Acórdão: 0020802-16.2016.5.04.0812 (ROT)
Redator: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA
Órgão julgador: 9ª Turma
Data: 24/05/2018

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020802-16.2016.5.04.0812 (RO)
RECORRENTE: LIBBS FARMACEUTICA LTDA
RECORRIDO: MAICON DE MELLO GARRE
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

HORAS EXTRAS E REFLEXOS. TRABALHO EXTERNO. AUSÊNCIA DE MONITORAMENTO. O artigo 62, inciso I, da CLT, excepciona das disposições afetas à jornada de trabalho os empregados que exercem atividade externa que se mostre incompatível com a fiscalização de horário. Quando ocorrente o controle da jornada de trabalho, ainda que de forma indireta, o trabalhador tem direito ao pagamento das horas que excederem os limites legais. Recurso da reclamada provido apenas para restringir a carga horária em adequação à prova dos autos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA QUANTO ÀS DIFERENÇAS DE PRÊMIOS, por ausência de objeto. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para: a) pronunciar a prescrição dos créditos vencidos e exigíveis antes de 26.09.2011; b) para fixar as jornadas de trabalho e horas extras devidas da seguinte forma: labor de segundas a sextas-feiras das 7h30min às 18h30min, com 30 minutos de intervalo (visitas e atividades burocráticas); 1 hora extra por mês na realização dos relatórios de despesas mensais; 1 hora extra semanal na preparação de amostras e carregamento; que participou de 4 eventos com médicos (jantares) por ano, quando laborava das 20h às 23h; que demandava 25 minutos mensais na realização da prova on line; que participou de 3 cursos on line por ano, com duração de 3 horas cada um; que participou de uma convenção anual, com duração de 7 dias ininterruptos e labor das 10h às 12h30min e das 14h às 19h, bem como de convenções regionais trimestrais, com duração de 3 dias, que fixo terem ocorrido em sextas-feiras, sábados e domingos, com labor das 8h às 12h e das 14h às 18h; c) para excluir da condenação a indenização pelo armazenamento de materiais, no valor de R$500,00 mensais; d) excluir da condenação o pagamento de R$ 97,50 por mês, a título de despesas com internet; e) limitar a condenação relativa às multas normativas pelo descumprimento das normas contidas nas CCT, a uma multa única, de 20%, a cada novo período de vigência das convenções coletivas; f) excluir da condenação a indenização por danos existenciais; g) excluir da condenação o pagamento dos honorários assistenciais. Valor arbitrado à condenação, de R$500.000,00, e de custas, de R$10.000,00, que se reduzem, respectivamente, para R$3.000,00 e R$150.000,00, para os fins legais. Custas da reconvenção inalteradas.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de maio de 2018 (terça-feira).

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença do Id 19ce81e, a reclamada interpõe recurso ordinário.

Conforme as razões do Id 4672bb6, pretende a reforma do julgado nos seguintes tópicos: prescrição quinquenal; enquadramento sindical; horas extras (trabalho externo, jornada arbitrada, divisor); intervalo intrajornada; intervalo entre jornadas; repousos semanais remunerados; adicional noturno e horas extras decorrentes da redução da hora noturna; adicional por tempo de serviço; diferenças de premiação; cesta básica; vale-refeição; salário in natura (veículo); indenização pelo armazenamento de material; indenização pelas despesas com telefone e internet; multas normativas; dano existencial; justiça gratuita; honorários advocatícios; hipoteca judiciária; extinção sem resolução do mérito da reconvenção.

Com contrarrazões no Id 2274be7, são os autos encaminhados a este Tribunal para julgamento.

Notificadas as partes, na forma da Política Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses, implementada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ, o disposto na Resolução n. 174/2016 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT, não houve interesse na conciliação, retornando os autos conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

PRELIMINARMENTE

DIFERENÇAS DE PREMIAÇÃO

O Juízo da origem indeferiu o pedido relativo às diferenças de prêmios, considerando a ausência de prova de valores devidos a tal título conforme a perícia contábil produzida no processo 0020310-24.2016.5.04.0812 (fls. 1528, quesito 33, daqueles autos), e utilizada como prova emprestada no presente caso. Todavia, considerando a natureza salarial da parcela, condenou a reclamada a pagar ao reclamante as diferenças de horas extras e repousos remunerados (sábados, domingos e feriados) e, observado o aumento da média remuneratória, as diferenças de férias com 1/3, e 13º salários, decorrentes da integração dos prêmios pagos durante o contrato, nas respectivas bases de cálculo.

A reclamada recorre.

Em longo arrazoado sustenta serem indevidas as diferenças de prêmios, uma vez que foram calculados e pagos na forma pactuada.

Assim sendo, verifica-se que o recurso não merece conhecimento no tópico, na medida em que não houve condenação ao pagamento de diferenças de prêmios, mas sim, diferenças de parcelas que deveriam ter incluído os prêmios pagos em suas bases de cálculo.

Recurso não conhecido por ausência de objeto.

MÉRITO

1. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O Juízo a quo deixou de pronunciar a prescrição quinquenal com apoio no inciso I do artigo 7º da CF, com fundamento na inexistência de lei complementar prevendo garantias contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, com o que não se conforma a recorrente.

Assiste-lhe razão.

Nos termos do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal, tendo o contrato de trabalho iniciado em 07.02.2011 e sem notícia nos autos de seu término, enquanto a ação foi ajuizada em 26.09.2016, restam prescritas as parcelas vencidas e exigíveis antes de 26.09.2011.

Recurso provido.

2. ENQUADRAMENTO SINDICAL

O Juízo da origem entendeu ser inaplicável ao caso a SJ n. 374 do TST, bem como que as normas coletivas obedecem ao princípio da territorialidade determinando a aplicação das normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Propagandistas do Rio Grande do Sul (SINPROVERGS). Consignou o julgador que: "ainda que o autor seja dirigente sindical de sindicato de sua base territorial, e sem embargo de eventual conflito de normas de ambos os sindicatos (o que não se discute no presente caso, já que o autor invoca apenas direitos de um diploma coletivo), certo é que as partes se submetem, pelo princípio da territorialidade, às normas firmadas pelo Sinprovergs."

A reclamada recorre.

Advoga que as normas coletivas aplicáveis não devem ser aquelas que abarcam a base territorial onde o empregado atua, tendo em vista ser o recorrido pertencente à categoria diferenciada, regidos pela Lei nº 6.224/75. Diz que, ao contrário do que expõe a r. decisão, para aplicação de normas coletivas de categoria diferenciada é imprescindível a participação do empregador ou do sindicato da categoria econômica na elaboração das normas coletivas. Defende que, para aplicar determinada norma coletiva aos profissionais de categoria diferenciada, como expressamente reconhecido pela decisão de piso, é imprescindível que o sindicato da categoria econômica do empregador tenha sido suscitado na sua elaboração, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que a recorrente jamais foi suscitada a participar das negociações coletivas com o Sindicato da categoria econômica na Região de Porto Alegre. Diz que as regras de associação estabelecidas pelo SINDICIS, estabelecidas em conformidade com o artigo 8º, II, da CF, impedem que a reclamada seja associada da entidade sindical patronal. Desta forma, afirma que não pode ser compelida a respeitar normas coletivas das quais não participou da elaboração e, ainda que deseje, será impedida, por conta do contido no artigo 8º, II, da CF. Requer seja reformada a r. sentença a fim de que sejam julgados improcedentes todos os pedidos delas decorrentes. Alternativamente, requer sejam compensados os valores pagos por força desta norma coletiva. Ademais, afirma não serem aplicáveis as normas invocadas na inicial, vez que sequer foram acostadas pelo recorrido, o que já afasta e inviabiliza seu pedido. Requer o indeferimento do pleito do recorrido, vez que não foram juntadas aos autos as Convenções que o reclamante pretende ver aplicadas. Ainda que assim não se entenda, impugna a aplicação das normas coletivas oriunda do SINPROVERGS, uma vez que o recorrido se diz Suplente de Diretor Social da entidade sindical de Uruguaiana, SINPROFOS, nos termos do processo nº 0020191-03.2015.5.04.0811, em trâmite perante o C. Tribunal Superior do Trabalho. Diz que, ainda que entenda se tratar de Sindicato irregular, não pode ele pretender que lhe sejam aplicadas normas coletivas firmadas por sindicato que sequer lhe representa. Diz que, tanto o recorrido não reconhece a sua representação pelo SINPROVERGS que, em conjunto com seus companheiros propagandistas, constituiu entidade sindical em Uruguaiana por desmembramento, por não mais querer a proteção ou representação do sindicato estadual. Caso sejam aplicadas as normas coletivas do Rio Grande do Sul trazidas pelo autor, requer sejam respeitados os respectivos períodos de vigência, não se podendo cogitar de ultratividade, nos termos da decisão proferida pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes, nos autos da ADPF 323, a qual suspendeu a aplicação da Súmula 277/TST. Diz que eventual aplicação das normas coletivas trazidas com a peça de ingresso deverá respeitar os respectivos prazos de vigência e deverá ser limitada aos anos em que o reclamante procedeu à juntada dos instrumentos coletivos, sob pena de ofensa ao contido nos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Examino.

O enquadramento sindical do trabalhador se dá pela base territorial da categoria, na forma do artigo 611 da CLT, norma cogente e de ordem pública, não disponível às partes, portanto. Além disso, é incontroverso que o reclamante prestava serviços exclusivamente no Rio Grande do Sul e contribuía para o SINPROVERGS, conforme a FRE do Id e4de4af - Pág. 2.

A respeito do fato de a reclamada não ter participado das negociações coletivas no RS, transcrevo os seguintes fundamentos da decisão proferida pela 11ª Turma deste Regional, da lavra da Desa. Maria Helena Lisot:

Registro que o fato de a reclamada não ter participado da negociação coletiva do estado do Rio Grande do Sul não a isenta de observar o regramento. A par da publicidade conferida às convenções e acordos por meio de seu registro junto ao Ministério do Trabalho (art. 614 da CLT), há também exigência legal de que sejam publicadas em jornal oficial, conforme se depreende do art. 867 da CLT, atos que conferem às normas coletivas efeitos erga omnes às categorias envolvidas, assumindo o empregador, tacitamente, ao contratar empregado para o exercício de profissão integrante de categoria diferenciada, o compromisso de observá-las, ainda que não tenha participado das negociações.

Entendimento diverso acarretaria a negativa de vigência aos dispositivos legais referentes às categorias diferenciadas, dada a impossibilidade material de que sejam suscitadas todas as entidades sindicais patronais que contratam empregados pertencentes à categoria profissional diferenciada. Logo, são aplicáveis as normas coletivas juntadas com a inicial. Por tais fundamentos, não adoto o entendimento da Súmula 374 do TST. Ainda, não tem aplicação à espécie o entendimento da Súmula 277 do TST.

Não fosse isso, a própria reclamada admite no recurso que as contribuições sindicais eram recolhidas em favor do Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul (ID 26d3e2f - Pág. 6, entidade que também homologou a rescisão contratual da autora (ID 1191547 - Pág. 3).

Logo, são aplicáveis à autora as normas coletivas juntadas com a inicial ao reclamante.

Nego provimento. (TRT da 04ª Região, 11ª Turma, 0020009-84.2013.5.04.0003 RO, em 26/06/2015, Desembargadora Maria Helena Lisot)

Em sendo assim, não há como afastar a conclusão da sentença quanto à aplicação das normas coletivas do SINPROVERGS, que, a propósito, foram juntadas aos autos a partir do Id f51778c.

Quanto à questão relativa ao SINPROFOS, este sindicato foi criado através do desmembramento do sindicato principal, cujo processo foi iniciado em 2015 (Id 4d40ef2). Embora o reclamante seja suplente de Diretor Social (ata de posse do Id 7993833), até a data do ajuizamento da ação esta entidade sindical ainda não havia obtido o registro sindical, conforme andamentos do processo junto ao Ministério do Trabalho juntados aos autos (Id b8d246a). Assim sendo, o reclamante permanece vinculado ao Sinprovergs, tal como decidido na origem.

Recurso a que se nega provimento.

3. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. JORNADA ARBITRADA. DIVISOR

O Juízo da origem considerou inconstitucional o art. 62, I da CLT, por violação ao princípio da isonomia, bem como em razão do texto do art. 7º da Constituição Federal. Além disso, considerou que a ausência dos registros de horário, conduz à presunção absoluta de veracidade da jornada da inicial, em face do descumprimento do dever legal de manter controle escrito da jornada de trabalho dos empregados (artigo 74, §2º, da CLT), nos termos do artigo 443, II, do CPC/2015. Diante disso, reconheceu a prestação de serviços no horário das 07h30min às 22h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira (visitas mais atividades burocráticas); em 1 domingo por mês, das 17h às 19h (reunião de ciclo); em 2 semanas por ano, das 07h30min às 23h, de segunda a quinta-feira, e das 07h30min às 20h, na sexta-feira; em 1 dia por mês (que fixo como uma quarta-feira), a jornada normal se estendeu até as 24h (coffee breaks); em 1 dia por mês (que fixo como uma quinta-feira), a jornada de trabalho e estendeu até a 01h do dia seguinte (prova online e e-learning). Por falta de especificação da petição inicial, considerou que em sábados, domingos e feriados o reclamante laborou por 1 hora, independentemente do já deferido quanto ao labor em domingos em função de reuniões de ciclo, bem como que não foram trabalhados os dias de afastamento registrados na ficha registro do empregado. Deferiu o pagamento das horas extras, consideradas como tais as excedentes à 8ª diária e/ou 40ª semanal, a serem apuradas em liquidação de sentença, com base na jornada fixada, calculadas com base na totalidade da remuneração do reclamante e com os adicionais previstos nas normas coletivas, mesmo após os seus períodos de vigência, conforme o entendimento consubstanciado na nova redação da Súmula 277 do c. TST, ou, na sua falta, com o adicional constitucional de 50%, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, observado o aumento da média remuneratória, reflexos em 13º salários, e férias com 1/3.

A reclamada recorre.

Defende a constitucionalidade do art. 62, I da CLT. Diz ser evidente que o roteiro de visitação, como o próprio documento afirma, trata-se apenas de um planejamento, ou seja, um roteiro a ser seguido para otimização do trabalho do profissional. Aduz que, da experiência comum, é notória a impossibilidade de precisar efetivamente quanto tempo deve o propagandista despender em cada visita, principalmente tendo em vista que dependem da disponibilidade do médico e da duração da propaganda em si. Assevera, assim, ser clara a impossibilidade de controle de jornada, uma vez que embora haja um planejamento de roteiro, não há como precisar quanto tempo o profissional despendia em cada médico, tampouco qual o tempo que despendia no deslocamento de um médico a outro. Ressalta que o recorrido sempre teve plena liberdade para elaborar roteiros de atividades e alterá-los da forma como melhor lhe conviesse, podendo fazer o intervalo que bem entendesse, sem ter que dar qualquer satisfação à reclamada. Afirma que os documentos juntados pelo recorrido não comprovam qualquer forma de fiscalização ou controle de horário, ainda que indireta. Sustenta que a elaboração de relatórios e a estipulação de metas e horários mínimos a serem cumpridos não usurparam a liberdade da recorrida na realização de suas atividades eminentemente externas, haja vista não possuir qualquer fiscalização sobre seu horário de trabalho, sendo os roteiros e relatórios elaborados e administrados pelo próprio reclamante. Invoca o depoimento de João Maximiliano Roa que confirma a possibilidade de realizar o relatório de forma retroativa, assim como registrar visitas pretéritas. Diz ser incontroverso que o autor laborava sozinho em diversas cidades, podendo fazer tudo a seu tempo e contento, o que é incompatível com o controle de jornada. Alega que a própria entidade sindical de empregados admite que o reclamante não estava sujeito a qualquer tipo de controle de jornada, disposição convencional esta que deverá ser respeitada, sob pena de ofensa ao contido nos artigos 7º, XXVI, 8º, II, III e VI, da CF. Alega não procederem as alegações de que o recorrido despendia 3 horas diárias com atividades burocráticas, pois a visitação a médicos, como é de conhecimento notório, leva cerca de 15 minutos e o tempo de visitação do recorrido, num dia de trabalho chegava, no máximo, a 3 horas diárias, sendo que o resto do tempo poderia ser utilizado para elaboração de eventuais relatórios, lançamento de visitas e deslocamentos, sem ultrapassar o horário comercial. Advoga que era do reclamante o ônus de prova das jornadas laboradas sendo, ainda que houvesse roteiro de visitas, era inviável o controle de atividades burocráticas realizadas, por exemplo. Diz que os aparelhos eletrônicos portáteis utilizados pelo propagandista não servem para controle de horário, mas sim como uma facilidade ao trabalho do empregado até porque os propagandistas podem lançar visitas atrasadas, não havendo qualquer punição, ao contrário do r. entendimento sentenciante. Ainda, afirma que as eventuais visitas acompanhadas pelos gerentes distritais, ocorriam apenas para alinhamento de estratégias e análise de conduta da reclamante, conforme a testemunha Carlos Lemos Rosa, e jamais para controlar o horário do autor. Ainda, impugna a jornada fixada porque não encontra amparo nas provas produzidas, sendo evidente que o recorrido não se desincumbiu de ônus probatório, estabelecido pelos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. Diz que mesmo que o reclamante realizasse 11 (onze) atendimentos de 5 (cinco) minutos cada, não despendia mais que 2 (duas) horas diárias com visitas. Todo o restante de seu dia de trabalho comportava tranquilamente todas as demais atividades profissionais, incluindo deslocamento, espera, reuniões e atividades burocráticas. Assim, defende que toda e qualquer atividade poderia e deveria ser realizada durante a jornada de trabalho, na espera entre um atendimento e outro, não podendo falar em necessidade de labor em sobrejornada, conforme se verifica através do testemunho do Sr. Carlos Lemos Rosa. Quanto aos intervalos intrajornada, diz que o recorrido não trouxe aos autos qualquer prova de que realmente houve tais supressões. Diz, ainda, que, além do fato incontroverso quanto a inexistência de labor em sobrejornada quando da participação do autor em reuniões e convenções, ressalta a confissão do reclamante quanto a existência de compensação quando da participação dos colaboradores em tais eventos, o que foi confirmado pela testemunha João Roa. Requer seja provido o presente recurso para considerar como válida a jornada descrita em contestação e, consequentemente, afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos. Por fim, reputa descabida a aplicação do divisor 200 para fins de cálculo das horas extraordinárias considerando que o recorrido, por ser mensalista e laborar 8 horas diárias, estava enquadrado na jornada de 44h semanais e 220h mensais, o que não foi observado pela sentença "a quo". Ainda, caso seja mantida a sentença quanto ao pagamento de horas extras, requer a limitação da condenação ao pagamento daquelas que excedentes da 44ª semanal.

Examino, por partes.

a) trabalho externo

Primeiramente registro que o art. 62 da CLT está em plena vigência. Isso porque contempla regra de exceção que depende da análise de questões fáticas - impossibilidade de fixação e controle da jornada ou exercício de função de confiança -, complementando a norma genérica contida no art. 7º, XIII, da CF.

No mérito, verifico que o reclamante foi admitido em 07.02.2011 e seu contrato de trabalho permanece em vigor por conta de reintegração deferida em juízo. Exerce a função de propagandista Jr" constando no contrato de trabalho a não sujeição a controle de jornada em decorrência do serviço externo (Id bf23ddb). Da mesma forma, consta na FRE do Id e4de4af.

Dispõe o artigo 62 da CLT:

"Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados"

Porém, a realização de trabalho externo, por si só, não caracteriza impossibilidade de controle de horários, sendo essencial que reste comprovada a autonomia do trabalhador para o cumprimento de suas atividades diárias, sem interferência direta ou indireta do empregador.

A prova emprestada, acolhida na ata de audiência do Id 4b704f8, é nos seguintes termos:

A testemunha do reclamante, João Maximiliano Roa, informou que "(...)havia um cadastro de 220 a 240 médicos e deveriam chegar a uma "pontuação" de 95% dos médicos; que em média realizava 11 a 12 visitas diárias; que o horários das visitas era das 7h30min à 19h30min, sem computar o período de deslocamento; que o intervalo máximo era de 40 minutos; que as convenções nacionais aconteciam anualmente e tinham duração de uma semana; que também haviam convenções de lançamentos de produtos; que as convenções regionais ocorriam de duas a quatro por ano, com duração de 2 a 3 dias; que o horário das atividades durante as convenções e reuniões era das 8h às 18h, com intervalo de uma hora, e também havia jantares para entrega de prêmios; que a participação nas convenções e reuniões era obrigatória; que realizava cursos pela internet, duas a três vezes ao ano, com carga horária de 2h a 3h cada; que, em média, ocorriam três jantares com médicos por mês, das 20h às 24h; que a presença do gestor ocorria de 2 a 3 dias por mês; que o autor nunca foi colega de setor do depoente; que, após visitar os médicos, deveriam visitar duas farmácias; que ainda tinha uma prova mensal para responder; que entre as atividades burocráticas despendia mais uma hora até 3 horas diárias, incluindo o tempo despedido nas trocas de e-mails; que após submetida a agenda à empresa somente poderia ser modificada com autorização do gerente distrital; que o ponto de encontro era o primeiro horário da visitação pela manhã e pela tarde, sendo nessas ocasiões que poderiam ser acompanhados pelo gerente; que a fiscalização do horário de propagandista pelo gerente é feita pelos relatórios e pelo horário da visita no Ipad; que era obrigatório deixar a função GPS do Ipad acionada, por determinação da gerência distrital; (...) que cada visita ao médico leva, em média, 45 a 50 minutos, incluindo a pré-visita, a pós-visita e o lançamento de visitas no Ipad; que o lançamento da visita é o relatório a que se referiu; que o sistema aceitava o lançamento de visitas pretéritas; que usufruiu de pontes de feriado, que espontaneamente refere que usufruiu feriados em Punta Cana, por exemplo."

A testemunha da reclamada, Carlos Zeferino Lemos Rosa, disse que: "possui uma carteira de 180 médicos; que em média realiza 10 a 11 visitas por dia; que não há obrigatoriedade de visitar farmácias; que uma vez submetida o roteiro à gerência é possível modificá-lo, desde que informada a alteração à gerência; que o ponto de encontro é o primeiro horário de cada turno, que é o período a que o propagandista está sujeito a controle do gerente; que o horário do depoente é, em média, das 8h às 17h/18h/18h30min; que o intervalo é de 30 minutos, quando almoça sozinho, e de 1h30min, quando está na companhia do gestor; que há outras atividades que realiza fora do horário mencionado, para elaboração do relatório mensal de despesas, dispendendo 40 minutos a 1h na tarefa; que a orientação é registrar a visita no sistema após cada visita, razão pela qual, normalmente, é realizado durante o horário já mencionado; que na preparação das amostras e carregamento dispende mais uma hora por semana; que o depoente participou de quatro eventos com médicos durante o ano de 2016, que se constituíam em jantares, das 20h até às 23h; que participou de convenções e reuniões regionais trimestrais, sendo as últimas com duração de 3 dias e a primeira com duração de 7 dias; a participação nas reuniões e convenção é obrigatória; que o horário das atividades durante as reuniões era das 8h às 12 e das 14h às 18h, e nas convenções, das 10h às 12h30min e das 14h às 19h; (...) que usufruiu pontes de feriado; que nunca sofreu cobranças pelo horário; que também quando almoçava com colegas poderia fazer um intervalo um pouco mais elastecido; que a presença do gerente era para verificar o desenvolvimento do trabalho e análise de resultado; que normalmente o gerente avisava previamente do acompanhamento; que é possível durante as esperas responder e-mail e lançar algum dado no sistema, mas o depoente prefere não fazer; que não há orientação da empresa para que a o envio de e-mail seja realizado após as visitas; que participou de cursos on line, tanto em horário comercial quanto fora dele; que as provas mensais levam 25 minutos; (...) que não recebe ligações do gerente cobrando visitas."

Neste contexto, verifico que não havia controle direto de jornada, na medida em que a testemunha do reclamante relatou que o controle era feito 1) pelos relatórios e 2) pelo horário da visita registrado no Ipad. Contudo, as testemunhas referiram que era possível o preenchimento dos relatórios entre as visitas bem como que o sistema utilizado no Ipad permitia o registro de visitas pretéritas, não mencionando a testemunha do reclamante sequer a necessidade de justificativa para este registro a destempo.

Desta forma, tanto o preenchimento dos relatórios quanto o registro das visitas não estavam vinculados diretamente ao horário de trabalho do reclamante, não detendo, portanto, a reclamada condições de acompanhar a jornada de trabalho em tempo real, como alegado na inicial.

Da mesma forma, o acompanhamento eventual das visitas pelo gerente, por si só, não configura controle de jornada, uma vez que o ponto de encontro era o primeiro horário da visitação pela manhã e pela tarde. Desta forma, não havia controle direto de jornada.

Todavia, o controle indireto da jornada era evidente.

O preposto, em depoimento pessoal, disse que:

"havia cerca de 180 médicos na carteira do autor; que o depoente era o chefe do autor; que as visitas são agendadas pelo próprio propagandista; que é solicitado ao propagandista o atendimento de 90% da carteira, o que dá uma média de 10 a 11 visitações por dia; que as visitas em geral são realizadas das 8h às 18h, de segunda a sexta-feira; que o propagandista tem de fazer uma prova mensal, que dura cerca de 25 minutos; que após a visita, o propagandista deve lançar a visita no sistema, o que leva 2 min e há ainda o relatório de despesas o qual é realizado durante a jornada já referida, entre uma visita e outra; que uma vez a cada quatro meses, em média, ocorrem eventos com médicos, com a participação do propagandista, com duração média das 20h às 22h/23h; que há uma convenção anual, com duração de cinco dias; que há uma convenção regional, também com duração de cinco dias; que o horário das atividades em convenções e reuniões é das 8h às 18h; que não é obrigatória a participação do propagandista em tais eventos, mas fazem parte do trabalho e é lá que o propagandista obtém o direcionamento para o exercício de sua função; que na convenção de janeiro de cada ano tomam conhecimento de qual produto gerará premiação, que atingido o percentual de faturamento de tal produto é auferida premiação também calculada em percentual sobre esse mesmo faturamento; a empresa fornece Ipad, no qual há o sistema New Hand onde são lançadas as visitações; que nesse sistema é lançado o horário de visitação a cada médico; que crê que o Ipad tenha GPS, mas a reclamada não faz uso desse mecanismo para saber a localização do propagandista; que o agendamento se renova a cada mês mantidos os mesmos critérios; que é considerado o ponto de encontro o horário de visita ao primeiro médico; que a produção dos propagandistas é auferida com base em extratos de produção produzidos pela reclamada." (Id 4b704f8)

O número fixo de médicos da carteira, a obrigatoriedade de visitação à 90% da carteira dentro do mês, a média de visitas diárias e de tempo de visitação, bem como as reuniões, convenções e demais eventos incontroversamente realizados, permitem o controle indireto da jornada de trabalho. Mais do que isso, permitem verificar que o trabalho não poderia ser realizado dentro da carga semanal normal.

Realizadas 10 visitas por dia, com duração de 45 minutos cada (conforme referido pela testemunha João), resultam em 7h50min de trabalho apenas nas atividades de visitação, incluindo a pré-visita, a pós-visita e o lançamento de visitas no Ipad. Contudo, é incontroverso que o reclamante atendia sozinho várias cidades da Região (Santana do Livramento, Bagé, Dom Pedrito, Pinheiro Machado, São Gabriel, Rosário do Sul, Piratini, São Sepé, Caçapava do Sul). Assim, as viagens também demandavam tempo de deslocamento.

Da mesma forma, admite o preposto a realização de uma prova mensal, que dura cerca de 25 minutos, assim como o preenchimento de relatório de despesas, participação em eventos médicos, uma convenção anual e uma convenção regional.

Entendo não ser razoável supor que o relatório de despesas fosse preenchido entre uma visita e outra de forma rotineira, como alega o preposto, na medida em que demanda o manuseio de notas fiscais e recibos.

Ainda, quanto aos eventos médicos, o preposto admitiu ocorrerem entre 20h e 23h, uma vez a cada 4 meses, em média, demandando, portanto, pelo menos, 3 horas de trabalho extraordinário e parte em horário noturno.

Quanto à participação nas convenções, embora o preposto refira não ser obrigatório o comparecimento, suas declarações permitem verificar que, em verdade o eram quando diz que "não é obrigatória a participação do propagandista em tais eventos, mas fazem parte do trabalho e é lá que o propagandista obtém o direcionamento para o exercício de sua função". (sublinhei)

Assim, resta evidenciado nos autos que o reclamante tinha sua jornada controlada pelo empregador bem como que extrapolava a carga semanal de trabalho, sendo devidas, desta forma, horas extras, com os adicionais previstos nas normas coletivas juntadas aos autos pelo reclamante, observado o período de sua vigência, assim como as integrações deferidas, que não foram objeto de recurso. Ressalto, ante a invocação da SJ n. 277 do TST que não há pedido na inicial para a declaração de ultratividade de normas coletivas e elas estão juntadas aos autos restando, desta forma, prejudicado o recurso, no aspecto.

Nego provimento ao recurso da reclamada, no aspecto.

b) jornada arbitrada. intervalos

Quanto à jornada de trabalho, observada a prova oral supra referida, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para fixar que o labor se dava de segundas a sextas-feiras das 7h30min às 18h30min, com 30 minutos de intervalo (visitas e atividades burocráticas), à exceção de 3 dias por mês nas visitas acompanhadas pelo gerente, quando o intervalo era de 1h.

Reconheço, ainda, que o reclamante demandava uma hora extra por mês na realização dos relatórios de despesas mensais; uma hora extra semanal na preparação de amostras e carregamento; que participou de 4 eventos com médicos (jantares) por ano, durante a semana, quando laborava das 20h às 23h; que demandava 25 minutos mensais na realização da prova on line incontroversamente realizada; bem como que participou de 3 cursos on line por ano, com duração de 3 horas cada um. Por fim, tenho que o reclamante participou de uma convenção anual, com duração de 7 dias ininterruptos e labor das 10h às 12h30min e das 14h às 19h, bem como de convenções regionais trimestrais, com duração de 3 dias, que fixo terem ocorrido em sextas-feiras, sábados e domingos, com labor das 8h às 12h e das 14h às 18h.

Quanto à compensação de horas extras com algumas folgas em feriados pontes, confirmada pelas testemunhas e referidas no Id d21c4fd (2012 a 2016), a sua observância já restou determinada na sentença recorrida quando tratou dos repousos semanais remunerados (Id 19ce81e - Pág. 10).

c) divisor

Quanto à carga semanal devida, a FRE do Id e4de4af, ao par de consignar o labor externo conforme art. 62, I da CLT, refere a carga semanal de 40 horas. Assim sendo, devem ser consideradas como extras todas as horas excedentes de 8 horas diárias e 40 horas, tal como decidiu o Juízo da origem, observado, portanto, o divisor 200 (SJ n. 431 do TST).

d) conclusão

Dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para fixar as jornadas de trabalho e horas extras devidas da seguinte forma: labor de segundas a sextas-feiras das 7h30min às 18h30min, com 30 minutos de intervalo, à exceção de 3 dias por mês nas visitas acompanhadas pelo gerente, quando o intervalo era de 1h (visitas e atividades burocráticas); 1 hora extra por mês na realização dos relatórios de despesas mensais; 1 hora extra semanal na preparação de amostras e carregamento; que participou de 4 eventos com médicos (jantares) por ano, durante a semana, quando laborava das 20h às 23h; que demandava 25 minutos mensais na realização da prova on line; que participou de 3 cursos on line por ano, com duração de 3 horas cada um; que participou de uma convenção anual, com duração de 7 dias ininterruptos e labor das 10h às 12h30min e das 14h às 19h, bem como de convenções regionais trimestrais, com duração de 3 dias, que fixo terem ocorrido em sextas-feiras, sábados e domingos, com labor das 8h às 12h e das 14h às 18h.

4. INTERVALO ENTRE JORNADAS

O Juízo da origem, à vista da jornada arbitrada, condenou a reclamada ao pagamento de horas extras pela supressão parcial do intervalo interjornada, com integrações, aplicando a OJ n. 355 da SDI-I do TST.

A reclamada recorre alegando não haver prova de tal supressão, ônus que incumbia ao reclamante. Reitera que o recorrido não prestava contas de sua jornada de trabalho a ninguém, detendo plena liberdade de horário para desempenho das atividades em sua região de atuação, não tendo havido descumprimento dos intervalos em questão. Além disto, alega que a eventual infração ao tempo entre jornadas não implica direito à remuneração extraordinária, por absoluta falta de amparo legal (CF, artigo 5º, II), gerando, no máximo, dever de pagamento de multa administrativa.

Examino.

Considerando o decidido no item 3 supra e a jornada arbitrada, houve supressão parcial dos intervalos entre jornada nas ocasiões em que o reclamante participou de eventos com médicos, quando saía às 23h e retomava o trabalho às 7h30min da manhã do dia seguinte.

O desrespeito ao art. 66 da CLT enseja a condenação, como extras, do tempo de descanso subtraído, como deferido em sentença. Ao contrário do que sustenta a reclamada, a inobservância do intervalo entre jornadas previsto no artigo 66 da CLT não configura apenas infração administrativa, gerando direito à percepção das horas laboradas como jornada extra.

A respeito, o entendimento da OJ nº 355 da SDI-I do TST, in verbis:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008). O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Recurso desprovido.

5. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS

Assim decidiu o Juízo da origem:

"A norma coletiva (cláusula 34ª, fls. 771) consagra o sábado como repouso semanal remunerado.

Entretanto, não há que se falar em cálculo "a menor" dos RSR, tendo em vista que, os dias de repouso semanal do empregado mensalista, como é o caso dos autos, já se consideram remunerados, nos termos do § 2º do artigo 7º da Lei 605/49.

Por outro lado, constato que o trabalho do sábado e do domingo não foram compensados com folga, contrariando o disposto na Lei 605/49 e na cláusula trigésima quarta da norma coletiva.

Destaco que a folga compensatória dos repousos semanais remunerados (neste caso, sábados e domingos) e dos feriados trabalhados deve corresponder a dois dias úteis, e não apenas a um. Isso se justifica porque, como se sabe, os repousos semanais e feriados são dias destinados ao descanso e lazer, atividades de estrema importância à saúde do empregado, o que faz com que obtenham da lei uma maior valoração.

Vale dizer, a hora de trabalho no repouso semanal e no feriado corresponde ao dobro da hora de trabalho de um dia normal da semana. Adicional justificado pela perda do descanso e do convívio social e familiar que o trabalho nos domingos e feriados representa. Por isso, a lei determina que a remuneração do trabalho prestado em tais dias seja paga em dobro. É bem verdade que o pagamento em dobro pode não ser devido se o empregador determinar outro dia de folga. Mas, nesse caso, será devida, de qualquer forma, a remuneração do dia trabalhado, de forma simples. Ora, se seria devida a remuneração equivalente a dois dias de trabalho, caso não concedida a folga, não é razoável que, com apenas um dia de folga, se compense totalmente o débito. Como se sabe, o contrato de trabalho é sinalagmático e comutativo, o que vale dizer que é constituído de obrigações recíprocas, bilaterais e equitativas; ou seja, o trabalhador tem o dever de entregar a sua força de trabalho e o empregador tem o dever correspondente de pagar a remuneração equitativamente ajustada por tal entrega, respeitado, sempre, o patamar salarial mínimo fixado em lei ou norma coletiva. Com a folga compensatória dos repousos semanais e feriados, o que se faz é compensar as obrigações: o empregado deixa de trabalhar e o empregador deixa de remunerar o que lhe era devido. Conforme já referido acima, quando o empregado trabalha em repousos semanais e feriados, a remuneração devida seria a equivalente a dois dias de trabalho normal (remuneração em dobro). Assim, não é razoável que se compense tal remuneração com a ausência a somente um dia de trabalho. Estar-se-ia, dessa forma, compensando uma dívida de dois por outra de apenas um; o que é inadmissível, visto que a compensação total somente é possível para dívidas de valores equivalentes. Assim, a folga compensatória de apenas um dia de trabalho não compensa totalmente o trabalho prestado nos repousos semanais e feriados, sendo devido, em tal situação, o pagamento de mais um dia, que se faltou compensar.

Tanto é assim, que, de acordo com a Lei nº 9.504/97, que estabelece normas para as eleições, dispõe que "os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação." (o destaque é nosso)

Ora, se são devidos ao trabalhador dois dias de folga quando nomeado ou requisitado pelo Estado para prestar serviço nas eleições, com muito mais razão serão devidos os mesmos dois dias quando o trabalhador prestar serviço ao próprio empregador, beneficiando-o com o seu trabalho em dia em que a remuneração deveria ser paga em dobro.

Destarte, nas ocasiões em que o reclamante gozou de apenas um dia de folga compensatória, é devida a remuneração do sábado, domingo ou feriado, não em dobro, mas apenas de forma simples.

Salienta-se que eventual previsão de compensação dos repousos semanais e feriados em norma coletiva em nada altera o entendimento aqui exposto, visto que tal norma deve ser adequada ao comando legal vigente, não sendo possível, nem mesmo por vontade coletiva, compensarem-se totalmente o débito de dois dias de trabalho pelo crédito de apenas um. Assim, as normas coletivas devem ser interpretadas da mesma forma que a Lei nº 605/49.

Dispositivo: Com efeito, à luz da Lei n. 605/49, da norma coletiva aplicável e conforme entendimento sintetizado na Súmula n. 146 do TST, condeno a reclamada a pagar ao reclamante a remuneração dos sábados, domingos e feriados trabalhados, em dobro quando não concedida a folga compensatória e de forma simples quando concedida a folga compensatória de apenas um dia útil, com reflexos em férias com 1/3, aviso prévio e gratificações natalinas."

A reclamada recorre.

Afirma que, conforme se verifica nas fichas financeiras, os repousos semanais remunerados sempre foram pagos corretamente, em conformidade com as convenções coletivas elaboradas entre o Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos de São Paulo (SINDUSFARMA) e o Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas vendedores, e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado de São Paulo. Diz que, de todo modo, o recorrido jamais laborou efetivamente aos sábados, vez que suas atividades devem ser realizadas em horário comercial e muitos estabelecimentos sequer abrem ou recebem visitas aos sábados, sendo que nunca foi necessário o labor nos referidos dias. Aduz que, oposto a isso, algumas convenções, seminários, palestras e cursos poderiam ser realizados aos sábados, porém, em raras exceções e quando tal ocorria, estes eram compensados nos termos da cláusula anexa à defesa, comprovado na instrução do caso. Relativamente ao critério de cálculo da cláusula normativa mencionada na sentença, entende que a referida previsão coletiva, no sentido de que o sábado trabalhado deve ser compensado com folga em dia útil, não autoriza a interpretação extensiva pretendida pelo autor no sentido de que o sábado deve ser pago na forma de repouso semanal remunerado, ou, ainda, desconsiderado do cálculo deste. Afirma que o benefício coletivo, que deve ser restritivamente interpretado, não podendo ter o alcance pretendido pelo reclamante. Aduz que a cláusula coletiva apenas equipara o sábado a dia útil não trabalhado, porém, não determina que este seja considerado, tampouco calculado, na forma de repouso semanal remunerado. Reitera que o recorrido era mensalista, de modo que, mesmo considerando o sábado dia de descanso, tal interpretação contraria o disposto no art. 7º, inciso XV, da Constituição Federal de 1988, e no art. 1º da Lei nº 605/49. Invoca, ainda, a decisão proferida no IRDR que analisou o divisor aplicável aos empregados bancários e invoca a SJ n. 113 do TST por analogia. Requer a reforma da sentença para que seja excluído o pagamento de diferenças referentes ao repouso semanal remunerado e reflexos. Diz que, do mesmo modo, não há falar no pagamento em dobro de referidos dias, tampouco em incidência em prêmios ou reflexos em outras parcelas.

Examino.

Conforme o decidido, as normas coletivas aplicáveis ao reclamante são as firmadas pelo SINPROVERGS, e não as invocadas pela reclamada na defesa. Dispõe a cláusula 34ª da CCT 2012/2013, por exemplo, que:

"SÁBADOS, DOMINGOS E FERIADOS. Quem trabalhar em sábados, domingos e feriados gozará de folga correspondente em igual número de dias úteis."

Desta forma, a previsão normativa é de que o sábado deve ser considerado como repouso remunerado, por lhe conferir igual tratamento.

Conforme as jornadas arbitradas supra, foi reconhecido o labor em sábados em algumas oportunidades e tal labor, assim como nos domingos, não foram integralmente compensados com folga, contrariando o disposto na Lei 605/49 e a cláusula 34ª da norma coletiva. Os repousos semanais remunerados pagos pelo salário mensal, de modo algum remuneram os repousos laborados pelo reclamante.

Por fim, o decidido em IRDR em relação aos empregados bancários não é aplicável ao caso dos autos, uma vez que o reclamante pertence a categoria diversa, não havendo falar em sua aplicação de forma analógica. Da mesma forma, a SJ n. 113 do TST.

Sem objeto a impugnação quanto à incidência em prêmios porque não deferida. Não conheço do recurso quanto aos "reflexos em outras parcelas", por genérico e desprovido de fundamentação.

Sentença mantida.

6. ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS DECORRENTES DA REDUÇÃO DA HORA NOTURNA

O Juízo da origem, à vista da jornada arbitrada, deferiu o pagamento do "adicional noturno, calculado com os adicionais previstos nas normas coletivas, mesmo após os seus períodos de vigência, conforme o entendimento consubstanciado na nova redação da Súmula 277 do c. TST, ou, na sua falta, com o adicional legal de 20%, observada a hora reduzida noturna e com reflexos em horas extras (somente sobre aquelas prestadas em horário considerado noturno), repousos semanais remunerados e feriados e, observado o aumento da média remuneratória, reflexos em 13º salários, aviso prévio e férias com 1/3."

A reclamada, inconformada, alega que o reclamante jamais exerceu suas atividades em horário noturno, uma vez que estava inserido no artigo 62, I da CLT. Quanto à participação em congressos e convenções, após às 18h excepcionalmente eram realizados apenas jantares de lazer para os participantes, sendo que o comparecimento era facultativo, bem como todas as convenções eram realizadas em hotéis, SPAs e pontos turísticos, buscando, assim, o bem-estar e diversão de seus empregados e participantes que optaram por participar do evento. No mais, diz que não se pode considerar que um jantar de confraternização seja tempo à disposição do empregador, não podendo ser computado na jornada de trabalho. Invoca as previsões contidas na Convenção 171, da OIT, recepcionada pelo sistema jurídico através do Decreto 5.005, de 8 de março de 2004, de acordo com a qual deverá ser considerado como noturno, somente, eventual trabalho realizado durante um período de pelo menos sete horas consecutivas, que abranja o intervalo compreendido entre a meia noite e as cinco horas da manhã. Requer seja excluído o pagamento de adicional noturno e horas extras em face da redução da hora de trabalho noturno, bem como seus reflexos.

Sem razão.

A matéria já restou exaustivamente analisada no item 3 supra, tendo restado reconhecida a sujeição do reclamante a controle de horário, bem como a realização de trabalho em horário noturno, assim considerado aquele disciplinado no art. 73, §2º da CLT, norma de caráter cogente plenamente vigente no nosso ordenamento jurídico. A propósito, a convenção da 171 da OIT mencionada regulamenta o tema de maneira geral, visando fixar um patamar mínimo aceitável para a regulamentação da matéria e as disposições do art. 73, §2º da CLT são mais benéficas aos empregados do que o que está ali previsto. Assim, prevalecem as normas mais benéficas, na forma do art. 7º, caput da CF/88.

Ademais, estando o empregado em um evento a mando e à disposição do seu empregador, está trabalhando (art. 4º da CLT), sendo devido o respectivo pagamento. A obrigatoriedade de comparecimento aos eventos também já restou analisada no item relativo ao trabalho externo.

Sentença mantida.

7. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

A reclamada restou condenada ao pagamento de adicional por tempo de serviço, na forma determinada pelas normas coletivas consideradas aplicáveis ao contrato de trabalho (SINPROVERGS), autorizando o abatimento dos anuênios pagos por força das normas coletivas adotadas na vigência do contrato de trabalho até então.

A reclamada sustenta que, conforme amplamente debatido nos itens precedentes, as convenções coletivas não são aplicáveis ao caso em tela e, portanto, não há cogitar o deferimento do pagamento de adicional de tempo de serviço. Assim, necessária a reforma da r. sentença.

Sem razão.

Conforme decidido no item 2 supra, as normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho do reclamante são as por ele invocadas, firmadas pelo SINPROVERGS, onde previsto o pagamento do adicional por tempo de serviço (biênios).

Assim, sendo este o único fundamento para o pedido de reforma do julgado, nego provimento ao recurso da reclamada, no aspecto.

8. VALE-REFEIÇÃO

Assim decidiu o Juízo da origem:

"A norma coletiva prevê ainda o pagamento de vale-refeição (a exemplo da cláusula 13ª, fls. 765).

A reclamada, no entanto, não logra comprovar o correto pagamento, ônus que lhe incumbia por tratar-se de fato impeditivo do direito.

Ao contrário, a documentação acostada demonstra pagamento a menor do benefício. Cito, como exemplo, o mês de julho de 2011, em que o relatório de vale-refeição, fls. 212, demonstra disponibilização do valor de R$ 306,00, enquanto a norma coletiva determina o pagamento de R$ 21,30 por dia de trabalho.

Dispositivo: Condeno a reclamada a pagar ao reclamante o vale-refeição de acordo com as normas coletivas incidentes, autorizado o abatimento dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título, no mesmo período de competência."

A reclamada recorre.

Reitera a não aplicação das normas coletivas invocadas pelo reclamante e afirma que a pretensão do reclamante beira à má-fé, uma vez que recebia e usufruía corretamente do vale refeição proporcionado pela empresa.

Examino.

De plano, refiro que a matéria relativa às normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho já restou decidida supra, não merecendo provimento o recurso, neste aspecto.

A norma coletiva vigente, por exemplo, em 2012/2013 prevê, na cláusula décima terceira (Id c4113ae), o pagamento de vale refeição no valor de R$21,30 por dia trabalhado em cada mês.

A norma coletiva aplicada pela reclamada prevê o pagamento de apenas R$21,00 por dia de trabalho (Id f22fa2a - Pág. 3), o que já evidencia a existência de diferenças devidas.

Além disso, analisando os extratos do cartão alelo alimentação trazidos no Id d1c0df1, verifico que, a título de amostragem, no mês de julho de 2012 foi disponibilizado ao reclamante o valor de R$352,00. Todavia, este mês teve 22 dias úteis. Assim, o valor devido a título de vale refeição era de R$468,60, restando devida uma diferença de R$116,60.

Destarte, mantenho a condenação.

9. CESTA BÁSICA

O Juízo da origem, à vista da previsão contida na cláusula 14ª da CCT, por exemplo, deferiu o pagamento dos valores estipulados pela norma coletiva a título de cesta básica, autorizada a dedução de 10% valor da cesta, parcela que deve ser custeada pelo empregado."

A reclamada recorre.

Alega não serem aplicáveis as normas coletivas do SINPROVERGS. Diz que, ainda que assim não fosse, se faz necessária a reforma da decisão, vez que a recorrente sempre proporcionou vale alimentação à recorrida em valores, inclusive, superiores aos deferidos, conforme os extratos juntados aos autos relativos ao cartão "alelo alimentação", cumprindo, assim, a obrigação estabelecida na norma coletiva. Assim, defende que o recorrido recebe mais do que o triplo previsto nas CCTs gaúchas, ou seja, montante a maior do que o valor pleiteado, R$ 85,00 reais mensais e, desta forma, a condenação implicaria no seu enriquecimento ilícito.

Examino.

A questão relativa às normas coletivas aplicáveis já restou decidida supra.

Quanto aos extratos mencionados pela recorrente, se referem ao vale alimentação, como ela própria refere no recurso, não demonstrando, portanto, o cumprimento da obrigação específica estabelecida na cláusula 14ª da CCT (Id c4113ae).

Além disso, sequer os valores pagos a título de vale alimentação foram considerados quitados, conforme o decidido no item supra, razão pela qual não se pode considerar quitada a obrigação pelos créditos concedidos no cartão "alelo alimentação" invocados.

Sentença mantida.

10. SALÁRIO IN NATURA (VEÍCULO)

Assim decidiu o Juízo da origem na sentença de embargos de declaração:

"Verificado o fornecimento de veículo tanto para uso no trabalho, quanto para uso particular, conforme depoimento da testemunha convidada pelo autor, reconheço o seu caráter salarial.

DISPOSITIVO: Arbitrando valor do salário in natura consistente no fornecimento de veículo em 10% do salário do autor, condeno a reclamada a pagar os reflexos desse valor em 13º salários, férias com 1/3, repousos semanais remunerados e FGTS."

A reclamada recorre.

Diz que a concessão de veículo ao recorrido era condição indispensável à execução do trabalho, uma vez que sempre foi trabalhador externo que permanecia o dia todo em deslocamentos e visitações a médicos e farmácias, não sendo possível o desempenho de trabalho sem o veículo. Diz que a impossibilidade de exercer as atividades é comprovada pelos fatos narrados pelo próprio recorrido, vez que confessa que realizava viagens a cidades vizinhas, o que não poderia ter sido possível sem a utilização do veículo. Assim, advoga não haver falar em natureza salarial quando o empregador fornece o veículo o qual o empregado irá utilizar "para" o trabalho. Esta conclusão pode ser extraída do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 367, I, do TST, sendo, portanto, indevida a sua integração ao salário. Caso a decisão seja mantida, sustenta serem indevidos reflexos em períodos de férias e RSRs, na medida em que, como consta da inicial, o recorrido já fez uso do bem nestes períodos (ainda que não autorizado). Assim, deferir o pagamento de reflexos da concessão de veículo em férias e RSR, períodos estes em que o bem já esteve na posse e uso pelo autor, implica bis in idem e enriquecimento injustificado.

Examino.

Nos termos do artigo 458 da CLT, a habitação fornecida pelo empregador, como retribuição pelo trabalho prestado, constitui salário "in natura".

No caso dos autos, é incontroverso que a reclamada fornecia um veículo ao reclamante, na medida em que este realizava visitas a médicos e farmácias nas cidades de Santana do Livramento, Bagé, Dom Pedrito, Pinheiro Machado, São Gabriel, Rosário do Sul, Piratini, São Sepé, Caçapava do Sul, inclusive transportando amostras de produtos. Restou demonstrada, ainda, a utilização do veículo também para fins particulares, conforme as testemunhas ouvidas em audiência, inclusive aquela convidada a depor pela reclamada (Id 4b704f8 - Pág. 2 e 3). Assim consta no depoimento das testemunhas:

"que utilizava veículo fornecido pela empresa, para uso pessoal e profissional; que o autor também utilizava o veículo; que o propagandista poderia obter a propriedade do veículo ao final do prazo; que parte do parcelamento era custeado pelo propagandista e outra parte pela empresa;"

"que utiliza veículo da empresa, o qual era utilizado para fins profissionais e pessoais, podendo adquirir o veículo ao final do financiamento, custeando parte do financimento;"

(grifei)

Assim, entendo, como bem apontado na sentença, que o veículo era fornecido como retribuição pelo trabalho prestado, configurando salário utilidade.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso da reclamada, no aspecto.

11. INDENIZAÇÃO PELO ARMAZENAMENTO DE MATERIAL

O Juízo da origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização pelo armazenamento de material promocional na residência do reclamante pelos seguintes fundamentos:

"É incontroverso nos autos que a reclamada enviava materiais de trabalho ao reclamante, os quais deveriam ser distribuídos aos médicos da sua região de atuação.

A reclamada refere que os materiais enviados poderiam ser armazenados no próprio veículo do autor, contudo, não há qualquer prova nesse sentido. Deve ser observado que o ônus da prova era da reclamada, em face do princípio da aptidão para a produção da prova.

Não bastasse a ausência de prova quanto à quantidade de materiais referida pela ré, certo é que se presume o envio de grandes quantidades e o uso indevido da residência do autor, visto que a reclamada, incontroversamente, não detém qualquer filial ou unidade física no Estado do Rio Grande do Sul. O princípio da razoabilidade permite reconhecer que a quantidade de materiais enviados ao autor era grande e demandava amplo espaço para armazenamento, pois de outra forma a reclamada teria que enviar materiais pelo correio ou por outro meio de transporte praticamente todas as semanas.

Certo é, portanto, que a reclamada obteve vantagem indevida, pois a CLT é clara ao impor ao empregador a assunção dos riscos da atividade econômica, o que inclui, certamente, os custos dessa atividade.

Embora o autor refira, na inicial, o termo "aluguel", é possível constatar que seu pedido de ressarcimento está fundamentado no instituto do enriquecimento ilícito, até porque há referência expressa nesse sentido na exordial (item 17 da fl. 14).

O enriquecimento ilícito é uma das fontes de obrigações do ordenamento jurídico pátrio, ao lado de fontes clássicas como a lei e o contrato.

O artigo 884 do Código Civil dispõe expressamente no sentido de que "aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".

O instituto em análise não pressupõe dano material (o qual seria ressarcido por meio da responsabilidade civil). Pressupõe apenas a presença da obtenção de uma vantagem indevida à custa de outrem, elementos que se fazem presentes no caso em tela, pois a reclamada deixou de ter despesas com a obtenção de espaço físico próprio, utilizando-se indevidamente do espaço físico da residência do autor, valendo-se da subordinação inerente ao contrato de emprego para o fim de burlar a alteridade que lhe impõe assumir os custos da atividade econômica.

Com efeito, reconheço a ocorrência de enriquecimento sem causa e condeno a reclamada a pagar ao reclamante os valores indevidamente auferidos.

Observado o princípio da razoabilidade, acolho o valor informado pelo reclamante na petição inicial, qual seja, R$ 500,00 por mês, como indicativo do montante indevidamente auferido pela reclamada ao longo do contrato.

Dispositivo: Com efeito, reconheço a ocorrência de enriquecimento sem causa e condeno a reclamada a pagar ao reclamante os valores indevidamente auferidos, no montante de R$ 500,00 mensais."

A reclamada recorre.

Diz que o material de vendas disponibilizado pela recorrente jamais restou suficiente para caracterização de um "almoxarifado", uma vez que as caixas cabem corretamente dentro do veículo que é disponibilizado para o labor do propagandista, não havendo necessidade de manter os medicamentos dentro do domicílio. Assim, aduz que poucas caixas de medicamentos, as quais não ocupam o espaço de uma mala, não podem gerar o direito à indenização de R$ 500,00 mensais. Afirma que o pedido não é sequer razoável, pois para fixação de um aluguel de R$ 500,00, por exemplo, o espaço ocupado teria que valer ao menos R$ 100.000,00, partindo-se de uma locação no importe de 0,5% do valor do imóvel. Requer a reforma da sentença para que sejam excluídos da condenação os valores deferidos a esse título. Sucessivamente, requer seja a condenação reduzida para R$ 5,00 mensais, o que corresponde ao custo de locação de 1 metro quadrado na localidade onde o autor reside, mediante provimento do presente recurso.

Examino.

É incontroverso que o reclamante, para o desempenho de suas funções, recebia da empregadora material promocional para efeito de propaganda médica.

A prova testemunhal refere que o material era armazenado na residência dos propagandistas. Ainda, a testemunha da reclamada Carlos Rosa afirma que:

"que o depoente armazena em casa as amostras; que recebe 50 volumes a cada mês; que cada volume tem o tamanho de uma caixa de sapatos."

Desta forma, presente o pequeno volume de material armazenado, que certamente cabe no porta malas do automóvel da reclamada cedido para o trabalho, não resta caracterizada a inversão do ônus do negócio ou do risco do empreendimento. Neste contexto, ainda que o reclamante tenha optado por utilizar a sua residência como local de armazenamento, entendo que os materiais fornecidos não podem ser reputados como de grande volume, ao ponto de exigir a destinação de um cômodo de sua residência exclusivamente para este fim.

Recurso da reclamada provido para excluir da condenação a indenização pelo armazenamento de materiais, no valor de R$500,00 mensais.

12. INDENIZAÇÃO PELAS DESPESAS COM TELEFONE E INTERNET

A decisão do Juízo da origem foi a que segue:

"É incontroverso nos autos que a reclamada fornecia telefone celular com acesso à internet.

A testemunha ouvida confirma que havia atividades a serem feitas após o expediente, via internet. Afirma a depoente que "que realizava cursos pela internet (...), que entre as atividades burocráticas despendia mais uma hora até 3 horas diárias, incluindo o tempo despedido nas trocas de e-mails".

Logo, resta comprovada a necessidade de acesso à internet fora do smartphone corporativo para a realização do trabalho, o que contraria a tese esposada pela defesa.

No entanto, não há prova de que o limite de créditos para o telefone fosse insuficiente para a realização das atividades laborais.

Conforme já exposto na presente decisão, os riscos e custos da atividade econômica devem ser suportados exclusivamente pelo empregador, devendo ser ressarcida qualquer despesa efetuada pelo trabalhador para o desempenho das tarefas, restando irrelevante o fato de a empregada também utilizar a internet para fins particulares. Certo é que a empresa se beneficiava da assinatura de acesso à rede firmada pelo autor com a operadora específica, o que é suficiente a gerar o dever de indenizar, principalmente porque os instrumentos disponibilizados (acesso à rede pelo smartphone) não permitiam o desempenho das atividades com a agilidade esperada.

Como se não bastasse, a cláusula vigésima terceira da norma coletiva determina que "As empresas, que não fornecem telefone celular e acesso à internet, reembolsarão aos empregados as despesas incorridas com esses equipamentos, quando utilizados em serviço, comprovadas através de relatório mensal, até o limite mensal de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais)". Tal cláusula deve ser estendida também aos casos de fornecimento insuficiente, como este dos autos.

Considero que o autor dependia com despesas de internet metade do valor informado na petição inicial (R$ 195,00).

Dispositivo: Condeno a reclamada a pagar ao reclamante o valor de R$ 97,50 por mês, a título de despesas com internet."

A reclamada, inconformada, recorre.

Sustenta que as despesas telefônicas foram corretamente quitadas pela recorrente. Além disso, aduz que o reclamante não laborava após o horário de trabalho, ou seja, nunca precisou utilizar da internet de sua propriedade para enviar/receber e-mails da empresa, não podendo a reclamada ser compelida a pagar ao autor o quantum que era gasto de internet para uso pessoal. Afirma que o recorrido possuía telefone corporativo e tablet com acesso à internet, cujos custos eram suportados integralmente pela empresa, sendo certo que o autor tinha ciência inequívoca das regras de uso, conforme política de telefonia corporativa acostada aos autos. Diz que os pacotes de telefonia e internet sempre foram adequados e suficientes às atividades profissionais, não tendo necessidade de contratação particular. Ou seja, a reclamada suportou todas as despesas de comunicação necessárias ao trabalho. Ressalta que a Política também prevê o pagamento dos valores que excederem o "limite permitido" pela recorrente, desde que o colaborador comprove que o gasto ocorreu pelo desempenho de suas atividades laborais, ônus do qual o reclamante não se desincumbiu. Alega não haver qualquer documento do autor que comprove qualquer gasto com telefonia e internet, tendo a sentença, absurdamente, condenado com base em presunção e sem qualquer prova que ampare as pretensões do autor. Dessa forma, pede a reforma da sentença para excluir da condenação referidos valores.

Analiso.

Inicialmente, considerando ser incontroversa a utilização da internet, entendo desnecessária a juntada pelo reclamante dos comprovantes de pagamento, tendo em vista a notória onerosidade do serviço.

Contudo, no caso dos autos, é incontroverso também que a reclamada fornecia ao reclamante smartphone com internet, assim como Ipad, também com internet (Id f66c05b - Pág. 2).

Desta forma, todas as tarefas que necessitavam do uso de telefone e internet, inclusive a realização de provas e cursos on line, poderiam ser feitas através dos instrumentos fornecidos pela empregadora.

Destarte, ausente prova de prejuízo pela utilização de internet particular a trabalho, resta indevida qualquer indenização.

Recurso da reclamada provido para excluir da condenação o pagamento de R$ 97,50 por mês, a título de despesas com internet.

13. MULTAS NORMATIVAS

O Juízo da origem condenou a reclamada ao pagamento do valor equivalente a 60% do salário básico do autor, a partir do segundo mês de contrato, pelos seguintes fundamentos:

"Verificado o descumprimento das cláusulas 9ª, 13ª, 14ª, é devido, mensalmente, o valor equivalente a 60% do salário básico do autor, nos termos da norma coletiva incidente.

Considerando que as cláusulas foram descumpridas desde o início do contato, é devida a multa a partir do segundo mês, quando se verificou a reincidência."

A reclamada recorre.

Diz que não infringiu quaisquer cláusulas normativas, uma vez que sempre aplicou corretamente as convenções coletivas das quais participou da negociação, qual seja, do SINDUSFARMA, tendo em vista o legitimo enquadramento sindical do recorrido, sob pena de ofensa aos artigos 7º, XXVI, 8º, III e VI, ambos da CF, e Súmula 374 do C. TST. Assim, considerando as convenções coletivas aplicadas ao reclamante e que estas sempre foram mais benéficas que as convenções gaúchas, sustenta que jamais descumpriu qualquer norma convencional, devendo a sentença ser reformada para excluir o pagamento da referida multa. Caso não seja este o entendimento, o que admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade, diz que a convenção coletiva prevê o pagamento de multa no caso de descumprimento das cláusulas no geral. Cita a cláusula 46ª da Convenção Coletiva do ano de 2010/2011 e afirma ser evidente não haver previsão de aplicação de uma multa por período de vigência conforme determinado pela sentença, devendo a norma ser interpretada restritivamente (artigo 114 do Código Civil). Requer a exclusão da multa normativa e, alternativamente, caso não seja este o entendimento, requer a reforma da sentença para que seja considerada apenas uma multa normativa por período de vigência de cada norma coletiva, devendo ser fixada no valor de 20% e não 60% do salário do autor. Ainda, diz que, caso sejam aplicadas as normas coletivas trazidas pelo autor, deverão ser respeitados os respectivos períodos de vigência, não se podendo cogitar de ultratividade, nos termos da decisão proferida pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes, nos autos da ADPF 323, a qual suspendeu a aplicação da Súmula 277/TST.

Examino.

A questão relativa às normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho já restou decidida, conforme reiteradamente referido nos itens precedentes.

Da mesma forma, conforme o decidido supra, a reclamada efetivamente descumpriu as normas coletivas da categoria a exemplo da cláusula referente à cesta básica.

Desta forma, restou demonstrado o descumprimento de obrigações previstas nos instrumentos coletivos, o que dá ensejo à aplicação da penalidade razão pela qual mantenho a condenação ao pagamento da multa prevista na cláusula 46ª da CCT 2012/2013, por exemplo.

A norma coletiva instituidora da vantagem prevê o seguinte (Id 34dec13 - Pág. 2):

"CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEXTA - MULTA

Em caso de descumprimento de qualquer das cláusulas desta Convenção, incidirá multa no valor de 20% (vinte por cento) do salário base do empregado, revertida em favor do mesmo, em caso de reincidência."

Neste contexto, é devida uma multa única fixada normativamente para o descumprimento das normas contidas nas CCT, a cada novo período de vigência das convenções coletivas.

Quanto à SJ n. 277 do TST, ressalto não haver pedido na inicial para a declaração de ultratividade de normas coletivas e elas estão juntadas aos autos restando, desta forma, prejudicado o recurso, no aspecto.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para limitar a condenação relativa às multas normativas pelo descumprimento das normas contidas nas CCT, a uma multa única, de 20%, a cada novo período de vigência das convenções coletivas.

14. DANO EXISTENCIAL

O Juízo da origem deferiu o pagamento de indenização por dano existencial ao reclamante. Para tanto, consignou que:

"A excessiva jornada de trabalho do reclamante e o descaso da reclamada, que, sem qualquer justificativa, sequer trouxe aos autos registros de horário, acarretam danos morais ao trabalhador. Além do dano decorrente do inadimplemento das horas extras, que não gera apenas prejuízos pecuniários ao trabalhador, mas também a direitos de personalidade, destaca-se, no caso presente em que o reclamante frequentemente ficava mais de 12 horas à disposição da reclamada, o que a doutrina vem qualificando como dano existencial.

As jornadas de trabalho exorbitantes verificadas no presente caso fazem com que seus trabalhadores percam o contato social com amigos e familiares, caracterizando o que jurisprudência e doutrina vem entendendo como dano existencial.

Nesse sentido, o seguinte julgado do TRT da 4ª Região:

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que traduzem decisão jurídico-objetiva de valor de nossa Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, do qual constitui projeção o direito ao desenvolvimento profissional, situação que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido. Acórdão do processo 0001137-93.2010.5.04.0013 (RO); Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR; Participam: IRIS LIMA DE MORAES, JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA; Data: 16/05/2012.

Assim como no processo acima referido, no presente caso, o empregado passou a maioria absoluta de seu tempo trabalhando para a reclamada, o que certamente lhe ocasionou lesão ao seu direito ao lazer e ao convívio social, atingindo, portanto, a sua existência no que diz respeito ao seu âmbito relacional.

Neste raciocínio, as horas extras aqui deferidas não reparam o dano existencial apontado, representado pela perda de convívio familiar e social que a exploração desmedida da mão-de-obra ocasiona. O pagamento das horas extras destina-se tão-somente a ressarcir o trabalho prestado em horários extraordinário, razão pela qual possui natureza salarial, e não indenizatória. Ou seja, não se presta a reparar o dano sofrido pelo trabalhador, mas tão-somente a contraprestar o serviço prestado. A mera condenação ao pagamento das horas extras, além de não reparar o dano extrapatrimonial sofrido, não contém, ainda, o necessário caráter pedagógico que a indenização aqui deferida deve conter, a fim de evitar que a empresa continue a praticar a conduta que, além de ilícita por desrespeitar o direito individual do trabalhador configura um mal social e uma prática predatória ao próprio sistema capitalista, por configurar concorrência desleal em relação aos demais empregadores que respeitam os direitos fundamentais de seus trabalhadores, podendo ser caracterizado, inclusive, como dumping social.

Entendo, pois, plenamente configurada a existência de dano existencial, subespécie de dano moral, pela cobrança excessiva horas extraordinárias.

Considerando a intensidade e a repercussão do dano, a situação econômica da reclamada, as reiterações na conduta e o caráter pedagógico da indenização, arbitro-a em R$ 300.000,00.

Dispositivo: Condeno, destarte, a reclamada a pagar ao reclamante indenização por danos morais no valor de R$ 300.000,00."

A reclamada recorre.

Invoca a Tese Prevalecente n. 2 deste Regional e reputa indevida a condenação. Repisa que jamais houve controle de jornada por parte da recorrente, sendo que a organização de visitas ficava a cargo exclusivo do autor, que poderia escolher o melhor horário para o desempenho de suas atividades. Afirma que jamais exigiu do autor trabalhos superiores às suas forças tendo ele laborado apenas em horário comercial. Diz que, ao contrário do que alega o autor, as suas atividades profissionais não apontam para qualquer prejuízo à sua vida social ou familiar que pudessem gerar danos ao seu convívio pessoal, sendo, desta forma indevida a condenação ao pagamento de indenização por dano existencial. Caso mantida a condenação, nos termos do artigo 5º, V e X, da CF, e do artigo 944 do CC, afirma que a condenação afigura-se exagerada e não razoável, uma vez que não se pode estabelecer o dever de pagamento de R$ 300.000,00, no caso concreto. Imperioso o provimento do presente recurso, ao menos, para redução da condenação para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Examino.

Inicialmente, refiro que as jornadas de trabalho arbitradas na origem foram sensivelmente reduzidas por esta Turma julgadora, conforme o decidido no item relativo às horas extras. Ao par disto, e ainda que considerada a realização habitual de horas extras, tal circunstância não configura, por si só, o alegado dano existencial, já que o reclamante podia usufruir do convívio familiar e social regularmente, não havendo, assim, a privação característica das situações em que se verifica o dano existencial. Desta forma, a prestação de horas extras dá ensejo apenas ao respectivo pagamento, não sendo suficiente para configurar o alegado dano existencial.

Nesse sentido, inclusive, já julguei perante esta 9ª Turma:

DANO EXISTENCIAL. INDENIZAÇÃO. Hipótese em que os elementos probatórios contidos nos autos não confirmam a ocorrência dos fatos ensejadores do dano existencial suscitado pelo reclamante a ensejar o deferimento da pretensão de indenização a tal título. Recurso ordinário do reclamante desprovido, no aspecto. (TRT da 4ª Região, 9ª Turma, 0021213-93.2014.5.04.0403 RO, em 24/02/2016, Desembargador João Batista de Matos Danda)

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação a indenização por danos existenciais.

15. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada questiona a concessão da Justiça Gratuita ao reclamante, assim como o deferimento de honorários assistenciais, tendo em vista que não comprovado o preenchimento cumulativo dos requisitos do artigo 14, da Lei 5.584/70. Diz que o recorrido foi reintegrado ao seu emprego na recorrente e que está empregado, não necessitando, portanto, da gratuidade judiciária além de não estar assistido por sindicato representativo da categoria, bem como ter percebido remuneração inferior a cinco salários mínimos, por força do contido no § 10, do artigo 789, da CLT (inserido pela Lei nº 10.288/2001). Invoca, ainda, as SJ 219 e 329 e OJ 348 da SDI-I, todos do TST.

Examino.

Em razão do recente cancelamento da Súmula 61 deste Regional, retomo meu entendimento anterior acerca da matéria.

Os honorários de assistência judiciária são devidos quando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, pois o art. 133 da Constituição Federal de 1988 não revogou o "jus postulandi" das partes nesta Justiça Especializada.

Neste sentido, a Súmula 219, item I, do TST, que adoto como razão de decidir, e que assim dispõe:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I). "

Na situação dos autos, o reclamante juntou aos autos declaração de pobreza (Id c94abfd), bem como credencial sindical (Id c79840c) expedida pelo SINPROFOS.

No que tange à declaração de pobreza apresentada, é suficiente para o deferimento da Justiça Gratuita, na forma do art. 99 do CPC.

Todavia, a credencial sindical apresentada não é válida para o fim pretendido. Além da situação comprovada nos autos de pendência da análise do registro da entidade sindical no Ministério do Trabalho (Id b8d246a), o sindicato representativo da categoria do reclamante até a formalização do referido registro é o SINPROVERGS.

Destarte, efetivamente não estão preenchidos os requisitos legais para o deferimento da assistência judiciária gratuita e respectivos honorários assistenciais. Mantenho, todavia, a Justiça Gratuita deferida ao reclamante.

Recurso da reclamada parcialmente provido para excluir da condenação o pagamento dos honorários assistenciais.

16. HIPOTECA JUDICIÁRIA

O Juízo da origem autorizou o imediato registro da hipoteca judiciária, independentemente do trânsito em julgado (art. 495 do CPC/2015), valendo a sentença como mandado de registro no Cartório de Registro de Imóveis.

A reclamada recorre.

Advoga não ser admissível que entes solventes, configurados como devedores em processo cuja decisão ainda não transitou em julgado, tenham seus bens bloqueados. Diz que o objetivo da hipoteca judicial é garantir o cumprimento das decisões judiciais, impedindo a dilapidação dos bens do réu, em prejuízo de futura execução. Ou seja, vem para reforçar a capacidade de coerção própria à execução forçada, a qual se impõe em face da recusa do executado em cumprir a obrigação de forma espontânea. Desta forma, afirma ir contra o objetivo da medida em discussão bloquear bens de empresa sem que esta ofereça qualquer risco de dilapidação do patrimônio, tampouco de recusa à futura execução. Assevera que a constituição de hipoteca judiciária não representa mera decorrência da condenação trabalhista, fazendo-se necessário que deflua dos autos a possibilidade de inadimplência do ex-empregador. Aduz que a manutenção da decisão, no tópico, afronta a literalidade dos artigos 5º, LIV e LV da CF, bem como aos artigos 495 da CLT.

Examino.

Este Tribunal pacificou o entendimento de que a hipoteca judiciária prevista no art. 466 do CPC/1973 (CPC/2015, art. 495) é compatível com o processo do trabalho:

Súmula nº 57 - HIPOTECA JUDICIÁRIA. A constituição de hipoteca judiciária, prevista no artigo 466 do CPC, é compatível com o processo do trabalho.

Resolução Administrativa Nº 25/2013, disponibilizada no DEJT dias 14, 18 e 19 de novembro de 2013, considerada publicada dias 18, 19 e 20 de novembro de 2013.

Sendo assim, por se tratar de medida processual consequente da condenação e que visa à efetividade de futura execução, mantenho a determinação do primeiro grau.

Provimento negado.

17. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO DA RECONVENÇÃO

O Juízo da origem rejeitou os pedidos da reconvenção apresentada pela reclamada pelos seguintes fundamentos:

"Requer a reconvinte/reclamada a restituição ou devolução dos valores pagos a título de reajustes salarias, vales-alimentação e refeição, PPR, auxílio-creche, indenização especial por tempo idade e tempo de serviço em relação às normas coletivas firmadas pelo Sinprovesp, na hipótese de "acolhimento da pretensão inicial de condenação da reclamada-reconvinte ao pagamento de parcelas decorrentes da incidência das CCTs gaúchas".

Em primeiro lugar, observo que as razões apresentadas se tratam, na verdade, de pedido de compensação (condicional), passível de arguição na própria defesa da ação principal, tal como obriga o art. 767 da CLT. No entanto, em homenagem aos princípios da economia processual e aproveitamento dos atos processuais, analiso tal como postulado (reconvenção).

Pois bem.

Os valores pagos pelo empregador por adoção de norma coletiva errônea não importa em devolução dos valores, sendo considerado pagamento espontâneo ou por liberalidade.

Ademais, já restou deferida na ação principal a compensação de valores pagos sob o mesmo título e no mesmo período de competência, o que reforça o afastamento da presente reconvenção.

Dispositivo: Rejeito os pedidos."

A reclamada recorre. Diz não há qualquer distinção ou exceção à obrigatoriedade de restituição de valores recebidos que não eram devidos. Afirma que, se os substituídos processuais receberam valores indevidos, estes têm o dever de restitui-los. Diz que, no presente caso, em sendo os substituídos processuais representados pelo sindicato-autor, evidente que este possui legitimidade passiva para figurar no polo da presente reconvenção. Entende imperiosa a reforma da sentença, "eis que não há qualquer fundamento legal para a declaração de ilegitimidade passiva do sindicato. Ao contrário, referida possibilidade está consagrada no artigo 343, § 5º do CPC." Além disso, afirma ser certo que o reconvindo formulou pedidos na presente ação de cumprimento fundados na alegação de que a reclamada-reconvinte teria deixado de observar as disposições contidas nas Convenções Coletivas firmadas entre os sindicatos patronal e de empregados propagandistas do Rio Grande do Sul, não reconhecendo como legítima a aplicação das normas coletivas firmadas pelo Sindusfarma e aplicadas por esta reclamada reconvinte de boa-fé. Advoga, desta forma, que, em havendo reconhecimento de que as normas aplicáveis ao caso concreto são as normas coletivas firmadas pelo autor-reconvindo, todos os demais empregados da reclamada-reconvinte no Estado do Rio Grande do Sul receberam indevidamente as parcelas pagas de boa-fé pela recorrente-reconvinte com base nas CCTs ofertadas com esta contestação, o que atrai a incidência do contido no artigo 876 do Código Civil. Entende evidente que houve o pagamento indevido a todos os demais empregados da recorrente de reajustes salariais, vales-alimentação e refeição, Participação nos Lucros e Resultados, auxílio creche e indenização especial por tempo idade e tempo de serviço, suplementação salarial a trabalhadores afastados pelo INSS, reembolso de quilometragem, auxílio funeral, reembolso do seguro do veículo, despesas com comunicação, todos previstos nas CCTs de São Paulo. Assim, requer seja reformada a decisão de extinção da reconvenção, para que, no mérito, seja julgada procedente para condenar o autor-reconvindo a restituir ou repetir todos os valores pagos indevidamente ao longo de toda contratualidade.

Examino.

Inicialmente, verifico que as razões de recurso, neste tópico, não se referem a este processo, uma vez que 1) não houve extinção da reconvenção sem resolução do mérito, mas sim a rejeição dos pedidos; 2) não se trata de ação de cumprimento nem houve intervenção do sindicato, não tendo sido declarada a sua ilegitimidade passiva.

Contudo, tendo havido referência ao mérito da decisão recorrida, repetição do pagamento indevido de parcelas normativas, examino a insurgência, nestes limites.

Tendo a reclamada optado de livre vontade pela aplicação das normas coletivas dos propagandistas de São Paulo, deixando de observar aquelas firmadas no local da prestação de serviços do reclamante, entendo que não pode pretender a repetição de parcelas pagas com base naquelas normas, uma vez que o fez por mera liberalidade. Segundo dispõe o art. 444 da CLT, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Desta forma, optando o empregador por agregar outros direitos aos contratos de trabalho dos seus empregados, tais benesses se integram aos contratos de trabalho, não havendo base legal para o pedido de repetição ou ressarcimento.

Ademais, já restaram analisados em sentença as deduções de valores pagos aos mesmos títulos, tais como anuênios e vale-refeição.

Sentença mantida, no tópico.

JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK