Acórdão: 0021057-86.2015.5.04.0204 (ROT)
Redator: IRIS LIMA DE MORAES
Órgão julgador: 1ª Turma
Data: 27/07/2017

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021057-86.2015.5.04.0204 (RO)
RECORRENTE: PAULO RENATO DA ROCHA, M DIAS BRANCO S.A. INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
RECORRIDO: PAULO RENATO DA ROCHA, M DIAS BRANCO S.A. INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS
RELATOR: IRIS LIMA DE MORAES

EMENTA

JORNADA EXTERNA. ARTIGO 62, I, DA CLT. Caso em que a prova oral demonstra a inexistência de controle, ainda que indireto, da jornada de trabalho do autor. Assim, deve ser mantida a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de horas extras. Recurso do autor improvido no item.

ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. Quando a empresa tem atuação além da base territorial de sua sede, a convenção coletiva aplicável é a do local da prestação dos serviços do empregado. Recurso da reclamada não provido no tópico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (PAULO RENATO DA ROCHA) para, observados os termos da fundamentação, bem como os termos e critérios já definidos na sentença, acrescer à condenação o pagamento de: 1) diferenças a título de quinquênios; 2) diferenças de comissões, que devem ser apuradas em liquidação de sentença, a partir de documentos colacionados aos autos pela reclamada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, adicional por tempo de serviço, horas extras, 13º salários, férias com 1/3 e aviso prévio; 3) honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (M DIAS BRANCO S.A. INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS). Valor da condenação que se majora para R$ 11.000,00. Custas majoradas em R$ 140,00 para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 26 de julho de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Contra a sentença de procedência parcial da ação (ID. be22eb9), as partes recorrem.

O reclamante busca a reforma da decisão nos seguintes aspectos: 1) diferenças de adicional por tempo de serviço; 2) diferenças de comissões; 3) natureza jurídica do auxílio alimentação; 4) jornada de trabalho; e 5) honorários assistenciais (ID. f3738f6).

A reclamada objetiva modificar o julgado quanto aos tópicos: 1) prescrição do FGTS; 2) enquadramento sindical; e 3) férias em dobro (ID. 1b21d71).

Com contrarrazões da reclamada (ID. 613f0f4) e do reclamante (ID. 3019c9b), os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1) DIFERENÇAS DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

Sobre o tema, assim decidiu a magistrada "a quo":

Na manifestação sobre os documentos anexados com a defesa o reclamante apontou diferenças da parcela em tela, aduzindo que as parcelas variáveis não compuseram a base de cálculo do quinquênio adimplido.

Ocorre que a cláusula décima primeira da Convenção Coletiva de Trabalho 2010/2011 (ID. 9b3afe6 - Pág. 3) dispõe expressamente que o adicional deve ser calculado sobre o salário básico do empregado.

Logo, não há diferenças em favor do autor.

Indefiro.

O reclamante pede a reforma da sentença para que as comissões sejam computadas na base de cálculo do quinquênio. Advoga o recorrente que embora não se confundam com salário fixo, as comissões integram o conceito de salário-base do empregado. Afirma que se não fosse assim, aquele que recebe remuneração exclusivamente variável jamais faria direito ao adicional por tempo de serviço (quinquênio). Cita precedente jurisprudencial.

Analiso.

A cláusula décima primeira da Convenção Coletiva de Trabalho 2010/2011 aplicável ao caso (ID. 9b3afe6, p. 3), juntada pelo reclamante, assim estabelece com relação à base de cálculo do adicional de tempo de serviço (quinquênio):

As empresas pagarão, a cada mês, um adicional a título de qüinqüênio (gratificação por tempo de serviço) de 4,0% (quatro por cento) para cada cinco anos ininterruptos de serviços prestados pelo empregado à mesma empresa, percentual esse aplicável sobre o salário base do empregado.

(Grifo)

Verifico que essa cláusula foi renovada nas convenções coletivas posteriores (cláusula 11ª da CCT 2011/2012; cláusula 12ª da CCT 2012/2013 e cláusula 12ª da CCT 2012/2013).

A controvérsia, no caso, diz respeito ao conteúdo semântico da expressão salário base do empregado. A questão é importante para determinar se as comissões integram ou não a base de cálculo da gratificação por tempo de serviço (quinquênio).

A Julgadora da origem (ID. be22eb9, p. 3) considerou que a norma coletiva expressamente excluiu as comissões da base de cálculo do quinquênio ao determinar que a apuração do adicional incide sobre o salário básico do empregado.

Com a vênia da origem, considero que salário base é o salário propriamente dito, que pode ser alcançado ao empregado de forma fixa, de forma variável (no caso do comissionista puro) ou de forma mista (fixo + variável). Portanto, as comissões integram o conceito de salário base e devem ser consideradas para fins de apuração da gratificação por tempo de serviço. Por apropriado ao caso concreto, transcrevo o seguinte excerto extraído da jurisprudência deste Tribunal:

Em verdade, a reclamada confunde os conceitos de salário e remuneração. As comissões integram o salário base do empregado. Trata-se de salário pago pelo trabalho realizado e a forma de cálculo - variável - não modifica a natureza jurídica da parcela, que é a mesma do salário fixo. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0000197-31.2010.5.04.0013 RO, em 26/10/2011, Desembargadora Beatriz Renck - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Desembargadora Rejane Souza Pedra)

Diante do exposto, considerando que as comissões integram a base de cálculo da gratificação por tempo de serviço, dou provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação da reclamada o pagamento de diferenças a título de quinquênios.

2) DIFERENÇAS DE COMISSÕES

A sentença recorrida julgou prescrita a pretensão do autor sob a seguinte fundamentação (ID. be22eb9, p. 3):

O reclamante assevera que em 2008 a reclamada reduziu o percentual de comissões sobre as vendas à razão de três para dois por cento. Requer a declaração de nulidade da alteração contratual e o pagamento das diferenças de comissões.

A reclamada admite que o percentual de comissões sobre as vendas à vista foi reduzido. Entende, no entanto, que a alteração contratual foi lícita.

A OJ n. 175 da SDI-I do TST dispõe o seguinte: A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei.

No caso dos autos, é incontroverso que a alteração contratual ocorreu em 2008. Logo, a pretensão está totalmente prescrita.

Inconformado, o reclamante argumenta que a redução unilateral da remuneração variável, mediante a diminuição da sua base de cálculo, causa lesão que se renova mensalmente, razão pela qual a prescrição a ser aplicada é parcial, fazendo jus às diferenças salariais postuladas em relação aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação. Cita precedentes jurisprudenciais. Assevera que deve ser superado o entendimento da OJ nº. 175 da SDI-I do TST, na forma do art. 489, §1º, VI, do CPC/2015 e do art. 15 da IN 39 do TST. Ainda, considerando que a matéria é exclusivamente documental, pede a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças de comissões, nos termos da petição inicial.

Aprecio.

No caso em exame, é incontroverso que o percentual de comissões sobre as vendas à vista foi reduzido, o que representa alteração contratual lesiva ao trabalhador, vedada pelo art. 468 da CLT, e violação ao princípio da irredutibilidade salarial vedada pelo art. 7º, VI, da Constituição Federal.

Tratando-se de pedido de diferenças salariais decorrentes de supressão de parcela que integra o próprio salário básico (conforme examinado no item anterior), de trato sucessivo, cuja exigibilidade se renova mês a mês, o prazo prescricional começa a ser contado do vencimento de cada parcela, já que os prejuízos supostamente causados ao autor em decorrência da supressão da verba em questão também se renovam mês a mês. Não adoto, portanto, o entendimento expresso na OJ nº 175 da SDI-I e na Súmula nº 294 do TST. Ainda que o ato de supressão do empregador, que originou a primeira lesão aos direitos trabalhistas do empregado, tenha ocorrido há mais de cinco anos do ajuizamento da ação, esta lesão veio se renovando na mesma periodicidade prevista para o cumprimento da obrigação salarial.

Assim, deve ser afastada a prescrição total pronunciada na origem em relação às diferenças de comissões. Observado que não há necessidade de qualqer produção probatória acerca do tema e que foi amplamante assegurado às partes o contraditório passo, na forma do comando contido no art. 1.013, § 3º, do CPC/2015, à análise do mérito da questão.

No caso, como acima referido, é incontroverso que houve redução no percentual de comissões sobre as vendas à vista.

Portanto, são devidas diferenças a título de comissões, que devem ser apuradas em liquidação de sentença, a partir de documentos colacionados aos autos pela reclamada.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para, afastando a prescrição total pronunciada, acrescer à condenação o pagamento de diferenças de comissões, as quais serão apuradas em liquidação de sentença, a partir de documentos colacionados aos autos pela reclamada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, adicional por tempo de serviço, horas extras, 13º salários, férias com 1/3 e aviso prévio.

3) AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA

O autor não se conforma com a rejeição do pedido de integração dos valores pagos a título de auxílio alimentação ao salário. Aduz que desde a admissão, em 2005, recebeu valores a título de auxílio alimentação. Apenas em 2008 a empregadora se inscreveu no PAT. Invoca, assim, a adoção do entendimento consolidado na OJ nº 413 da SDI-I e das Súmulas nº 51, I, e nº 241 do TST.

Passo ao exame.

A vantagem em comento não se reveste de natureza salarial, dada a participação do trabalhador no seu custeio, tal como se verifica dos recibos salariais, que registram descontos correspondentes (rubrica 541), inclusive em período anterior à adesão da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT (ID. 016469d). Portanto, à toda evidência, sempre houve a participação do reclamante no custeio do benefício.

Assim, irretorquível a sentença que, considerando que a alimentação subsidiada pelo empregado desfigura o caráter in natura da parcela, não atribuiu à verba natureza salarial.

Nego provimento.

4) JORNADA EXTERNA. ARTIGO 62, I, DA CLT

A Julgadora a quo, após análise da prova oral produzida, concluiu que o reclamante estava inserido na exceção do art. 62, I, da CLT e, portanto, julgou improcedente os pedidos relativos ao pagamento de horas extras e do intervalo para repouso e alimentação.

Contra a sentença, o reclamante argumenta que a conclusão da Julgadora é equivocada porque desconsidera a ausência de cumprimento dos requisitos formal e material (possibilidade de controle da jornada) para o enquadramento no art. 62, I, da CLT. Pugna pela reforma da decisão e pelo acolhimento da jornada indicada na petição inicial.

Aprecio.

Inicialmente, observo que o contrato de trabalho prevê o exercício de atividade externa incompatível com o controle de horários (ID. 3f50cca), o que também está anotado na p. 47 da CTPS (ID. 64b0fca, p. 11) e na ficha do empregado (ID. a9f64ff). Cumprido, portanto, o requisito formal previsto no art. 62, I, da CLT.

Além disso, as testemunhas são uníssonas ao dizer que não era necessário telefonar para o supervisor no início ou fim da jornada. Conforme constou na decisão "a quo", Julio Cesar Silva afirmou que os vendedores recebiam a relação de clientes e organizavam a rota de visitas, sendo que não havia obrigatoriedade de telefonar para o supervisor no início e no final da jornada. No mesmo sentido, o depoimento da testemunha da reclamada, Anderson Luis Rodrigues do Nascimento, que acrescentou que não havia necessidade de comparecer à sede da empresa.

Com relação ao uso do palm top e à fiscalização do trabalho, a fim de evitar tautologia, transcrevo trecho da sentença, que também adoto como reforço às razões de decidir (ID. be22eb9, p. 5):

O fato de o reclamante utilizar palm top para enviar os pedidos para a reclamada não significa que a jornada de trabalho poderia ser controlada por meio desse equipamento. Isso porque a prova oral esclareceu que o sistema registra apenas o horário e a data do envio do pedido. Logo, o equipamento não permite averiguar os horários de início e término da jornada. Além disso, se o autor trabalhasse o dia inteiro, mas não conseguisse realizar alguma venda, o sistema não teria registro algum, muito embora a prestação de serviços tenha ocorrido.

O fato é que o autor tinha total liberdade para organizar a rota de visitas aos clientes, bem como de estabelecer os horários dessas visitas. Não havia comparecimento à sede da empresa no início e no final da jornada, tampouco contato telefônico frequente.

Há, salvo melhor juízo, manifesta confusão entre o que é controle indireto de jornada e no que consiste tão somente o exercício, pelo empregador, de acompanhamento dos serviços prestados externamente, seja pela necessidade de controlar volume de produção e produtividade (=rendimento individual), a qualidade de atendimento, entre outros atos reconhecidos ao empregador na condição de detentor dos meios de produção e do poder de mando e disciplina sobre mão de obra que emprega. Se o trabalho era basicamente externo, relacionado a atendimento de clientes fora do estabelecimento da reclamada e pressupondo grandes deslocamentos em função dessa atividade, não há que se cogitar de controle de jornada.

O trabalho prestado longe das vistas do empregador, sem possibilidade de controle de jornada, confere ao empregado liberdade para se auto organizar, distribuindo seus atos de trabalho segundo sua capacidade de disciplina e dedicação, de forma a alcançar os objetivos contratuais almejados por ambos os contratantes. Assim, tarefas de elaboração de itinerário, relatórios, planejamento da rotina de visitas, entre outras são feitas em tempo definido pelo próprio trabalhador, distinguindo-se do trabalho intensamente subordinado e prestado sob às vistas do empregador.

Neste panorama, mantenho o entendimento da sentença, dado que a situação de fato trazida a exame se inscreve na regra prevista no inciso I do artigo 62 da CLT. Consequentemente, verifico que o conjunto probatório não autoriza o entendimento de que o reclamante faça jus ao pagamento de horas extras, inclusive às decorrentes do intervalo intrajornada.

Nada a prover.

5) HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Irresignado com o indeferimento do pedido de concessão dos honorários assistenciais, em razão da ausência de credencial sindical, o autor pugna pela adoção da Súmula nº 61 deste Regional.

À análise.

A assistência judiciária gratuita constitui garantia do cidadão prevista na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXIV, sendo suficiente a declaração de insuficiência de recursos para a concessão do benefício buscado, tal como a juntada pelo autor (ID. 752076a).

Nesse sentido, a Súmula nº 61 deste Tribunal:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Não adoto, portanto, as Súmulas nº 219 e nº 329 do TST, de sorte que a ausência de credencial sindical, como no caso dos autos, não tem o condão de afastar o direito ao benefício em causa, incluindo o direito aos honorários assistenciais. Cabe à reclamada, assim, o pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmula nº 37 deste Tribunal), obtido na fase de liquidação de sentença, sem os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, conforme dispõe a OJ nº 348 do TST.

Dou provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1) PRESCRIÇÃO DO FGTS

A reclamada investe contra a decisão no ponto em que a Magistrada da origem aplicou a modulação prevista no item II da Súmula nº 362 do TST relativamente à prescrição do FGTS no caso dos autos. Argumenta a recorrente que a sentença afronta o art. 7º, XXIX da CF. Diz que consoante o atual entendimento do STF, expresso no ARE-709212/DF, a prescrição especial trintenária do FGTS não foi recepcionada pela CF.

Examino.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no dia 13/11/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária do FGTS, passando a firmar entendimento de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal.

A decisão referida ainda estabeleceu modulação temporal dos seus efeitos, conforme se observa da fundamentação do voto do Exmo. Ministro Relator:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

A Súmula nº 362, item II, do TST, passou, então, a ter a seguinte redação:

FGTS. PRESCRIÇÃO

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

(Grifo)

Nessa linha, compartilho do entendimento externado na origem, considerando aplicável, à hipótese, a prescrição trintenária do FGTS. Sinalo que a possibilidade do STF modular os efeitos de suas decisões em processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, seja em controle concentrado ou difuso, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, está prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999. Logo, tendo em vista a modulação dos efeitos da decisão proferida na are 709.212, não verifico violação ao art. 7º, XXIX, da Constituição.

Provimento negado ao recurso no tópico.

2) ENQUADRAMENTO SINDICAL

Irresigna-se a reclamada com a decisão que julgou serem aplicáveis ao reclamante as normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Porto Alegre, que abrangem a cidade de Canoas, onde o autor trabalhou durante o período imprescrito. Em suas razões, alega que: 1) o pedido do autor, na petição inicial, foi genérico (sem indicar as diferenças postuladas ou a causa de pedir) e, tampouco, o prejuízo ao direito pelo enquadramento sindical alegadamente equivocado; 2) embora o recorrido tenha, de fato, trabalhado em Canoas, a sede da reclamada é em Bento Gonçalves; 3) a recorrente não participou e não tomou parte da negociação cujas cláusulas foram aplicadas pelo Juízo de origem, não podendo ser obrigada a obedecê-las. Cita precedente doutrinário.

Analiso.

Sobre o tema, assim decidiu a magistrada de origem:

Em regra, o enquadramento sindical é feito de acordo com a atividade preponderante da empresa.

O inciso II do art. 8º da Constituição, ao delimitar que a base territorial do sindicato não pode ser inferior a de um Município, torna esta área preponderante sobre as demais (intermunicipal, estadual, interestadual, nacional - art. 517, CLT), bem assim que o local da prestação de serviço predomina sobre a localidade onde atribuído o vínculo formal de contrato, dada a maior similitude das condições de vida oriundas do trabalho (art. 511, § 2º, da CLT).

O empregador que assume riscos da atividade econômica em diferentes localidades deve se afeiçoar a cada uma delas.

Sendo incontroverso que no período não prescrito o reclamante trabalhou nesta cidade de Canoas, é aplicável, a partir da transferência, as normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Porto Alegre, as quais abrangem a cidade de Canoas.

Registro, inicialmente, que diante da incerteza existente em uma determinada relação jurídica, a parte pode pretender o reconhecimento de certa situação fática, caso em que a pretensão formulada em juízo será meramente declaratória, o que não configura, por si só, pedido genérico. No caso em exame, constato que a pretensão do reclamante, na petição inicial, é de reenquadramento sindical, com base no princípio da territorialidade. Embora a recorrente possua sede em Bento Gonçalves, conforme afirma e se extrai dos autos, tem atuação econômica em outras localidades, sendo incontroverso que o autor trabalhou em Canoas.

É corrente que a eficácia das convenções coletivas de trabalho no espaço é resolvida com fundamento na regra da base territorial. Quando a empresa tem atuação além da base territorial de sua sede, a convenção coletiva aplicável é a do local da prestação dos serviços do empregado, a fim de observar as condições de trabalho e salariais vigentes no local da prestação dos serviços, a evitar disparidade no tratamento, principalmente remuneratório, entre trabalhadores de mesma categoria. O fato de a empresa não ter participado da negociação coletiva onde os empregados atuam não a isenta de cumprir o previsto na Convenção, pois esta tem natureza ampla, e a representação é prerrogativa da entidade sindical, por força de lei, sem necessidade de qualquer delegação.

Assim já decidiu esta 1ª Turma Julgadora, acórdão do qual fui relatora:

ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. REGIME DE COMPENSAÇÃO NA MODALIDADE BANCO DE HORAS.

O enquadramento sindical, em regra, é feito de acordo com a base territorial da categoria profissional que o empregado integra e não de filiais situadas em outros Estados da Federação. Caso em que o empregado sempre prestou serviços no Estado do Rio Grande do Sul, especialmente cidade de Caxias do Sul e arredores, o que demanda o reconhecimento de que inválido o regime do banco de horas adotado ao longo do contrato de trabalho, cujo permissivo para adoção consta de convenções coletivas firmadas por sindicatos representativos de trabalhadores do Estado de São Paulo. Sentença mantida. Recurso da reclamada não provido. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0001687-66.2011.5.04.0203 RO, em 11/09/2013, Desembargadora Iris Lima de Moraes - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

Nesse sentido, também, o precedente deste Regional:

O fato de a reclamada não ter participado de forma direta ou indireta na elaboração das normas coletivas juntadas pelo reclamante não impede a aplicação de suas cláusulas ao caso sub examine, porquanto a definição da norma aplicável está vinculada ao local da prestação laboral por parte do empregado, independentemente da localização da sede da empregadora. Este Colegiado, pelo entendimento da maioria de seus integrantes, não adota a orientação contida na Súmula 374 do TST, entendendo aplicável ao contrato de trabalho a norma coletiva vigente no local da prestação do trabalho, mesmo para as categorias diferenciadas. De qualquer sorte, registra-se que as normas coletivas foram firmadas também pelo Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul, constando da ficha de registro do reclamante ter a reclamada efetuado contribuições ao sindicato profissional da mesma base territorial nos meses de março de 2004, 2005 e 2006 (fl. 152).

(TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0139900-60.2009.5.04.0029 RO, em 07/07/2011, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo - Relatora. Participaram do julgamento: Juiz Convocado Wilson Carvalho Dias, Juíza Convocada Maria Madalena Telesca)

Sinalo que a regra de incidência de normas coletivas não é de livre disposição das partes, mas oriundo de expresso comando constitucional (art. 8º, incisos II, III, CF).

Nego provimento, portanto.

3) FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. DOBRA

A sentença defere ao reclamante a dobra dos dez dias de férias com 1/3 convertidos em abono pecuniário, relativos aos períodos aquisitivos 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013. Considerou, para tanto, que não foram colacionados aos autos nenhum comprovante de solicitação do abono pecuniário de um terço das férias relativamente àqueles período aquisitivo, presumindo que o autor foi obrigado a vendê-los, como alegado.

A reclamada recorre. Advoga que era do autor o ônus de provar, de forma robusta, as alegações de que foi obrigado a vender 10 dias das férias abonadas. Diz que o reclamante não provou o fato constitutivo de seu direito, devendo ser afastada a condenação. Sucessivamente, pede que seja afastada a determinação para o pagamento em dobro, porque o reclamante recebeu o pagamento, de forma simples, quando da conversão em pecúnia. Invoca o art. 5º, II da CF. Pugna pela aplicação da OJ nº 195 da SDI-I do TST.

Ao exame.

Inicialmente, registro que a prova oral é dividida, não se prestando, por isso, para a solução dos fatos controvertidos.

De outra sorte, é incontroverso que não foram juntados comprovantes documentais acerca das supostas solicitações do reclamante para a alienação de dez dias de férias relativos aos períodos aquisitivos 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013. Destaco que a prova do pedido de abono, mesmo que não escrita, é precaução que deve ser adotada por todo empregador. Não comprovada a livre opção do empregado pela conversão prevista no artigo 143 da CLT, resulta caracterizada a mora na concessão do descanso anual, suficiente a atrair a aplicação do artigo 137 do mesmo estatuto legal.

Nada a reformar, portanto, na decisão que condenou o reclamado a pagar a dobra dos dias de férias vendidos, de vez que não comprovada a solicitação do empregado. Ainda, considerando que o Juízo a quo deferiu a dobra dos dias de férias vendidos, e não o dobro, não conheço do pedido sucessivo da reclamada, por ausência de interesse.

Provimento negado ao apelo, no tópico.

IRIS LIMA DE MORAES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES (RELATORA)

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA