Acórdão: 0020748-48.2014.5.04.0124 (ROT)
Redator: JOSE FELIPE LEDUR
Órgão julgador: 6ª Turma
Data: 14/03/2016

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020748-48.2014.5.04.0124 (RO)
RECORRENTE: EVA MENDONCA LUIZA, MUNICIPIO DE SAO JOSE DO NORTE, FUNDACAO HOSPITAL MUNICIPAL GETULIO VARGAS
RECORRIDO: EVA MENDONCA LUIZA, MUNICIPIO DE SAO JOSE DO NORTE, FUNDACAO HOSPITAL MUNICIPAL GETULIO VARGAS
RELATOR: JOSE FELIPE LEDUR

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A Lei 8666/93 não é óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária de entes da Administração Pública. Caso em que o Município de São José do Norte participou da relação processual e, como tomador dos serviços, deve responder subsidiariamente pelo pagamento dos créditos trabalhistas da reclamante, na medida em que evidenciada a sua culpa in vigilando. Aplicação da Súmula 331, V, do TST. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, ACOLHER A PRELIMINAR ARGUIDA PELA SEGUNDA DEMANDADA para reconhecer que a ela se aplicam as prerrogativas de Fazenda Pública expressas no arts. 790-A da CLT e 1º, IV, do Decreto nº 779/1969. No mérito, por maioria, vencido o Desembargador Raul Zoratto Sanvicente, REJEITAR A ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO formulada pelo Ministério Público do Trabalho e pela segunda reclamada. Por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO. Por maioria de votos, vencida em parte a Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para reconhecer o vínculo de emprego com a segunda reclamada no período compreendido entre 24-8-13 e 11-11-14, determinando-se à segunda reclamada que proceda às devidas anotações na CTPS da autora, e condenar a empregadora ao pagamento de: férias em dobro com 1/3; 13º salário; repousos semanais remunerados e feriados; férias proporcionais com 1/3; 13º salário proporcional; aviso-prévio; indenização compensatória de 40% sobre o FGTS; multa do artigo 477, §8º, da CLT; indenização equivalente a quatro vales-transportes por dia de trabalho; horas extras pelo labor excedente à 8ª hora diária e 44ª semanal, não cumulativamente, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%; uma hora extra por dia de trabalho pela supressão do intervalo intrajornada, com os mesmos reflexos das demais horas extras já deferidas; repousos semanais e feriados trabalhados, em dobro, com reflexos 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%; honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, determinando-se a compensação de honorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos. Valor da condenação que se majora para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), custas processuais de R$ 300,00 (trezentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 09 de março de 2016 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação (id 3fa2f37), as partes recorrem.

A segunda reclamada (Fundação Hospitalar Getúlio Vargas) apresenta recurso ordinário sob id 9c36206, por meio do qual pleiteia a reforma do julgado no que tange à competência da Justiça do Trabalho e gratuidade de justiça.

A reclamante interpõe recurso ordinário (id 1429428) para postular a alteração da sentença em relação ao vínculo de emprego e honorários advocatícios.

O primeiro reclamado (Município de São José do Norte) também recorre (id e4649d7), requerendo a reforma da decisão quanto à ilegitimidade passiva e responsabilidade subsidiária. Postula, ainda, o prequestionamento da matéria.

Com contrarrazões da reclamante (id f9dc75b), do primeiro réu (8c9eba4) e da segunda demanda (id 2214e2f), os autos sobem a este Tribunal para julgamento.

Diante da presença de ente público no polo passivo da lide, os autos são enviados ao Ministério Público do Trabalho, o qual emite parecer (id f538a7c) pelo provimento do recurso da segunda reclamada e remessa dos autos à Justiça Comum, restando prejudicada a apreciação dos demais itens recursais. Caso mantida a competência da Justiça do Trabalho, opina pelo não provimento ao recurso da reclamante e do primeiro reclamado.

Os autos são conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I PRELIMINARMENTE

PRERROGATIVAS DE FAZENDA PÚBLICA E JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

Em seu recurso ordinário, a segunda reclamada postula a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, para todos os efeitos. Aduz que, por ser entidade jurídica sem fins lucrativos e de interesse coletivo, devem lhe ser estendidas as prerrogativas de Fazenda Pública. Invoca o artigo 790-A da CLT e o Decreto 779/1969.

Analisa-se.

A recorrente, Fundação Hospital Municipal Getúlio Vargas, é uma entidade jurídica sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, sendo constituída sob a forma de fundação pública de direito privado (conforme artigo 2º da Lei Municipal 3224/10, id 6411c02). Em que pese a sua natureza jurídica de direito privado, a ausência de intuito lucrativo e o caráter essencial dos serviços prestados, em relação ao dever do Estado de garantir saúde aos cidadãos, impõe o reconhecimento das prerrogativas de Fazenda Pública, inclusive com a dispensa do depósito recursal.

No mesmo sentido, colaciona-se julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA - DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO - PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO - NATUREZA DE DIREITO PÚBLICO A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de aplicar as prerrogativas dos artigos 790-A da CLT e 1º do Decreto-Lei nº 779/69 à fundação que, embora instituída como de direito privado, exerce atividade voltada ao interesse público, sem finalidade lucrativa e financiada exclusivamente por verbas públicas. Intempestividade e deserção afastadas. Recurso de Revista conhecido e provido. Processo: RR - 513-15.2012.5.04.0291 Data de Julgamento: 30/09/2015, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/10/2015.

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA COMO PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DO SERVIÇO PÚBLICO, SEM FINS LUCRATIVOS. A Reclamada, embora instituída como pessoa jurídica de direito privado, exerce atividades típicas do serviço público, sem fins lucrativos. Assim, em que pese a sua natureza jurídica, a Recorrente equipara-se às fundações de direito público, fazendo jus, por isso, às prerrogativas dos arts. 790-A da CLT e 1º, IV, do Decreto-lei nº 779/69. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. Processo: RR - 33-97.2013.5.04.0292 Data de Julgamento: 26/11/2014, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014.

Assim, acolhe-se a preliminar arguida pela segunda demandada para reconhecer que a ela se aplicam as prerrogativas de Fazenda Pública expressas no arts. 790-A da CLT e 1º, IV, do Decreto nº 779/1969.

II MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. ANÁLISE CONJUNTA

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A sentença de origem reconheceu a competência da justiça do trabalho para apreciação da demanda, uma vez que a tese da inicial é no sentido de existência de vínculo jurídico regido pela CLT. Esclareceu que a competência em razão da matéria deve ser verificada em abstrato, de acordo com os fatos narrados em juízo, deixando para o juízo de mérito a respectiva apuração ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória.

A segunda reclamada alega que a relação mantida entre as partes foi de ordem civil. Argumenta que os contratos firmados entre as partes são de natureza jurídico administrativa, que a contratação foi em caráter emergencial e motivada por excepcional interesse público. Esclarece que a autora passou a prestar serviços para a segunda reclamada por meio de contrato de prestação de serviço administrativo, após ser firmado contrato de gestão entre a recorrente e o Município de São José do Norte. Ressalta o fato de ser integrante da Administração Pública indireta. Invoca o princípio da legalidade (art. 5º, II, c/c art. 37, caput, da CF) e afirma que o provimento de cargos e empregos púbicos apenas pode ocorrer mediante aprovação em concurso público ou, excepcionalmente, processo seletivo simplificado (art. 37, II, da CF). Assevera que a competência é da justiça comum, ainda que se discuta a invalidade da natureza do vínculo. Cita julgados. Requer a declaração da incompetência da justiça do trabalho. Refere que a ADIN 3.395-6 reconheceu a natureza jurídica dos contratos administrativos, não estando abrangidos pelo art. 114, I, da CF. Argui o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 205 da SBDI-1. Aduz que a contratação jurídico administrativa e as contratações temporárias nos moldes do art. 37, IX, da CF não são de competência da Justiça do Trabalho.

O Ministério Público do Trabalho, no parecer de id f538a7c, opina pela incompetência da Justiça do Trabalho para análise do presente caso, afirmando que os autos devem ser encaminhados à Justiça Comum. Alega que o STF firmou entendimento de que, quando se está diante de contratação de servidores para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, a competência não é da Justiça do Trabalho, mas sim da Justiça Federal ou Estadual, dependendo do ente público contratante. Assevera, assim, que a jurisprudência preponderante do STF é no sentido de que a relação de emprego entre o Poder Púbico e seus servidores é sempre de caráter jurídico-administrativo e, portanto, de competência da Justiça Comum.

Analisa-se.

A tese defendida na inicial é de que houve vínculo de emprego entre a reclamante e a segunda reclamada. Tratando-se de relação de trabalho em que é controvertida a existência de vínculo de emprego, é competente a Justiça do Trabalho para o julgamento do feito, nos termos do art. 114 da Constituição Federal.

Ademais, o artigo 22 da Lei autorizadora da instituição da Fundação Hospital Getúlio Vargas (Lei Municipal nº 3.224/10) determina que o quadro de empregados será regido pela CLT, isto é, prescreve que o vínculo entre a Fundação e seus empregados será celetista e não administrativo-estatutário, respaldando, desse modo, a competência desta Justiça do Trabalho.

Assim, rejeita-se a arguição de incompetência invocada pelo Ministério Público do Trabalho e pela segunda reclamada.

RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO NORTE)

1 ILEGITIMIDADE PASSIVA

A sentença rejeitou a prefacial de ilegitimidade passiva do primeiro reclamado. Fundamentou que, pela teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas pela ótica do que foi narrado em juízo.

O Município demandado recorre. Alega que não foi empregador da reclamante no período balizado pela sentença. Afirma não possuir qualquer vínculo empregatício com os empregados da Fundação Hospital Municipal Getúlio Vargas. Aduz que firmou contrato de gestão com a primeira reclamada, tendo a incumbência apenas de fiscalizar o atingimento das metas fixadas e dos resultados obtidos, não devendo responder por eventuais obrigações trabalhistas oriundas da relação de trabalho entre os funcionários e a FHMGV. Assevera que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, motivo pelo qual requer a extinção da ação sem julgamento do mérito por carência de ação, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC.

Examina-se.

A legitimidade de parte diz respeito à pertinência subjetiva da lide. Portanto, há legitimidade de parte toda vez que, em abstrato, na relação jurídica processual, coincidirem os titulares ativos e passivos declinados como tais na relação de direito material que respalda as pretensões da parte. No caso, a autora alega que houve prestação de serviços em favor do primeiro reclamado, postulando sua responsabilidade subsidiária/solidária pelos créditos trabalhistas. Não há falar, portanto, em ilegitimidade passiva ad causam do recorrente. As alegações apresentadas pelo demandado dizem respeito ao mérito e não às condições da ação.

Nega-se provimento.

2 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O magistrado de primeiro grau reconheceu a responsabilidade subsidiária do primeiro reclamado pelas obrigações decorrentes da sentença em virtude da presunção da culpa in vigilando, uma vez que o Município não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações da segunda reclamada. Aplicou a Súmula 331 do TST.

O primeiro reclamado não se conforma. Alega que o artigo 71 da Lei 8.666/93 é expresso quanto à não responsabilização dos entes públicos em relação à entidade conveniada/contratada. Refere que o STF já declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93 na ADC nº 16. Aduz que o entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST exige que a responsabilidade da Administração Pública deve ser verificada no caso concreto, sem a possibilidade da transferência direta e automática dos encargos trabalhistas. Assevera que, no contrato de gestão firmado com a segunda reclamada, o Município apenas tem o dever de fiscalizar o atingimento das metas fixadas e dos resultados obtidos, não devendo responder por eventuais obrigações trabalhistas oriundas da relação de trabalho entre os funcionários e a FHMGV. Colaciona julgados. Requer que a condenação do Município seja integralmente afastada.

Analisa-se.

O Município de São José do Norte firmou contrato de gestão com a segunda demandada, Fundação Hospital Municipal Getúlio Vargas, com a finalidade de qualificação e ampliação das atividades hospitalares no Município de São José do Norte, para prestar consultoria técnica, diagnóstico e operação do Hospital Municipal, para prestar serviços de saúde em todos os níveis de assistência hospitalar (id 3768e67).

A Administração Pública, quando firma contratos administrativos de prestação de serviços em seu favor, deve observar e cumprir o dever de fiscalização do correto cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, conforme dispõem o art. 67 da Lei 8.666/93 e o art. 57 do Decreto 2.300/86. Esse dever de fiscalização foi descumprido pelo Administrador Público quando permitiu que o reclamante entregasse sua força de trabalho de boa-fé, sem fiscalizar se o agente contratado estava, efetivamente, cumprindo o objeto do contrato de forma legal. Não se está a discutir a validade do contrato firmado entre prestadora de serviços e tomadora, diante das normas que regulam a matéria, mas sim os direitos do trabalhador.

Diante disso, não vinga a tese de irresponsabilidade do ente público tomador dos serviços com base na norma do art. 71 da Lei 8.666/93. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, firmou entendimento no sentido de a constitucionalidade do referido art. 71 não afastar a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços quando comprovada a sua culpa in vigilando, por descumprimento do dever de fiscalização previsto no art. 67 da Lei 8.666/93.

Em razão dessa interpretação conferida pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a sua Súmula 331, passando a contar com a seguinte redação:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

A Súmula 11 deste Tribunal é no mesmo sentido e consiste em manifestação plenária acerca da questão discutida, no sentido de que art. 71, §1º, da Lei 8666/93 não afasta, de antemão, toda e qualquer responsabilidade do ente público tomador de serviços por créditos devidos ao trabalhador. Note-se que não se está afirmando a responsabilidade direta da Administração, e sim meramente subsidiária.

No presente caso, não restou comprovada a fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora, tanto que sequer havia vínculo formalmente reconhecido. Assim, resta comprovada a ausência de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora dos serviços, o que autoriza a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços.

A presente decisão confere interpretação conforme à Constituição Federal, técnica que não contempla declaração de inconstitucionalidade. A interpretação conforme busca dar à regra infraconstitucional interpretação que melhor se ajusta à Constituição, mantendo aquela regra na ordem jurídica. Por isso, não há violação à Súmula Vinculante 10 do STF.

Provimento negado.

3 PREQUESTIONAMENTO

O primeiro reclamado requer o prequestionamento dos artigos 1º, III, do Decreto-Lei nº 779/69, 5º, LIV e LV, 37, II e XXI e §2º,da Constituição Federal, e 71, §1º e 116, da Lei Federal nº 8.666/1993 .

Decide-se.

Frisa-se que o Órgão Jurisdicional não está obrigado a abordar um por um todos os dispositivos jurídicos invocados pela parte, senão que decidir as questões controvertidas submetidas a julgamento segundo as normas aplicáveis. A pretensão de que sejam abordados inúmeros dispositivos legais que não possuem aplicabilidade ou pertinência no caso concreto - não raro invocados com o intuito velado de retardar ao máximo o julgamento definitivo do feito -, atenta contra o direito fundamental à razoável duração do processo e à celeridade de seu trâmite (art. 5º, LXXVIII, da CF, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004), assim como é incompatível com a garantia legal da rápida solução do litígio (art. 125, II, do CPC c/c art. 769 da CLT), pois importa atraso indevido da entrega da prestação jurisdicional.

Nesse contexto, entende-se que as questões jurídicas e os dispositivos legais e constitucionais invocados no recurso são considerados pelo julgador à medida de sua efetiva pertinência, razão por que, nos termos da Súmula 297, I, e da OJ 118 da SDI-1 do TST, não há necessidade de menção expressa aos mesmos, considerando-se prequestionados para os devidos fins.

Nada a prover.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1 VÍNCULO DE EMPREGO

A sentença identificou a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego com a segunda reclamada, mas entendeu tratar-se de contrato de trabalho nulo, uma vez que a empregadora é fundação instituída pelo Município de Sapucaia do Sul. Aplicou a Súmula 363 do TST, condenando a reclamada ao pagamento de FGTS e indeferindo as demais verbas trabalhistas.

A reclamante se insurge. Informa que já era funcionária do hospital quando, em 24/08/2013, foi noticiado que todos estavam demitidos da associação e admitidos pela Fundação. Alega ter acreditado estar trabalhando com vínculo celetista, pois nunca foi prestadora de serviços. Assevera que a Súmula 363 do TST não se aplica ao caso concreto, eis que a reclamante não foi admitida para trabalhar sem concurso público, a medida que a relação de trabalho já estava em curso. Afirma não tratar-se de contrato emergencial e nunca ter sido submetida a provas de seleção. Transcreve depoimento proferido no processo de nº 0020747-63.2014-504-0124. Ressalta que a Fundação recorrida não faz apenas a gestão da casa de saúde, abrangendo também a prestação dos serviços de saúde e recebendo recursos financeiros nos quais estão incluídos as verbas trabalhistas. Argumenta o artigo 37 da CF não ser óbice para deferir o direito do trabalhador. Entende que a aplicação da Súmula 363 do TST sem o deferimento das verbas trabalhistas configura tripla irregularidade. Conclui que a negativa das verbas trabalhistas à reclamante proporciona o enriquecimento ilícito da segunda reclamada.

Examina-se.

Na inicial, a reclamante informa ter sido contratada pela segunda reclamada (Fundação Hospital Municipal Getúlio Vargas), com endereço em Sapucaia do Sul, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais no Hospital Municipal de São José do Norte. Afirma ter trabalhado sem assinatura de sua CTPS de 24-8-13 até 11-11-14, quando despedida sem justa causa. Requer o reconhecimento do vínculo de emprego.

A segunda reclamada não nega a prestação de serviços pela reclamante, mas sustenta que firmou contrato de "prestação de serviço autônomo" com a autora para atender necessidade emergencial. O contrato de id 35384ae indica que a reclamante exerceu a função de "auxiliar de farmácia"

Embora justifique a contratação da autora pela via administrativa, com base no art. 37, IX, da CF/88, a segunda ré não comprovou a existência de necessidade temporária de excepcional interesse público, de forma a legitimar a contratação efetuada, nos moldes do referido dispositivo constitucional. Ademais, a função executada pela autora (auxiliar de farmácia) denuncia que, na realidade, ela foi contratada para prestar serviços permanentemente necessários que deveriam ser realizados por pessoal admitido mediante concurso público. Evidentemente não se trata da hipótese de exceção prevista no art. 37, IX, da CF/88, emergindo daí a necessidade de reconhecimento de vínculo de emprego.

A não-realização de concurso público não elimina a possibilidade de se reconhecer os efeitos do contrato de emprego declarado nulo. O vínculo empregatício se aperfeiçoa por meio de um contrato-realidade. Por um lado, observa-se que foi desconsiderado o princípio/regra alusivo ao concurso para o ingresso na função pública (art. 37, II, da CF/88). Por outro, há o princípio da valorização social do trabalho que fundamenta a República Federativa do Brasil (art. 1º da CF/88) e a ordem econômica (art. 170 da CF/88). Diante do conflito de normas constitucionais que se verifica na espécie, prevalece o princípio constitucional da valorização social do trabalho, visto que fundamenta a própria República e a ordem econômica. De par com isso, a aplicação do princípio da proteção da confiança do cidadão no ordenamento importa devam ser reconhecidos efeitos ao vínculo de boa-fé. A declaração de nulidade do contrato da reclamante produz efeitos ex nunc. Nesse sentido são os ensinamentos de Orlando Gomes e Elson Gottschalk:

Em Direito do Trabalho, a regra geral há de ser a irretroatividade das nulidades. O contrato nulo produz efeitos até a data em que for declarada a nulidade. Subverte-se, deste modo, um dos princípios cardeais da teoria civilista das nulidades

(in Curso de Direito do Trabalho, 13. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, pp. 124-5).

Pontes de Miranda complementa a lição:

Direito protectivo, o direito ao trabalho tinha de atender à irrestituibilidade da prestação do trabalhador, uma de cujas conseqüências é ter o empregador os deveres oriundos do contrato de trabalho, mesmo se há nulidade. (...) Embora nulo o contrato individual de trabalho, se o trabalho foi prestado, tem de ser retribuído como se válido fosse

(in Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, t. XLVII, 1972, pág. 492).

Pelos fundamentos expostos, reconhece-se o vínculo de emprego entre a reclamante e a Fundação Hospital Municipal Getúlio Vargas no período de 24-8-13 e 11-11-14, determinando-se à reclamada que proceda às devidas anotações na CTPS da autora

Ante a faculdade do artigo 515, § 3º, do CPC que fundamenta a "teoria da causa madura", inexistindo matéria de fato controvertida, passa-se ao imediato julgamento dos demais pedidos inerentes à relação de emprego ora reconhecida.

1.1 FÉRIAS. 13º SALÁRIO. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA DO ART. 477 DA CLT

Diante da declaração de vínculo de emprego, faz jus a reclamante ao pagamento de férias em dobro com 1/3, 13º salário, repousos semanais remunerados e feriados, além do FGTS já deferido em primeiro grau.

No que diz respeito à extinção da relação, face ao princípio da continuidade da relação de emprego e considerando a ausência de prova em contrário, considera-se rescindido o contrato por iniciativa do empregador, sem justa causa, razão pela qual condena-se a segunda reclamada ao pagamento dos créditos rescisórios devidos, a saber, férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional, aviso-prévio e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS.

Devida, ainda, a aplicação do art. 477, § 8º, da CLT, pois a incidência da sanção não é condicionada à ausência de discussão acerca do vínculo de emprego e das parcelas rescisórias. A sentença que reconhece o vínculo de emprego tem natureza declaratória e não constitutiva de direito, havendo mera chancela judicial com carga de eficácia declaratória. O reconhecimento do vínculo empregatício tem eficácia ex tunc, pelo que a controvérsia quanto à existência do contrato de trabalho não é razão suficiente para, uma vez reconhecido o vínculo de emprego, afastar o direito do trabalhador ao pagamento das verbas rescisórias no prazo fixado em lei. Do contrário, restaria beneficiado por sua própria torpeza o empregador que decide não regularizar o vínculo contratual com os empregados, negando-lhes os direitos oriundos do contrato de trabalho assegurados na Constituição. A declaração judicial de vínculo empregatício importa que as parcelas resilitórias não foram pagas no prazo previsto no § 6º do art. 477 da CLT, pelo que devida a multa do § 8º do mesmo artigo.

1.2 VALE-TRANSPORTE

A autora alega não ter recebido vale-transporte durante a vigência do pacto laboral, embora necessitasse de quatro conduções por dia para ir e voltar do trabalho. Requer o pagamento de indenização correspondente ao valor do vale-transporte.

A segunda reclamada afirma que todas as despesas decorrentes da prestação dos serviços estão inseridas no preço, sendo indevido qualquer pagamento além da contraprestação financeira pactuada.

A Lei 7.418/85, que instituiu o vale-transporte, impõe ao empregador o fornecimento de tal benefício aos seus empregados. Logo, o empregador não pode se eximir de seu cumprimento, salvo manifestação de desinteresse do trabalhador no recebimento da parcela, o que sequer é alegado no caso.

Diante da confissão da segunda reclamada de que o benefício não foi disponibilizado à empregada, defere-se o pagamento de indenização equivalente a quatro vales-transportes por dia de trabalho.

1.3 INSALUBRIDADE

Na exordial, a autora afirma que, durante toda a contratualidade, estava em permanente contato com agentes insalutíferos, sem que lhe fossem fornecidos EPIs. Requer o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo ou no grau apurado pela perícia técnica.

Analisa-se.

Conforme consta no laudo pericial de id a5663ed, a reclamante exerceu a função de auxiliar de serviços gerais na Fundação Hospital Municipal Getúlio Vargas, desempenhando as seguintes atividades: recebimento, armazenamento, consumo e guarda dos fármacos, medicamentos, materiais e equipamentos de farmácia hospitalar. Era responsável por manter o estoque atualizado, registrando em fichas de estoque através de notas fiscais e requisições, as entradas, saída e saldo de fármacos e medicamentos. Elaborava relatórios sobre controle de estoque. Emite solicitação de compra de medicamentos e materiais para a farmácia.

Analisadas as atividades e os locais de trabalho da reclamante, o perito concluiu que a reclamante trabalhava em condições salubres, não exercendo qualquer atividade que possa ser enquadrada na NR15 e seus anexos.

A autora apresentou impugnação ao laudo sob id 0a7d6c1, alegando que o expert não considerou as reais condições de trabalho, uma vez que, diferentemente do consignado no laudo, a geladeira da farmácia também armazenava urina, fezes e sangue. Em que pese a impugnação ao laudo, a parte autora não produziu prova alguma no sentido de infirmar a conclusão pericial. Não foram ouvidas testemunhas ou formulados quesitos complementares.

Desse modo, acolhe-se a conclusão pericial e indefere-se o pedido de adicional de insalubridade.

1.4 PIS

A reclamante afirma que não foi relacionada na RAIS/PIS, razão pela qual requer o pagamento de indenização na base de um salário mínimo por ano em que não foi relacionada.

A pretensão é de indenização equivalente ao abono anual a que se refere o § 3º do art. 239 da CF, comumente denominado de "indenização do PIS". O dispositivo legal dispõe que o pagamento em apreço é devido aos empregados que percebem menos de dois salários mínimos, hipótese na qual não se enquadra a reclamante. Os documentos de id 5a2ed95 (pag. 15 e seguintes) demonstram que a reclamante recebia salário superior a dois mínimos na ré, considerando para o salário mínimo nacional os valores de R$ 678,00 de 24-8-13 a 31-12-13 e de R$ 724,00 de 01-01-14 a 11-11-14. Assim, não preenchendo os requisitos previstos no art. 239, § 3º, da CF/88, não tem direito à indenização postulada, sendo improcedente o pedido.

1.5 MULTA DO ART. 467 DA CLT

Não é devida a aplicação do acréscimo previsto no art. 467 da CLT, pois as reclamadas contestaram a existência de vínculo de emprego, de modo que a controvérsia se estende ao próprio dever de pagar rescisórias.

1.6 HORAS EXTRAS

Na inicial a reclamante informa exercer uma jornada de segunda a sexta-feira (inclusive feriados) das 13h às 19h, bem como em sábados das 7h às 19h e em dois domingos por mês das 7h às 19h. Afirmou não ter recebido o pagamento correto das horas extraordinárias realizadas. Requer o pagamento, como labor extraordinário, do trabalho excedentes à sexta hora diária e do intervalo não concedido para refeições. Postula reflexos.

A segunda reclamada, ao contestar a ação, sustentou que os cartões ponto anexados informam o horário de trabalho realizado pela autora. Asseverou que não cabe falar em horas extras porque inexistente o vínculo empregatício, razão pela qual a reclamante recebe apenas contraprestação financeira.

Analisa-se.

Os controles de horário juntados sob id 5a2ed95, consignam registros variáveis e indicam uma jornada das 13h às 19h (cerca de 5 dias na semana) e das 7h às 19h (via de regra, uma vez por semana), sem intervalo de almoço. Não há impugnação da reclamante em relação aos documentos apresentados pela Fundação, assim como não ocorreu a produção de prova oral.

Diferentemente do alegado na exordial, não há comprovação do enquadramento da autora na jornada excepcional de 6 horas diárias e 36 semanais, razão pela qual aplica-se a regra geral do artigo 7º, XIII, da CF.

Assim, considerando a documentação apresentada, bem como a confissão da segunda reclamada quanto ao não pagamento de horas extras, faz jus a autora ao pagamento das horas extras realizadas na vigência do contrato, assim reconhecidas aquelas excedentes à 8ª hora diária e 44ª semanal, não cumulativamente, conforme jornada registrada nos cartões ponto anexados aos autos. São devidos também reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

No que tange ao intervalo intrajornada, a exegese do §4º do art. 71 da CLT revela que a não-concessão do intervalo intrajornada importa sanção ao empregador correspondente à remuneração do período não concedido com um acréscimo de, no mínimo 50%, sobre o valor da remuneração.

Desse modo, considerando que não há registro de gozo do intervalo intrajornada nos controles de horário, defere-se o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho em decorrência da supressão do intervalo para repouso e alimentação, com os mesmos reflexos deferidos para as demais horas extras.

1.7 DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS

A reclamante postula o pagamento em dobro pelo labor em domingos e feriados, fato comprovado pelos registros de horário apresentados pela segunda reclamada (id 5a2ed95). Cita-se, a título de exemplo, o trabalho realizado por doze dias consecutivos, sem repouso, de 04/02/14 a 15/02/14, bem como nos feriados de 07/9/13 e 12/10/13.

Em razão disso, aplica-se a OJ 410 da SDI-1 do TST, in verbis:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Assim, defere-se o pagamento em dobro dos repousos semanais e feriados trabalhados, com reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

1.8 CONCLUSÃO

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamante para reconhecer o vínculo de emprego com a segunda reclamada no período compreendido entre 24-8-13 e 11-11-14, determinando-se à segunda reclamada que proceda às devidas anotações na CTPS da autora, e condenar a empregadora ao pagamento de: férias em dobro com 1/3; 13º salário; repousos semanais remunerados e feriados; férias proporcionais com 1/3; 13º salário proporcional; aviso-prévio; indenização compensatória de 40% sobre o FGTS; multa do artigo 477, §8º, da CLT; indenização equivalente a quatro vales-transportes por dia de trabalho; horas extras pela labor excedente à 8ª hora diária e 44ª semanal, não cumulativamente, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%; uma hora extra por dia de trabalho pela supressão do intervalo intrajornada, com os mesmos reflexos das demais horas extras já deferidas; repousos semanais e feriados trabalhados, em dobro, com reflexos 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

2 HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O juiz de primeiro grau indeferiu o pedido de honorários advocatícios. Fundamentou a decisão na ausência de credencial sindical. Aplicou o entendimento consolidado nas Súmulas 219 e 329 do TST.

A reclamante recorre. Alega que a decisão colide com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal e com o preconizado nos artigos 5º. LXXIV, e 133 da CF, bem como os artigos 2º e 22 da Lei 8.906/94. Entende que a EC/45 tornou inquestionável a aplicação da Lei 1.060/50 ao processo do trabalho. Aduz ser inexigível a manutenção do monopólio sindical. Discorre sobre a dificuldade de acesso ao sindicato da categoria em virtude da travessia obrigatória de lancha de São José do Norte até Rio Grande. Invoca o artigo 5º, LXXIV da CF. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de 15% sobre o valor da condenação à título de honorários assistenciais.

Analisa-se.

Embora não juntada a credencial sindical, a declaração de carência econômica apresentada à fl. 8 da petição inicial (id 255e230) e firmada por procurador com poderes especiais para firmar declaração de pobreza (id 78f1249), por si só, habilita a parte reclamante a obter o direito à assistência judiciária, pois é direito que se insere entre os direitos fundamentais, conforme art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, não estando sujeito a ser esvaziado pela ação do intérprete. Se o Estado não põe à disposição dos cidadãos serviço de assistência judiciária nos moldes referidos nessa norma - conformação a esse direito é dada, por exemplo, pelo art. 14 da Lei Complementar n. 80/94 (Defensoria Pública), mas falta a configuração integral mediante estruturação material que permita a prestação do serviço - consolida-se o direito de buscar amparo em quem está habilitado para tanto, que é o advogado.

De outra parte, não parece jurídico obrigar os trabalhadores a buscarem assistência judiciária em sindicato profissional. Isso porque a Constituição a tanto não obriga e porque nada garante a prestação adequada de serviço de assistência judiciária gratuita pela estrutura sindical ora existente. Ademais, os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária. Portanto, condicionar o direito à assistência judiciária à atuação de profissional credenciado por sindicato importa restrição à liberdade, restrição essa proveniente de lei editada à época da ditadura militar que não pode prevalecer frente à Constituição democrática vigente que reconciliou o país com a liberdade. Por tais razões, não se adota o entendimento das súmulas 219 e 329 do TST.

E este Tribunal já firmou entendimento no sentido de deferir honorários de assistência judiciária gratuita à parte que atender às disposições da Lei 1.060/50, conforme dicção da Súmula 61 deste Regional:

Súmula nº 61 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Determina-se, de ofício, a compensação de honorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos. Trata-se de direito fundamental de titularidade do trabalhador carente de recursos, conforme resulta cristalino dos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. A verba correspondente é que é transferida ao patrono que assistiu juridicamente o trabalhador, situação que se mostra incompatível com o pagamento adicional, sem as adequações devidas, de honorários contratuais pactuados diretamente entre o cliente vulnerável e o seu patrono.

Ressalta-se que a Lei 1.060/50, ao assegurar o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, objetiva desonerar a pessoa pobre de despesas decorrentes tanto da sucumbência quanto da contratação dos serviços de um advogado.

O Estatuto do Advogado anterior ao vigente continha regra específica nesse sentido. O art. 96, parágrafo único, I, da Lei 4.215/63 assim dispunha:

A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na Ordem o direito aos honorários contratados ou, na falta de contrato, dos que forem fixados na forma desta lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica:

I - quando o advogado ou o provisionado for nomeado pela Assistência Judiciária, pela Ordem, ou pelo Juiz, salvo nos casos do art. 94 desta Lei; (...)

Embora esse dispositivo não conste na lei vigente, trata-se de princípio que continua prevalente, em reforço à aplicação da função de proteção dos direitos fundamentais, a qual constitui norma vigente que alcança todo o ordenamento, uma vez que voltada ao reequilíbrio de relações caracterizadas pela assimetria - caso dos autos. A propósito, soaria contraditório considerar essa função para proteger o titular do crédito alimentar em relação de poder assimétrica - contrato de trabalho -, e olvidá-la diante de credores do trabalhador, especialmente se a relação continua assimétrica. Diante disso, insere-se nas atribuições do juiz do trabalho zelar pela intangibilidade do crédito trabalhista até a sua entrega ao titular. Assim, é razoável estabelecer compensação entre os honorários deferidos no processo e honorários contratados, de sorte que o advogado possa se ressarcir, com razoabilidade, das despesas do processo que via de regra assume, além de receber seus honorários de assistência judiciária.

Dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar a segunda reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação, determinando-se a compensação de honorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos.

JOSE FELIPE LEDUR

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Considero que a reclamante faz jus ao pagamento de honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Contudo, diversamente do entendimento do Relator, não autorizo a compensação de honorários eventualmente contratados com os honorários assistenciais deferidos.

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Peço vênia para divergir no tocante à competência, pois entendo que não é desta Especializada, mas da Justiça Comum. Nesse sentido o seguinte precedente envolvendo também a FHMGV:

CONTRATO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar ação em que se discuta a natureza do contrato temporário ou emergencial, celebrado entre trabalhador e a Administração Pública, porque submete aquele ao regime estatutário, segundo recentes e reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0020281-16.2015.5.04.0292 RO, em 16/10/2015, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)

No mesmo sentido, o parecer do Ministério Público do Trabalho (Id. f538a7c).

Dou provimento ao recurso da reclamada para reconhecer a incompetência desta Justiça Especializada, determinando a remessa dos autos para a Justiça Estadual.

Vencido nessa questão, acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator no restante.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE