Acórdão: 0020771-61.2013.5.04.0404 (ROT)
Redator: BERENICE MESSIAS CORREA
Órgão julgador: 5ª Turma
Data: 19/11/2014

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
5ª Turma

PROCESSO nº 0020771-61.2013.5.04.0404 (RO)
RECORRENTE: CLAUDIO HENRIQUE DA SILVA
RECORRIDO: METALURGICA METALCIN LTDA
RELATOR: BERENICE MESSIAS CORREA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Tendo em vista que a Súmula Vinculante nº 04 do STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, bem como dispõe na sua parte final que o salário mínimo não pode ser substituído por decisão judicial, a conclusão que se impõe é de que até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

por maioria de votos, vencida em parte a Exma. Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante.

RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença (ID 251e764), que julgou a ação improcedente, recorre ordinariamente o reclamante (ID 53ea77a).

Pretende a reforma da decisão de origem quanto aos seguintes aspectos: adicional de insalubridade em grau máximo; base de cálculo do adicional de insalubridade; e honorários de assistência judiciária.

Custas processuais dispensadas (ID 251e764).

A reclamada apresenta contrarrazões (ID e53f03d).

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a esta Relatora.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO.

Requer o reclamante o deferimento do pedido de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.

Sem razão.

O laudo pericial técnico (ID 2716193) dá conta que o reclamante exerceu as funções de auxiliar de produção e prenseirono setor de estamparia e recebia adicional de insalubridade em grau médio. A reclamada é uma fábrica de botões de pressão.

As atividades do reclamante, segundo por ele relatadas, consistiam em auxiliar a produção, operando prensas para estampagem de botões, ilhoses, rebites e enfeites metálicos; posicionava chapas de latão em um rolo da prensa e fazia a estampagem; utilizava óleo de refrigeração no processo; misturava o óleo com água em um recipiente e preenchia o reservatório da prensa que gotejava na matéria-prima durante o processo; as peças caíam em um balde, o reclamante coletava manualmente para examinar a qualidade e depois colocava em outro balde.Nas sextas-feiras fazia a limpeza da máquina utilizando um pano úmido. Não havia estoque de inflamáveis no local, somente recipientes de óleo utilizados nas máquinas.

Segundo a reclamada o óleo utilizado era o Mecafluid S 113 (FISPQ Anexo 3 do laudo). As atividades eram as relatadas pelo reclamante. Posicionava a matéria prima na máquina, acionava o comando, a máquina fazia a estampagem e ele ficava observando. A máquina trabalhava sozinha. No final retirava as peças do cestinho, colocava numa caixa plástica e finalizava a ordem de produção.

A reclamada apresentou fichas assinadas pelo reclamante do controle de entrega de equipamentos de proteção individual (EPI) com Certificado de Aprovação (CA) do Ministério do Trabalho e Emprego, anexas aos autos, onde constam creme de proteção para mãos; protetor auricular; Camiseta e guarda-pó; sapato de segurança;luva de couro e óculos de proteção.

Concluiu o "expert" que o reclamante não desempenhou atividades insalubres em grau máximo nem desempenhou atividades em condições de periculosidade.

Não há nos autos nenhuma prova que infirme a conclusão pericial.

Nega-se provimento.

2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Não concorda o reclamante com a fixação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Sem razão.

O TST, na sessão plenária do dia 26.06.08, conferiu nova redação à Súmula nº 228 de sua jurisprudência, definindo como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico do trabalhador, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 04 do STF, em 09.05.08, por analogia à base de cálculo definida para o adicional de periculosidade pela Súmula nº 191 do TST. A redação anterior da Súmula nº 228 do TST adotava o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, exceto para categorias que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, tivessem salário profissional ou piso normativo.

Consigne-se que na mesma sessão plenária do TST foram canceladas a Súmula nº 17 de sua jurisprudência, bem como a Orientação Jurisprudencial de nº 02 da SDI-1, e alterada a redação da Orientação Jurisprudencial de nº 47 da SDI-1 também daquela mesma Corte para adequá-la à nova redação conferida à Súmula nº 228.

Posteriormente, no dia 15.07.08, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar requerida pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e suspendeu a aplicação de parte da Súmula nº 228 do TST sobre pagamento de adicional de insalubridade, sob o fundamento de que a nova redação da Súmula nº 228 do TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 04 do STF, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Destarte, como a Súmula Vinculante nº 04 do STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, bem como dispõe na sua parte final que o salário mínimo não pode ser substituído por decisão judicial, a conclusão que se impõe é de que até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo.

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

Confiando no provimento do recurso ordinário por si apresentado quanto ao principal, com a procedência da ação, requer o reclamante o deferimento do pedido acessório de pagamento de honorários de assistência judiciária.

Sem razão.

Mantida a improcedência da ação, não há, por vis lógica, que se falar em deferimento ao reclamante do pedido acessório de pagamento de honorários de assistência judiciária.

Nega-se provimento.

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI:

2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenho interpretação diversa acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, cumprindo tecer algumas considerações.

Era entendimento anterior que o adicional de insalubridade deveria ter como base de cálculo o salário mínimo em decorrência de interpretação do texto consolidado e da antiga redação da Súmula n.º 228 do TST.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n.º 4 (DOU de 09.05.08), onde resta estabelecido que o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado, decisão esta a qual devemos nos curvar diante do disposto no art. 103-A da Constituição Federal.

Tal fato, com efeito, não torna menos equivocada, data venia, a interpretação do art. 7º, incisos IV e XXIII, da CF/88, no sentido de ver o adicional de insalubridade calculado sobre a remuneração.

Reza o referido dispositivo constitucional "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei" . (Grifou-se.) A referência ao adicional de remuneração tem conotação adjetiva demonstrando a sua natureza remuneratória, o que põe termo à discussão acerca da consideração indenizatória que lhe era atribuída em algumas interpretações.

Assim, em virtude da impossibilidade de utilizar-se o salário mínimo como indexador, o que acarretou a consideração da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, foi alterada a redação da Súmula n.º 228 do TST, que versa sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade:

" SÚMULA 228. - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo."

Todavia, ainda que a Súmula 228 do TST, na sua nova redação - Res. 148/2008, encontre-se suspensa na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, em virtude do deferimento de liminar na Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0 DF (em 15.07.2008, Relator Min. Gilmar Mendes), onde é reclamante a Confederação Nacional da Indústria - CNI e reclamado o Tribunal Superior do Trabalho, aplico, por analogia, o disposto no art. 193, § 1º, da CLT e defino o salário-básico percebido pelo demandante como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Cancelada a Súmula n.º 17 do TST e não percebendo o autor salário profissional, é incabível sua adoção como parâmetro.

Portanto, entendo que deva ser aconsiderado o salário base do empregado como base de cálculo do adicional de insalubridade, dando provimento ao recurso ordinário do reclamante.

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PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA BERENICE MESSIAS CORRÊA (RELATORA)

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS

TOSCHI

BERENICE MESSIAS CORREA
Relator