Acórdão: 0021296-04.2016.5.04.0771 (ROT)
Redator: MARIA MADALENA TELESCA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 07/12/2017

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0021296-04.2016.5.04.0771 (RO)
RECORRENTE: VIVIANE DE CASTRO TEIXEIRA, COMPANHIA MINUANO DE ALIMENTOS
RECORRIDO: VIVIANE DE CASTRO TEIXEIRA, COMPANHIA MINUANO DE ALIMENTOS
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME COMPENSATÓRIO. É inválido o regime compensatório semanal, quando habitual a prestação de horas extras. Não obstante, a hipótese contempla labor em atividade insalubre, o que também implica na invalidade do regime quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT. Devido o pagamento de adicional de horas extras, nos termos da Súmula 67 deste Regional e da Súmula 85, VI, do TST. Recurso da reclamada não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para majorar o tempo despendido com a troca de uniformem para 20 minutos por dia, mantendo-se as demais cominações e reflexos deferidos em sentença, e para acrescer à condenação o pagamento de 30 minutos por dia de efetivo trabalho como extra, relativos ao tempo de espera do transporte, ao final da jornada, com o mesmo adicional e reflexos deferidos para as horas in itinere. Valor da condenação fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)m que se majora para R$ 10.000,00 (dez mil reais)m e custas de R$ 200,00 (duzentos reais), para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 06 de dezembro de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pelo Juiz do Trabalho Maurício Machado Marca (Id. dc866b7), as partes interpõem recursos ordinários (Ids. 7172121 e 149ca02).

A reclamada busca a reforma do julgado no que diz respeito à condenação ao pagamento de horas extras destinadas à troca de uniforme, horas extras, horas in itinere e FGTS.

A reclamante se insurge quanto às horas extras pela troca de uniforme e horas in itinere. Ainda, pretende o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, bem como a condenação da demandada ao pagamento de intervalo intrajornada, intervalo do art. 253 da CLT e honorários advocatícios.

Com contrarrazões apenas da reclamada (Id. 688764f), embora a reclamante tenha sido intimada para tanto (Id. b5f18ae), sobem os autos a este Tribunal.

Processo não submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO.

O apelo da reclamada é tempestivo, regular a representação (Id. 283c898, pág. 1-2 e 3) e efetuado o preparo (Id. 7a7710a).

Igualmente tempestivo o apelo da reclamante, firmado por advogado credenciado (Id. 4a2fb81, pág. 2).

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos recursos.

MÉRITO.

RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIAS COMUNS.

1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TROCA DE UNIFORME.

A reclamada não se resigna com a decisão que deferiu, de forma parcial, o pedido em epígrafe. Argumenta que os poucos minutos destinados à troca de uniforme, não podem ser considerados como tempo à disposição do empregador. Sinala que é sabido que os obreiros sempre registravam o ingresso para só depois fazer a troca de uniforme, ocorrendo o inverso no final da jornada, o que foi formalizado pelo acordo coletivo em janeiro de 2014. Defende que, naqueles minutos utilizados para troca de uniforme, no início ou no final da jornada, o empregado não pode ser considerado como se estivesse no aguardo ou na execução de ordens. Aduz que a determinação de pagamento dos minutos previstos em acordo coletivo como horas extras, implica afronta à constitucionalidade da norma coletiva, infringindo o que preconiza o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Registra que a norma coletiva já fazia a previsão de pagamento de adicional por troca de uniforme, o que era efetivamente pago pela empresa, conforme os contracheques juntados. Requer seja reconhecida a validade das normas coletivas, assim como a sua absolvição.

A reclamante, a seu turno, destaca que o tempo necessário para a troca de uniforme é superior ao deferido na sentença (8 minutos). Menciona que a empresa possui, em média, 1.700 trabalhadores, o que revela intensa entrada e saída de pessoas, gerando filas nos vestiários. Entende que não vinga a tese de que o acordo com o sindicato espelha à realidade, haja vista que não passa de uma concessão feita pela empresa como contrapeso na negociação por melhores salários. Diz que a realidade é demonstrada na prova produzida em outras reclamatórias, contra a mesma empresa e com pedidos idênticos, sinalando que a preposta da reclamada vem confessando, reiteradamente, que a troca de uniforme exige mais tempo do que admitido em defesa. Vindica seja majorado o período de troca de uniforme para 15 minutos em cada oportunidade.

A autora foi admitida pela demandada em 03.10.2012, como Operador de Produção I (Id. ed2bc09). O contrato de trabalho permanece em vigor.

O Juízo da origem decidiu da seguinte forma (Id. dc866b7, pág. 3):

[...]

As normas coletivas, com base no conhecimento que sindicatos profissional e econômico dispõem sobre a realidade dos empregados, estabelecem os tempos que são necessários para a colocação e retirada das peças do uniforme. Neste particular, a norma coletiva é plenamente válida e muito mais confiável que a prova testemunhal que tende a um exagero ímpar nos tempos despendidos para colocação e retirada dos uniformes.

As normas coletivas não possuem validade e eficácia em reconhecer determinado tempo referente a troca de uniforme, mas não integrarem referido tempo na jornada de trabalho dos empregados para todos os efeitos legais. Ao invés disso, fixar remuneração de forma simples sem incidência do adicional e adotando o salário básico como base de cálculo do pagamento.

Diante disso, procede em parte o pedido da reclamante de horas extras decorrentes do tempo de troca de uniforme estabelecido nos acordos coletivos, abatidos os valores quitados no curso do contrato de trabalho sob a rubrica "adicional troca de uniforme" e das folgas concedidas nos dias especificamente previstos nas normas coletivas.

Em depoimento pessoal (Id. e43b921, pág. 1), a preposta da reclamada mencionou que a reclamante troca o uniforme e depois registra o ponto no início da jornada; que no término da jornada primeiro a depoente registra o ponto e troca o uniforme; que cada troca leva aproximadamente cinco minutos. Por sua vez, a testemunha Josiani (Id. e43b921, pág. 1), estimou que cada troca de uniforme levava de 10 a 15 minutos; [...].

No caso, ficou comprovado que a reclamante realizava troca de uniforme fora de seu horário de trabalho.

As normas coletivas estabelecem a compensação na razão de 8 minutos para troca de uniforme sendo, para todos os efeitos, este tempo convencionado por dia de trabalho, assim compreendidas a entrada e saída, com base no salário normal do empregado, sem qualquer adicional ou acréscimo (cláusula 29ª, do ACT 2014/2015 - Id. 579a4cc, pág. 10; cláusula 33ª, do ACT 2015/2016 - Id. 5f17da5, pág. 10-11; e cláusula 30ª, do ACT 2016/2017 - Id. 732b707, pág. 11-12). Conquanto se compartilhe do entendimento segundo o qual se deve prestigiar as negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal e a Convenção nº 98 da OIT), não há como admitir sejam elas limitadoras de direitos constitucionalmente protegidos. A autonomia coletiva não é limitada e irrestrita. Sempre poderão ser acrescidos os direitos já assegurados, contudo, quando se tratar de restrição, esta somente poderá ocorrer naqueles casos expressamente autorizados pela Constituição e pela Lei, devendo sempre ser resguardado o conjunto de normas cogentes de proteção mínima do trabalhador, como na hipótese aqui analisada.

O art. 4º da CLT, estabelece que Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Ainda que não esteja executando funções laborais propriamente ditas, o uso de uniforme é requisito exigido pela atividade econômica a que a reclamada se propõe realizar, não cabendo à empregada arcar com o ônus do negócio. O tempo destinado à colocação e retirada do uniforme, de uso compulsório, direciona-se à própria atividade e é tempo à disposição da reclamada, incidindo, na espécie, o art. 4º da CLT, acima transcrito.

A prova testemunhal, todavia, demonstra que o tempo para a troca de uniforme era superior do que aquele fixado nas normas coletivas. Ademais, o tempo destinado à troca de uniforme deve ser integrado na jornada para todos os fins, diferentemente do disposto nos acordos coletivos.

Nesse contexto, é devido como hora extra, o tempo despendido pela autora na troca de uniforme, o qual é medianamente arbitrado em 20 minutos diários, pois encontra amparo na prova testemunhal produzida nos autos, bem como está em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada.

Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamante para majorar o tempo despendido com a troca de uniforme para 20 minutos por dia, mantendo-se as demais cominações e reflexos deferidos em sentença.

2. HORAS IN ITINERE.

A demandada dissente da condenação ao pagamento de 45 minutos a título de horas in itinere, por dia de trabalho. Alega que a sua sede não está situada em local de difícil acesso, bem como que há transporte público passando em frente. Esclarece que a jornada da autora era compatível com o horário de transporte público. Entende que o tempo de deslocamento não está acobertado pela regra do art. 4º, da CLT. Invoca contrariedade ao item III, da Súmula 90 do TST.

A reclamante não se resigna com relação ao deferimento parcial do pedido em comento. Diz que não há comprovação de existência de transporte público regular no início da jornada, sinalando que não existe ônibus oriundo de Triunfo (sua residência), para Lajeado (sede da empresa). Sinala que o seu labor iniciava às 15 horas e 38 minutos; que, se embarcasse às 12 horas e 15 minutos, no município de Triunfo, chegaria na rodoviária de Lajeado às 15 horas e 15 minutos; que precisaria se deslocar para o local de trabalho demandando cerca de 25 minutos a pé, o que implica em dizer que chegaria às 15 horas e 45 minutos; que se considerados os 8 minutos previstos na norma coletiva para a troca de uniforme, já seriam 15 horas e 53 minutos, quando estivesse apta para registrar o ponto e iniciar o seu labor. Destaca que não existe linha de transporte público entre a rodoviária de Lajeado e a empresa reclamada, em horário compatível com a chegada de Triunfo. Ainda, busca a reforma com relação ao tempo fixado para o trajeto de retorno, por entender que, de acordo com a prova produzida, é necessário, pelo menos, 1 hora para o deslocamento, e não 45 minutos como fixado em sentença. Por fim, assevera que o tempo à disposição também deve ser deferido. Ressalta que permanecia aguardando para registrar a entrada no ponto, depois do deslocamento de ida ao trabalho, e que após o registro de término da jornada, permanecia aguardando a saída do veículo. Defende que esse tempo deve ser remunerado, na forma do art. 4ª da CLT.

O direito a horas in itinere, tem como fundamento a existência de transporte fornecido pelo empregador até o local de trabalho que seja de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, conforme construção jurisprudencial prevista na Súmula 90 do TST, que veio a ser positivada com o advento da Lei 10.243/01, de 19.06.2001, que acrescentou o § 2º, ao art. 58 da CLT, in verbis:

O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Já a Súmula 90 do TST, verte o seguinte entendimento:

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é compatível na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

No caso dos autos, é pacífico que a reclamada fornecia transporte a seus empregados. Ainda, verifica-se que a empresa não estava situada em local de difícil acesso, pois se encontra estabelecida na zona urbana de Lajeado. Resta, no entanto, analisar a questão da existência, ou não, de transporte público regular nos horários de início e de término da jornada da reclamante.

O horário de trabalho a ser cumprido pela autora era das 15 horas e 38 minutos às 20 horas e das 21 horas à 01 hora da manhã, consoante atestado pelos cartões ponto adunados ao feito (Id. cb41527).

O documento juntado pela reclamada, consistente em tabela de horário de ônibus da empresa Vitória (Id. e066cf4, pág. 1), demonstra que havia transporte público regular entre as cidades de Triunfo (onde a autora residia), e Lajeado, em período de horário compreendido entre as 6 horas e 30 minutos até 15 horas e 30 minutos, inclusive com saída às 12 horas e 15 minutos, como apontado pela autora em suas razões recursais. Sendo assim, havia transporte público regular no horário de início da jornada da autora, não havendo falar em horas in itinere com relação ao início da jornada.

Veja-se que a reclamante, em seu depoimento pessoal (Id. e43b921, pág. 1), mencionou a existência de um ônibus "circular", além de um ônibus de linha, que passa na frente da reclamada e que vai até a rodoviária. Assim como o Magistrado da origem, que detém conhecimento pessoal em razão do julgamento de outras demandas similares, sabe-se que a reclamada é servida por transporte público no horário de início do turno da reclamante, efetuado pelas empresas Ereno Dörr e Transportes Scherer.

Ademais, a mera insuficiência de transporte público, não é motivo ensejador do pagamento das horas in itinere, nos termos da Súmula 90, III, do TST acima transcrita, a qual se adota.

Com relação ao trajeto de retorno, melhor sorte não acompanha a demandada.

Da análise da tabela de horário de ônibus acima citada (Id. e2066cf4, pág. 2), verifica-se a incompatibilidade do transporte público com o horário de saída, haja vista que o primeiro horário de Lajeado para Triunfo é às 8 horas e 48 minutos e o último horário é às 18 horas e 45 minutos.

Compartilha-se do período de deslocamento acolhido na sentença, qual seja, de 45 minutos, mormente porque compatível com o quanto informado pela autora em seu depoimento pessoal (Id. e43b921, pág. 1), bem como com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. Sinala-se, por oportuno, que o trajeto de retorno era efetuado de madrugada, quando há menor intensidade de tráfego nas estradas.

Por fim, com relação ao tempo de espera no início e no final da jornada para embarcar no transporte fornecido pela reclamada, a testemunha Josiani (Id. e43b921, pág. 2), demonstra a necessidade de espera pelos empregados.

Ora, em que pese o transporte o transporte público também não seja sincronizado com os horários de início e término da jornada dos trabalhadores, o fato da reclamada exigir que seus empregados laborem em horários que não são servidos por transporte público regular, caso dos autos, implica na assunção do risco de não conseguir sincronizar os horários de largada de seus empregados com os horários dos ônibus, caracterizando o tempo de espera do empregado como tempo à disposição do empregador. Tal deve ser remunerado como hora extra, uma vez que não é razoável que o trabalhador fique esperando para deixar o local de serviço, por conveniência exclusiva do empregador.

Portanto, cumprindo a autora seu turno de trabalho até à uma hora da manhã, ela não poderia se servir do transporte público regular, de modo que o tempo de espera aguardando o transporte ofertado pela empregadora, deve ser integrado à jornada de trabalho, em face da absoluta impossibilidade da empregada retornar para sua residência, diante da ausência de transporte público após esse horário.

Nesse sentido, dispõe o art. 4º da CLT, in verbis:

Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Quanto ao tempo de espera, considerando a prova testemunhal, bem como o Princípio da Razoabilidade, arbitra-se medianamente o período como sendo de 30 minutos por dia.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada.

Dá-se provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de 30 minutos por dia de efetivo trabalho como extra, relativos ao tempo de espera do transporte, ao final da jornada, com o mesmo adicional e reflexos deferidos para as horas in itinere.

RECURSO DA RECLAMADA.

1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

O Julgador a quo considerou inválido o regime compensatório semanal adotado, porque realizadas horas extras de forma habitual, sem registro nos controles de ponto, em razão das horas in itinere, do tempo à disposição e do tempo destinado à troca de uniforme, e porque a demandante trabalhava exposta a agentes insalubres, sem comprovação de que a demandada tenha respeitado o disposto no art. 60 da CLT. Em consequência, adotou o disposto na Súmula 85, IV, do TST e deferiu o pagamento do adicional de horas extras de 50% sobre aquelas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentes da 8ª diária até o limite de 8 horas e 48 minutos, com reflexos.

A reclamada recorre, ao argumento de que o sistema de compensação semanal adotado seguiu corretamente o determinado no art. 7º, XIII, da Constituição Federal, pois firmado por acordo coletivo que abrange toda a categoria. Esclarece que o sindicato representante dos trabalhadores, sempre teve conhecimento do labor dos trabalhadores em atividade insalubre e, ainda assim, firmou o acordo coletivo que prevê o regime compensatório. Aduz que o labor extraordinário prestado foi esporádico, sendo plenamente satisfeito o seu pagamento, não podendo inviabilizar o sistema adotado. Lembra que o item VI, da Súmula 85 do TST, foi inserido somente em junho de 2016 e que, até 2011, com a Resolução 174/2011, a Súmula 349 do TST entendia que a validade dos ajustes compensatórios prescindia da autorização do art. 60 da CLT. Sucessivamente, pugna seja reconhecida a validade do regime de compensação até 31.05.2016.

Com efeito, o regramento do regime compensatório se encontra disposto nas normas coletivas (v. g., cláusula 26ª, do ACT 2011/2012 - Id. dc70382, pág. 10).

Entretanto, considerando que a reclamante recebia o pagamento de horas extras - o que é observado do cotejo dos cartões ponto (Id. cb41527) com os contracheques (Id. cff8f4b) - e o deferimento das horas in itinere e do tempo à disposição, extrai-se que a reclamante laborava habitualmente em jornada extraordinária, além daquela estabelecida para a compensação semanal, o que invalida o regime compensatório adotado, forte no entendimento consubstanciado na Súmula 85, IV, do TST.

Não obstante, soma-se o fato de que a demandante laborava em atividade insalubre. Sendo assim, o regime compensatório só poderia ter sido adotado mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, conforme exige o art. 60 da CLT, requisito que a reclamada não comprovou ter atendido.

Frisa-se que é entendimento pacífico nesta Turma Julgadora, que as disposições contidas no art. 60 da CLT não foram revogadas pela Constituição Federal, não sendo o regime compensatório em atividade insalubre matéria que possa ser disciplinada em contrato individual de trabalho ou mesmo em instrumento coletivo, sem a submissão à licença prévia do Ministério do Trabalho.

Adota-se, no aspecto, a Súmula 67 deste Regional:

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE.

É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT. No caso de regime de compensação horária semanal, será devido apenas o adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas.

Na mesma esteira, a Súmula 85, VI, do TST:

Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Devido, pois, o adicional de horas extras sobre aquelas irregularmente compensadas, ante a invalidade do regime compensatório adotado.

Por outro lado, não procede o pedido sucessivo. A aplicação imediata da Súmula, em sua nova redação, não fere o princípio da irretroatividade da lei. Isso porque as súmulas representam a concretização de posicionamento jurídico reiterado e prevalecente em determinada Corte, sem cogência quanto ao cumprimento e, portanto, não podem ser equiparadas a preceito de lei. Não há óbice, portanto, à imediata aplicação da Súmula, ainda que para julgamento de situação de fato anterior a sua edição.

Recurso não provido.

2. FGTS.

Confiando na reforma da sentença quanto aos itens objeto do apelo, vindica a reclamada a absolvição do pagamento do FGTS daí decorrente, pois acessório.

Mantida a condenação nos itens atacados, remanesce a condenação ao FGTS incidente, por se tratar de consectário legal (Lei 8.036/90).

Provimento negado.

RECURSO DA RECLAMANTE.

1. INTERVALO INTRAJORNADA.

Não se conforma a autora com o indeferimento do intervalo intrajornada. Refere que é público e notório que precisava realizar a higienização dos equipamentos de trabalho durante a hora de intervalo. Diz que tal fato foi, inclusive, confessado pela reclamada em outros processos. Entende que o desconhecimento dos fatos pela preposta, ouvida na presente reclamatória, implica em confissão. Sinala que a higienização não é aquela consistente em um mero lavar de mãos para após se alimentar, mas aquela que é feita nos equipamentos de trabalho, fiscalizados pela empresa e pelo Ministério da Agricultura. Observa que há exigência de que as indústrias de alimentação mantenham equipes próprias de controle de qualidade, que fiscalizam os obreiros quando da higienização de parte de seus uniformes, equipamentos e EPI's, na saída e no retorno do horário de intervalo. Entende que lhe foram suprimidos de 10 a 20 minutos de seu tempo de intervalo, o que não pode ser desprezado. Postula o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, conforme preconiza o art. 71, § 4º, da CLT.

Com efeito, os cartões ponto, considerados válidos como prova da jornada realizada, trazem a pré-assinalação do intervalo intrajornada (Id. cb41527). Tal prática encontra amparo no art. 74, § 2º, da CLT, e no art. 13, da Portaria 3.626/91, do Ministério do Trabalho, de forma que cabe à demandante provar que não usufruía da integralidade do intervalo, ônus do qual não se desincumbiu.

A autora, no seu depoimento pessoal (Id. e43b921, pág. 1), disse que o intervalo intrajornada era de uma hora, mas não usufruíam efetivamente de uma hora porque precisavam fazer a higienização das botas; que levava em torno de cinco minutos para lavar as botas na saída e cinco minutos no retorno do intervalo; [...] (grifou-se).

Por sua vez, a testemunha Josiani (Id. e43b921, pág. 1-2), nada refere acerca do intervalo em comento.

Perfilha-se do entendimento esposado na origem, adotando-se o quanto vertido na Súmula 79, deste Regional:

INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO.

Aplicam-se aos intervalos intrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Nega-se provimento ao recurso.

2. INTERVALO DO ART. 253 DA CLT.

A reclamante alega que, durante todo o período do contrato de trabalho, exerceu seu ofício em ambiente com temperatura artificialmente reduzida. Diz que a reclamada não apresentou a documentação do SIF, devendo ser aplicada a pena de confissão, bem como que o adicional de insalubridade é pago em grau médio, decorrente do agente frio. Assevera que existem exemplos de outros processos que comprovam a sua tese, citando aquele de nº 0021246-72.2016.5.04.0772, no qual foi realizada perícia técnica que apurou a exposição ao frio. Enuncia que o conjunto fático probatório dos autos, demonstra a exposição a temperaturas inferiores a 10ºC, aplicando-se ao caso o art. 253 da CLT. Acresce que o direito ao intervalo de 20 minutos, é devido não só àqueles empregados que trabalham continuamente dentro das câmaras frigoríficas, mas também em ambientes frios em geral e àqueles que transportam ou movimentam mercadorias do ambiente considerado artificialmente frio para o normal e vice-versa.

Segundo os dados do processo, a reclamante trabalha no setor de "embalagem perna II" (Id. a2894d7, pág. 2).

O art. 253 da CLT dispõe:

Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Parágrafo único - Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

Sendo assim, o limite de tolerância para o Estado do Rio Grande do Sul é de 10ºC.

Muito embora a reclamada não tenha trazido aos autos dados da SIF, acerca da temperatura média no setor de "embalagens", onde a autora labora, adotam-se aqueles registros de temperatura efetuados pelo departamento de garantia da qualidade da demandada (Ids. 41bf098, e289254, 31fe061, b065f61, cd61b84, 013ca48, c9dc026 e aa81e3c). Não obstante a impugnação da reclamante (Id. d2a1a28, pág. 5), ditos documentos não foram infirmados por qualquer outro meio de prova.

Em depoimento pessoal (Id. e43b921, pág. 1), a autora afirmou que não ingressava nas câmaras frias e tampouco nos túneis de congelamento; [...].

Já a cópia do laudo técnico confeccionado para o processo nº 0021246-72.2016.5.04.0772, não socorre a tese obreira. Além de ter sido juntado somente com o recurso, após encerrada a fase instrutória, a sua conclusão não diz respeito ao setor da reclamante, já que, naqueles autos, foi analisado o setor de cortes, e não o de embalagens.

Dessa forma, considerando que, no setor de embalagens a temperatura média era de 12-13ºC. Sendo assim, a temperatura se encontra dentro dos limites de tolerância estabelecidos pela lei, devendo ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Apelo não provido.

3. RESCISÃO INDIRETA.

A autora não se conforma com o indeferimento do seu pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho. Alega que a reclamada não cumpriu com suas obrigações contratuais, a exemplo do não pagamento de horas extras, horas in itinere e tempo à disposição para troca de uniforme.

A questão foi assim decidida no primeiro grau (Id. cd866b7, pág. 9-10):

A rescisão indireta do contrato de trabalho prevista no art. 483 da CLT corresponde à pratica de falta grave por parte do empregador, que torne impraticável a continuidade da prestação de serviços. No caso, contudo, a prova documental e testemunhal produzida pelas partes não permite concluir pela ocorrência de ato do empregador com gravidade suficiente para impedir ou tornar sobremaneira dificultosa a regular execução do contrato de trabalho mantido entre as partes. O reconhecimento judicial do direito ao pagamento de horas extras, por si só, não enseja tal conclusão. Inclusive, porque a recomposição da esfera material da autora se dá com a condenação da empregadora ao pagamento das diferenças devidas ao longo da contratualidade.

Além disso, em seu depoimento pessoal, a reclamante inova à causa de pedir, dizendo "que o principal motivo para a depoente pedir a rescisão do contrato era pelo desgaste físico, emocional e psicológico". Todavia, não há qualquer elemento fático que ampare a alegação de tamanho "desgaste".

Diante de todo o exposto, não acolho a versão sustentada na petição inicial acerca do descumprimento das obrigações contratuais pela reclamada. O conjunto dos autos, principalmente, as atas de audiência de ID. e43b921 e ID. f48411c, revelam que partiu da reclamante a iniciativa de ruptura do contrato de trabalho. Assim, são improcedentes os pedidos de declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho e, consequentemente, de pagamento das verbas rescisórias e multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT.

Entende-se que o inadimplemento das horas extras, horas in itinere e tempo à disposição reconhecido em sentença, não possui o condão de ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos moldes do art. 483 da CLT.

Provimento negado.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A parte autora sustenta que a assistência judicial, no processo do trabalho, não constitui mais monopólio sindical, aplicando-se o art. 98 do NCPC, que está em consonância com o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Aduz que a atual ordem constitucional, ao reconhecer o advogado como essencial à administração da Justiça, acarretou a derrogação, por absoluta incompatibilidade, do disposto no art. 14 da Lei 5.584/70.

Entende esta Relatora, que a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, com o aumento da competência material da Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante - no sentido de que os honorários somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 - cede espaço ao entendimento de que a assistência judiciária aos necessitados, incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional (artigo 5º, inciso LXXIV), não pode permanecer adstrita ao monopólio sindical, sob pena de configurar-se afronta ao princípio constitucional da isonomia.

Não obstante, por questão de política judiciária, diante do cancelamento da Súmula nº 61 deste Tribunal Regional do Trabalho, esta Turma Julgadora passa a adotar o entendimento vertido na Súmula nº 219 do TST, in verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO

. I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

No caso, em que pese a parte autora tenha declarado sua condição de hipossuficiência (Id. 4a2fb81, pág. 1), não apresentou credencial sindical, desatendendo, assim, um dos requisitos da mencionada Súmula. Por conseguinte, não faz jus aos honorários advocatícios.

Nega-se provimento ao apelo.

PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST: PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS:

3. RESCISÃO INDIRETA.

Com a devida licença da Relatora, manifesto divergência.

As hipóteses que autorizam a rescisão indireta do contrato de trabalho, por parte do empregador, expressas no artigo 483 da CLT, devem revestir-se de gravidade tal que não permitam, efetivamente, a continuidade da relação de emprego, sendo esta a situação delineada nos autos.

Consistia ônus da reclamante demonstrar de forma cabal a existência de uma das hipóteses previstas no referido artigo, ônus do qual se desincumbiu, eis que incontroversos nos autos (reconhecidos em sentença) os inadimplementos apontados. Trata-se de fato constitutivo de seu direito, fazendo incidir as regras processuais dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC.

A despeito do entendimento expresso na sentença, no entanto, considero que os inadimplementos relativos à inobservância da jornada de trabalho (horas extraordinárias, horas in itinere e tempo à disposição) constituem, no caso concreto, motivo suficiente para a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, "d", da CLT.

Nesse sentido , decisão recente deste Relator, em caso semelhante, com a sujeição do empregado a jornada excedente da contratada de forma habitual:

RESCISÃO INDIRETA. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. Demonstrado o descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador, justifica-se a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho. Aplicação do artigo 483, "d", da CLT (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020815-33.2015.5.04.0009 RO, em 24/10/2017, Desembargador Gilberto Souza dos Santos)

Sendo assim, dá-se provimento parcial ao recurso, no tópico, para declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho na data do ajuizamento da ação, acrescendo à condenação o pagamento de aviso-prévio , férias e gratificação natalina, bem como multa de 40% do FGTS devido no curso do contrato de trabalho.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA