acordos coletivos aplicáveis à sua categoria profissional preveem jornada compensatória em turnos de revezamento superior a 08 horas diárias e 44 semanais, o que contraria o entendimento contido na Súmula 423 do TST. Transcreve jurisprudência em seu favor. Aduz que o regime compensatório era ilegal porque a atividade do autor era insalubre e ainda em razão da prestação de horas extras ser habitual. Salienta que, no momento oportuno, apresentou nos autos demonstrativo com diferenças de horas extras em seu favor, inclusive relativas a trabalho em repousos semanais remunerados e feriados. Insiste no deferimento do pedido de pagamento de horas extras além da 6ª diária e 36ª semanal, observados o divisor 180 e a Súm. 264 do TST, com os adicionais "praticados", e ainda, de diferenças de adicional noturno, considerada a hora reduzida noturna, tudo com integrações.

Examino.

Inicialmente, registro que não há insurgência específica do autor no apelo quanto ao indeferimento, na sentença, dos pedidos de horas extras decorrentes de cursos de aperfeiçoamento, horas destinadas aos módulos, às reuniões dos multiplicadores, aos horários antes do início do expediente ou troca de turno e ao tempo despendido para troca de uniforme.

É incontroverso no autos que o demandante laborava em turnos ininterruptos de revezamento (sistema 4x2), conforme se vê dos termos da contestação Id. 75ffa8e. Também é incontroverso que ele estava sujeito a uma carga horária semanal de 44 horas e diária de 08 horas, "conforme Cláusula 3 e subitens, do Acordo Coletivo de 1996, ratificado pelos acordos subsequentes" (v. defesa, ID 75ffa8e, e cl. 9ª do ACT 2012/2013, ID 1e73b3d).

Os registros de horário constantes nos autos revelam que o obreiro cumpriu jornadas superiores a 08 horas diárias (ID 940755e).

A Constituição da República estabeleceu jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (art. 7º, XIV).

Entretanto, ainda que o ordenamento reconheça a aplicação das normas coletivas pactuadas livremente pelas partes mediante negociação coletiva, consoante disposto no inciso XVI do art. 7º da Constituição Federal, é certo que sua validade se condiciona ao alcance de melhoria para a condição social dos trabalhadores contemplados, visto que tal dispositivo deve ser interpretado em consonância com o "caput" do referido artigo.

Ao atribuir esta jornada especial reduzida para os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento, está claro que a Constituição busca proteger a saúde do trabalhador, compensando a adversidade e o desgaste suplementar característicos da sistemática do labor desempenhado nessas condições (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, págs. 830-831) e prevenindo a ocorrência de acidentes do trabalho, já que o empregado fica mais propenso a sinistros nessas condições.

Desse modo, a flexibilização desta jornada, por intermédio de negociação coletiva, restringe-se ao elastecimento da jornada diária (de seis horas), desde que limitada a oito horas (Sum. 423 do TST), não abrangendo a carga horária semanal (de 36 horas), que deve ser obrigatoriamente observada.

No mesmo sentido, o seguinte precedente:

"HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE SEIS HORAS POR INSTRUMENTO COLETIVO. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DA CARGA HORÁRIA SEMANAL DE TRINTA E SEIS HORAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. O estabelecimento de jornada reduzida, no caso de prestação laboral em turnos ininterruptos de revezamento, tem por objetivo compensar a penosidade decorrente da alteração dos turnos de trabalho. A possibilidade de alteração por norma coletiva, consoante artigo 7º, inciso XIV, da Constituição da República, restringe-se ao limite diário de labor, não sendo viável o elastecimento da carga horária semanal. Assim, o limite de trinta e seis horas semanais deve ser observado. Recurso do autor parcialmente provido".

(TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0000186-27.2010.5.04.0231 RO, em 02/05/2013, Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso) (grifei).

Diante do exposto, entendo que a cláusula de acordo coletivo prevendo o elastecimento da jornada legal dos turnos ininterruptos de revezamento, é inválida, uma vez que o autor laborava em jornada superior a 8h por dia, a exemplo do registro Id 940755e - Pág. 60, o qual consigna labor das 8h às 17h56min, com 1 hora de intervalo.

E, desta forma, não se pode falar em validade do ajuste para cumprimento de turnos de revezamento, porquanto nem mesmo o limite de horário previsto na norma coletiva era cumprido.

Neste particular, igualmente não há falar em compensação de jornada regular (conforme previsão normativa; v. cl. 33ª da CCT anos 2012/2013, ID c12b5bd - Pág. 10), uma vez que absolutamente incompatível a sistemática de turnos ininterruptos de revezamento adotada e o regime de compensação de horas.

Ainda, os controles de horário anexados ao feito revelam a prática habitual e sistemática da empresa de desrespeitar os ajustes firmados com o sindicato representativo do autor, sobretudo no que concerne à adoção de sistemática de labor em turnos ininterruptos de revezamento, o que acarreta a absoluta nulidade do sistema, por violação ao art. 7º, inciso XIV, da Constituição Federal (OJ 410 da SBDI-I do TST).

A propósito, o seguinte precedente deste Tribunal, em processo envolvendo a mesma demandada:

"TURNOS DE REVEZAMENTO. NORMA COLETIVA. OITO HORAS. Conquanto se admita a existência de previsão normativa autorizando a realização de turnos de revezamento de oito horas, o cumprimento habitual de horas extras além deste limite torna nula a norma coletiva, atraindo a observância da jornada de seis horas estabelecida constitucionalmente".

(TRT da 4ª Região, 3a. Turma, 0001050-85.2012.5.04.0234 RO, em 16/10/2013, Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargadora Maria Madalena Telesca).

Neste sentido, também, a decisão da 6ª Turma deste Tribunal, em matéria idêntica envolvendo a ora demandada:

"O reconhecimento da nulidade da norma coletiva e a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras excedentes a 36 semanais, com reflexos nas demais parcelas remuneratórias, tem como consequência lógica que o salário adimplido ao reclamante abranja 180 horas mensais. O prejuízo decorrente da irregularidade praticada pela empregadora é sanado com a condenação ao pagamento das horas prestadas a partir do limite de trinta e seis horas semanais, com a utilização do divisor 180. Veja-se que a remuneração paga ao trabalhador, ainda que horista, é considerada à contraprestação apenas de 36 horas de trabalho semanais, sendo as horas excedentes desse limite devidas como extraordinárias.

Considerando que o reclamante laborou em turnos ininterruptos de revezamento durante todo o vínculo empregatício, são devidas como horas extras as excedentes de 36 horas semanais, devendo ser observado o adicional de 100% para as excedentes à oitava hora diária, bem como ser utilizado o divisor 180 para apuração do salário-hora".

(TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000928-75.2012.5.04.0233 RO, em 11/09/2014, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz).

Assim, reputo inválida a prorrogação da jornada de trabalho do autor, devendo, portanto, ser consideradas, como horas extras, aquelas excedentes à 6ª diária e à 36ª hora semanal.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do autor, no item, para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 6ª diária e à 36ª hora semanal, com o adicional legal ou normativo (o que for mais benéfico), observados o divisor 180, o disposto na Súmula 264 do TST e o adicional noturno incidente sobre as horas noturnas (considerada a hora noturna reduzida), com integrações em repousos semanais remunerados, feriados, adicional por tempo de serviço, verba adicional de turno, férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%. Autorizo a dedução dos valores já satisfeitos sob o mesmo título, na forma da OJ 415 da SBDI-1 do TST.

Não há falar em reflexos das horas extras no adicional de insalubridade, porquanto a base de cálculo do referido adicional é o salário mínimo.

2. INTERVALOS INTRATURNOS.

Relativamente aos intervalos intrajornada, o Juízo de origem nada deferiu, sob os seguintes fundamentos:

"(...) No que tange aos intervalos reduzidos, também vale o disposto na norma coletiva. O intervalo para refeições deve ser no mínimo de uma hora em caso de jornada que ultrapasse seis horas, o que foi observado pela empregadora. Trata-se de norma de ordem pública, em princípio, não podendo ser negociada pelas partes, em sentido menos benéfico. No entanto, o art. 71, parágrafo 3º, da CLT, apresenta exceção a regra geral e autoriza a redução deste intervalo por ato do Ministério do Trabalho.

Embora alterações e jurisprudência posteriores, o fato é que este dispositivo prossegue em vigor, o que não pode ser desprezado.

Face a tese de que os funcionários usufruem poucos minutos, este juízo determinou diligência ao Oficial de Justiça para verificar o tempo efetivo de restaurante dos trabalhadores, e assim foi certificado (documento depositado na Secretaria da Vara): ... 'Não é possível imprimir os registros dos funcionários,no que relacionado ao tempo de permanência no restaurante (para fazer refeições), posto que não existem registros de entrada e saída, mas apenas de entrada.

O tempo de refeição não é alterado em razão do turno de trabalho e respectiva refeição (almoço, ceia e janta), mas pode varia dependendo do setor de trabalho do funcionário; Esse OJ escolheu, aleatoriamente e em segredo, alguns funcionários (que não têm a menor noção que participaram dessa diligência), de modo que os identificou em sua entrada no restaurante e cuidou quando da sua saída dos mesmos, de maneira que observou o tempo aproximado que demoraram para fazer suas refeições. No total, foram 11 (onze) funcionários observados, os quais demoraram: 15 min (um funcionário), 25 minutos (três funcionários), trinta min (três funcionários), 35 min (três funcionários) e 40min (um funcionário). Assim, o tempo médio de refeição é em torno de 30 minutos'.

Ainda, face então a tese de que no lapso referido estava incluído o período de deslocamento, também o juízo determinou nova diligência, de contagem do tempo despendido para os deslocamentos do local de trabalho e até o restaurante (documento depositado em Secretaria). Ora, o período de intervalo é o mesmo para todos e não para cada setor. Portanto, se de determinados setores, o deslocamento até o restaurante é de quinze minutos, pela razão escancarada, que os trinta minutos sequer seriam suficientes para os deslocamentos. Logo, não cabe outra interpretação, ou seja, o tempo de intervalo previsto na norma coletiva é exclusivamente para o restaurante, como bem informado pelo Oficial de Justiça (apenas para evitar dúvidas, as diligências desta Magistrada são sempre de surpresa, para evitar mascaramentos da situação fática).

Na espécie, foi afastada qualquer dúvida de que o intervalo foi, no mínimo, de uma hora. (...).

Ou seja, mera operação matemática: trinta minutos para os deslocamentos; trinta de refeitório e, ainda, cafezinho e descanso.

Apenas para esclarecer, não restam dúvidas de que, afora raras exceções, os reclamantes vão insistir que o intervalo era inferior a uma hora, e as testemunhas da reclamada vão insistir na tese de que era de uma hora. (...)

A contar de janeiro de 2014 o intervalo intraturnos passou a ser de uma hora e, inicialmente, pôs fim a discussão. Contudo, nas últimas demandas, surpreendentemente, ressurgiu a tese de que prosseguem fazendo o mesmo intervalo. Data máxima vênia isto, ao juízo que colhe a prova oral, só demonstra que o intervalo sempre foi de uma hora. (...)

Apenas para registrar, em mais de duzentos processos examinados por este Juízo, JAMAIS alguém cogitou de fazer um pequeno lanche no próprio local de trabalho. Há notícias de intervalos reduzidos,mas não de um simples lanche no próprio local de trabalho. Logo, está na ora de repensar as fundamentações da inicial e a formulação de pedidos que beiram à litigância de má-fé.

A legislação determina uma hora de repouso, já incluídos os deslocamentos. Considerando o tempo de restaurante e de deslocamento, a conclusão do juízo é de que os trabalhadores usufruem efetivamente uma hora de intervalo.

Também vale lembrar que as normas coletivas, elaboradas pelas entidades sindicais, podem ajustar apenas cláusulas benéficas.

As normas coletivas citadas demonstram que a redução do intervalo, foi negociada em 1989, e sempre mantida nas normas coletivas. Isto, no mínimo, configura usos e costumes, o que é aceito no ordenamento jurídico. Há aprovação dos trabalhadores e isto é escancarado pelo decurso do tempo.

A despeito de condição mais benéfica, a este Juízo não remanescem dúvidas. Ao trabalhador data maxima vênia é muito mais benéfico usufruir de vinte minutos com sua família (pois, pela norma coletiva o intervalo era de quarenta minutos), ao invés de ficar nos arredores da empresa aguardando o tempo passar para reiniciar o turno.

A autorização, no mínimo implícita, além do transcurso do tempo, está no fato dos empregados, pela grande maioria, concordar com a troca de feriados, justamente porque isto proporciona maior tempo de lazer e convívio com a família.

Observe-se que não há divergência de que o intervalo reduzido resulta em benefício ao trabalhador, pois não se trata de violação do intervalo e exigência de trabalho neste lapso, apenas a jornada é reduzida justamente nesses minutos faltantes.

Ao juízo, a situação dos autos retrata fielmente o princípio da primazia da realidade que, na espécie, é traduzido na vontade dos trabalhadores do intervalo reduzido e, por consequência, de maior lazer e repouso em companhia de suas famílias. (...)

Contudo, lamentavelmente a falta de bom senso e razoabilidade prevaleceram. E, na prática, foi formalizado o intervalo de uma hora, enterrando em definitivo a discussão.

A contar de 01.01.2014 foi negociado nas normas coletivas o intervalo de uma hora, ainda que não atenda a vontade de todos os trabalhadores (cláusula 3ª., à fl. 68).

Também não podemos transformar uma norma coletiva em norma híbrida, isto é, extrair apenas o que beneficia o trabalhador. Possivelmente, se forem extraídos os benefícios criados nas normas coletivas, em caso de nulidade da norma, os trabalhadores terão maiores prejuízos.

O contexto determina que sejam repensadas as normas coletivas e mesmo a função das entidades sindicais. Ao não aceitar as condições negociadas, sequer com consulta aos trabalhadores no que lhe é mais favorável, perde totalmente sentido prosseguirem as entidades sindicais".

Recorre o autor. Sustenta que, conforme previsto nas normas coletivas, até 01.02.2014, seu horário de intervalo era reduzido (30 minutos diários) e, mesmo após a alteração na norma coletiva para uma hora (a contar de 02.02.2014) continuou a fruir apenas 30 minutos de intervalo intraturno por dia de trabalho. Faz referência à prova testemunhal. Diz que a diligência feita no local de trabalho e mencionada na sentença não pode ser considerada porque "constatou diversos tempos de fruição de intervalo". Invoca a aplicação das Súmulas 437, II, do TST e 38 deste TRT. Cita jurisprudência em seu favor.

Analiso.

O intervalo mínimo legal se constitui em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, de maneira que o empregador somente se desincumbe da obrigação legal quando assegura ao trabalhador o período mínimo previsto em lei, o que, no caso, não ocorreu.

A não-concessão ou a supressão parcial do intervalo intrajornada confere ao empregado o direito ao pagamento do tempo integral da pausa prevista no art. 71 da CLT, conforme preceitua a Súmula 437 do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT".

(grifei).

O "período correspondente" de que trata o art. 71, §4º, da CLT, portanto, refere-se ao período mínimo de intervalo previsto na CLT (art. 71, "caput").

Neste sentido também a Súm. 63 deste Regional.

Conforme se vê do item II supra descrito, qualquer disposição normativa que contenha a redução do horário de intervalo intraturno é inválida, porquanto este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, sendo assegurado por norma de ordem pública: art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF. Logo é infenso à negociação coletiva. Neste sentido, também a Súm. 38 deste Regional:

"INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3° do artigo 71 da CLT".

Desta forma, do início do contrato (imprescrito) até 01.02.2014, são devidos ao autor os intervalos intraturnos não fruídos, montante de uma hora diária acrescida do adicional de 50% com reflexos.

No período posterior (a contar de 02.02.2014), o obreiro alega que, mesmo com a nova disposição normativa (prevendo o tempo de intervalo de uma hora diária) continuou a fruir de apenas 30 minutos de intervalo intraturno por dia de trabalho. Aqui, faz-se necessário o exame da prova testemunhal para averiguar a veracidade da alegação.

A testemunha apresentada pelo autor, Orácio Cezar Dias Saraiva (ID e79a9ac - Pág. 2) nada revela quanto ao horário de intervalo.

Já a testemunha convidada pela ré, Rodrigo Eggert Souza (ID e79a9ac - Pág. 2) disse que após 2014, quando foi formalizou que o intervalo intrajornada seria de uma hora diária, o gozo de tal intervalo efetivamente passou a ser de uma hora por dia de trabalho.

Desta forma, verifico que, no particular, o autor não se desincumbiu de seu ônus de prova (art. 818 da CLT c/c o art. 373, I, do NCPC e princípio da aptidão para a prova) a contento.

Concluo, pois, que, a contar de 02.02.2014, o demandante passou a gozar do período de intervalo de uma hora diária para repouso e alimentação, nos exatos termos em que previsto na norma coletiva e no restante da legislação aplicável. Nada, portanto, é a ele devido, a partir da citada data, a título de intervalo intraturno não-fruído.

Neste contexto, dou provimento parcial ao apelo do autor, no item, para condenar a ré, do início do contrato até 02.02.2014, observada a prescrição pronunciada na sentença, no pagamento de horas extras (uma hora diária) decorrentes dos intervalos intraturnos não gozados, com o acréscimo de 50% e integrações em repousos semanais remunerados, feriados, adicional por tempo de serviço, verba adicional de turno, férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.

Não há falar em reflexos das horas extras no adicional de insalubridade, porquanto a base de cálculo do referido adicional é o salário mínimo.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O Juízo de origem não deferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios/assistenciais, por ausência de credencial sindical.

Insiste o autor no deferimento do pedido em foco, invocando a Lei 1.060/50 e o art. 5º, inciso LXXIV, da CF.

Aprecio.

No caso, embora não tenha sido juntada credencial sindical, a parte demandante declara sua hipossuficiência econômica (ID 4ae383d - Pág. 1). Tal declaração, que goza de presunção legal de veracidade, é bastante para se considerar configurada a situação econômica do trabalhador.

Aplica-se a Súm. 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita" e a Súm. 61 deste Regional.

Os dispositivos legais citados, com assento constitucional, prevalecem sobre meros verbetes jurisprudenciais e sobre legislação infraconstitucional, tais quais, a OJ 305 da SBDI-1, Súms. 219 e 329 do TST, e a Lei 5.584/70.

Neste contexto, devidos os honorários advocatícios de assistência judiciária.

Os honorários devem ser calculados sobre o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súm. 37 deste Tribunal Regional.

Concluindo, fixo os honorários em 10% sobre o valor bruto da condenação, considerando a nova redação da Súm. 219, item V, do TST e tratando-se o pedido de demanda repetitiva, sem grande complexidade.

Portanto, dou provimento ao recurso do autor, no tópico, para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 10% sobre o valor bruto da condenação.

PREQUESTIONAMENTO E ADVERTÊNCIA

Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter acesso à instância recursal superior. Nesse sentido, o item I da Súm. 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST.

Também é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST.

Todavia, reputam-se prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados, como se aqui estivessem transcritos, um a um.

Advirto as partes acerca das consequências pela oposição de embargos reputados meramente protelatórios, a teor do art. 1026, §2º, do NCPC.

MARCELO JOSE FERLIN D'AMBROSO

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Recurso ordinário do reclamante.

Honorários advocatícios.

Divirjo, em parte, com a devida vênia, do entendimento do ilustre Relator.

Registro, inicialmente, o entendimento pessoal de que, em relação aos honorários de advogado, deveriam ser observados os termos das Súmulas 219 e 329 do TST. Todavia, por política judiciária, e em atenção ao teor da Súmula 61 deste Tribunal e do que dispõe o artigo 227 do Regimento Interno desta Corte, adoto a posição prevalecente na Turma.

Sendo assim, com a devida vênia, entendo deva ser estabelecido, a título de honorários advocatícios, o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, valor usualmente praticado nesta Justiça Especializada, nos moldes da Súmula nº 37 deste TRT.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Voto divergente

Honorários advocatícios

Entendo que a assistência judiciária não é prerrogativa sindical, podendo ser exercida por qualquer advogado habilitado nos autos. Ademais, o artigo 133 da Constituição Federal dispõe que: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

Diante do exposto, com amparo nas disposições constitucionais, bem como nos artigos 927 do Código Civil e artigos 2º e 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB), faz jus a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, porquanto vencedora na presente demanda.

Considerando que o artigo 4º, §1º, da Lei nº 1.060/50 foi revogado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016, passo a adotar as disposições constantes do art. 85, caput e §2º do Novo CPC, enquanto não revisada a atual Súmula 61 deste TRT.

Assim, uma vez deferido na sentença o benefício da Justiça Gratuita, são devidos os honorários advocatícios, a despeito da ausência de assistência do sindicato da categoria profissional.

Quanto ao percentual devido a título de honorários, entendo devido no mínimo o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, valor usualmente praticado na Justiça do Trabalho e na linha da Súmula 37 deste TRT.

Face ao exposto, dou provimento ao recurso da autora para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no valor correspondente a 15% do valor bruto da condenação.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL