Acórdão: 0020712-74.2015.5.04.0381 (ROT)
Redator: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA
Órgão julgador: 3ª Turma
Data: 06/04/2017

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0020712-74.2015.5.04.0381 (RO)
RECORRENTE: JEFERSON LUIZ MIRANDA BARBOSA, CALCADOS BOTTERO LTDA
RECORRIDO: JEFERSON LUIZ MIRANDA BARBOSA, CALCADOS BOTTERO LTDA
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

EMENTA

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. DESÍDIA. Comprovada a ocorrência de uma das hipóteses tipificadas no art. 482 da CLT, deve ser mantida a rescisão contratual por justo motivo

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de: a) 30min diários a título de horas in itinere, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS; b) horas extras, a serem apuradas pela observância do critério estabelecido no art. 58, § 1º, da CLT, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS; c) 1h extra por dia de efetivo trabalho, em face da concessão parcial dos intervalos, a ser apurada de acordo com os cartões ponto e em observância ao quanto contido na Súmula nº nº 79 deste Tribunal, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS; d) honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se acresce em R$ 5.000,00, com custas adicionais de R$ 100,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 04 de abril de 2017 (terça-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, as partes recorrem.

A reclamada investe contra a condenação imposta, pretendendo a reforma da sentença em relação aos seguintes aspectos: férias e 13º salário proporcionais, adicional de insalubridade e honorários periciais, horas extras, validade do regime compensatório e participação nos lucros e resultados.

A seu turno, o reclamante recorre em relação aos seguintes itens: despedida por justa causa, art. 58 da CLT, intervalos intrajornada, invalidade parcial dos cartões ponto, horas in itinere, equiparação salarial, participação nos lucros e resultados e honorários advocatícios.

São apresentadas contrarrazões pelas partes.

Os autos vêm conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1.1. JUSTA CAUSA. DESÍDIA

Irresigna-se o reclamante com a validade conferida à despedida por justa causa para por fim à relação empregatícia mantida com a reclamada. Reitera os argumentos expostos na inicial, no sentido de que a reclamada não poderia lhe exigir o cumprimento do contrato, quando sequer cumpria com suas obrigações patronais, deixando de lhe alcançar direitos a que fazia jus. Invoca os termos do art. 476 do CC, aduzindo que os contratos são bilaterais, o que inviabiliza cobranças de um dos contratantes, quando este sequer implementou as suas obrigações. Nessa senda, postula a reversão da justa causa, com a consequente condenação da reclamada ao pagamento de todas as verbas rescisórias, como aviso prévio, FGTS acrescido de 40%, liberação das guias do seguro desemprego ou indenização correspondente, bem como condenação ao pagamento das multas dos arts. 467 e 477, ambos da CLT.

O Juízo de origem reputou regular e válida a despedida por justa causa do reclamante por entender configurada sua conduta desidiosa, na forma da alínea "e" do art. 482 da CLT, conforme os seguintes fundamentos (ID 9e252bb):

Diversamente do entendimento esposado na inicial, a despedida na forma aplicada pelo reclamado não foi injusta. Não houve irregularidade na despedida do autor, por justa causa, pois a falta injustificada, quando ocorre por reiteradas vezes, configura comportamento desidioso do trabalhador. No caso dos autos, os cartões-ponto juntados com a contestação, não infirmados por outro meio de prova, confortam a tese defensiva, com relação às faltas injustificadas. Os documentos juntados no id 4cd7e81, firmados pelo autor, demonstram que o empregador utilizou-se inicialmente de punição mais brandas, como advertências verbal e escrita, assim como suspensões, para alertar o obreiro acerca de medidas mais enérgicas, como a despedida por justa causa. Contudo, tais condutas não foram suficientes para evitar que no segundo turno de trabalho do dia 10.02.2015 o autor faltasse novamente ao trabalho, sem justificativa capaz de autorizar sua ausência.

Nessa senda, resta plenamente configurada conduta desidiosa, tipificada na alínea "e" do art. 482 da CLT. Indefiro, pois, o pleito de nulidade da despedida por justa causa e conversão em despedida sem justa causa, bem como o pedido de reconhecimento de despedida por culpa recíproca. Como corolário deste, indefiro, também, o pedido de pagamento das verbas rescisórias decorrentes da despedida sem justa causa, postulados nos números "12.1.1" e "12.1.2", salvo no que diz respeito às férias proporcionais e 13º salário proporcional.

Analiso.

As justas causas que autorizam o empregador a romper o pacto de trabalho motivadamente, enumeradas no art. 482 da CLT, representam medida extrema, devendo ser inequivocamente comprovadas. Devem resultar de grave falta praticada pelo trabalhador a tornar insuportável a continuidade do contrato de trabalho, sob pena de reversão para despedida sem justa causa, com o pagamento das parcelas rescisórias decorrentes.

Por se tratar a justa causa de medida drástica de rompimento da relação de emprego, incumbe ao empregador provar de forma inequívoca a ocorrência dos fatos e alegações que ensejaram o fim do contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 212 do TST, in verbis:

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

No caso dos autos, o próprio reclamante admite em sua inicial ter se ausentado do trabalho em oportunidades diversas, embora afirme ter apresentado motivações capazes de abonar as referidas ausências. De outro lado, afirma que a reclamada descumpria com suas obrigações patronais, deixando de lhe pagar as horas in itinere e o adicional de insalubridade a que tinha direito, o que entende demonstrar a incompatibilidade da pena imposta pela empresa, quando a própria empregadora descumpria com suas obrigações.

De plano, observo que o reclamante foi admitido na empresa em 16 de junho de 2014, tendo sua despedida por justa causa ocorrido em 11 de fevereiro de 2015 (ID dd7c4e9 - Pág. 1 e 5).

A seu turno, os controles de horário adunados aos autos e não impugnados quanto à frequência registrada, comprovam que o reclamante faltou por diversas vezes ao trabalho, sem a devida justificativa.

No aspecto, observa-se que o autor não compareceu ao trabalho do dia 1º ao dia 10 de outubro de 2014, não apresentando qualquer justificativa para sua ausência contínua (ID. 051350c - Pág. 6). Em razão de tal situação, o reclamante foi advertido verbalmente e por escrito no dia 13 de outubro, ficando, desde aquela ocasião ciente de que a reiteração de sua conduta poderia lhe imputar suspensões disciplinares ou mesmo sua rescisão do contrato de trabalho por justa causa (ID 4cd7e81).

Ocorre que o autor novamente deixou de comparecer ao trabalho nos dias 6 e 7 de novembro de 2014, também sem justificativa (ID. 051350c - Pág. 3). Como decorrência, foi suspenso por 1 dia, sendo novamente advertido de que novas faltas injustificadas poderiam lhe acarretar suspensões disciplinares e até sua despedida por justa causa (ID 4cd7e81 - Pág. 2).

Os cartões ponto atestam, ainda, que o reclamante se ausentou novamente sem justificativa nos dias 5 e 8 de dezembro de 2014 (ID. 051350c - Pág. 7), sendo novamente suspenso por tal razão (ID. 4cd7e81 - Pág. 3).

O reclamante faltou ao trabalho ainda no dia 03 de fevereiro de 2015, ocasião em que lhe foi novamente imputada a pena de suspensão (ID. 4cd7e81 - Pág. 4), e, por fim, no dia 10, também de fevereiro, quando então foi despedido por justa causa (ID. 63895c5 - Pág. 1).

O contexto fático apresentado demonstra que a reclamada procedeu à devida graduação das penas, aplicando primeiramente advertência verbal e por escrito e, após, suspensões em face das frequentes ausências do reclamante. De outro, não obstante as alegações do reclamante, não se verifica nos autos qualquer documento que comprove que suas faltas tenham sido devidamente justificadas. Aliás, é possível perceber, ainda, que a reclamada atendeu às solicitações do reclamante em dispensá-lo do serviço em duas oportunidades, nos dias 27 de junho e 17 de setembro de 2014 (ID. 730378e - Págs. 1/2), o que demonstra a conduta complacente da empresa.

A seu turno, tenho por caracterizada a conduta desidiosa do reclamante, que nas palavras de MAURÍCIO GODINHO DELGADO (Curso de Direito de Trabalho. 5. ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 1194/1195), remete à ideia de trabalhador negligente, relapso, culposamente improdutivo. A desídia é a desatenção reiterada, o desinteresse contínuo, o desleixo contumaz com as obrigações contratuais.

Diante deste contexto, entendo que a desídia, na forma como perfectibilizada nos autos, representa infração não apenas ao dever de assiduidade, mas também de diligência na prestação dos serviços. Nesses termos, não se mostra exigível conduta diversa por parte da reclamada.

Mantida, portanto, a justa causa, não há amparo à pretensão ao pagamento das rescisórias na forma como postulado pelo recorrente e demais pretensões amparadas na reversão da justa causa.

Nada a prover.

1.2. HORÁRIO IN ITINERE

Não se conforma o reclamante com o indeferimento do pedido de pagamento de horas in itinere. Rechaça o entendimento de origem no sentido de que deva prevalecer o conteúdo das normas coletivas que lhe retiram o direito ora vindicado. Reitera, ainda, sua impugnação aos documentos apresentados pela reclamada na tentativa de demonstrar existência de transporte público regular entre sua residência e o trabalho. Consigna que a aludida documentação não se presta para tal fim, na medida em que se referem apenas ao deslocamento entre as cidades de Taquara e Parobé, não havendo indicativo de que o bairro onde reside e o local em que situada a empresa sejam beneficiados com o transporte público. Acrescenta, ainda, que independentemente da sede da empresa estar localizada próxima de uma via servida por transporte público, os horários não eram compatíveis. Pugna pela reforma da sentença, com a consequente condenação da reclamada ao pagamento de 1h diária a título de horas in itinere, com os reflexos referidos na inicial.

A sentença indeferiu a pretensão do autor, consoante os seguintes fundamentos: O pleito relativo ao pagamento de horas não prospera, porquanto existente in itinere norma coletiva que expressamente excepciona do tempo à disposição aquele despendido em transporte fornecido pelo empregador, consoante cláusula 18 das normas coletivas juntadas com a defesa. Consagra a Constituição Federal, no inciso XXVI do art. 7º, o Princípio da Autonomia da Vontade Coletiva, o que, a meu sentir, deve ser prestigiado, no caso em tela, razão porque indefiro o pagamento das horas de percurso.

Analiso.

O reconhecimento do direito à percepção de horas in itinere necessariamente passa pela análise das circunstâncias pertinentes às condições de acessibilidade ao local de trabalho, regularidade na prestação de serviços de transporte público e compatibilidade dos respectivos horários com os de funcionamento da empresa, em atenção ao preceito insculpido na Súmula nº 90 do TST e regramento do parágrafo 2º do art. 58 da CLT.

A Súmula nº 90 do TST assim dispõe:

HORAS 'IN ITINERE'. TEMPO DE SERVIÇO.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas 'in itinere'.

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas 'in itinere'.

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas 'in itinere' remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas 'in itinere' são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Consigno de plano que, a despeito dos argumentos sentenciais, entendo que a existência de negociação coletiva que dispõe sobre a não remuneração das horas in itinere não se sobrepõe à determinação legal, afigurando-se inválida. Embora o reconhecimento conferido pela Constituição Federal aos acordos e convenções coletivas seja inconteste, estes instrumentos normativos não podem ignorar os limites impostos pela lei, em observância a ordem hierárquica das normas. Assim, inadmissível que cláusula de convenção coletiva estabeleça regra prejudicial ao empregado, se comparada com a previsão legal referente à mesma matéria.

Superada tal premissa, passo ao exame da questão atentando às disposições legais e sumuladas, antes mencionadas.

Na hipótese dos autos, incontroverso que a reclamada se encontra situada em zona urbana do Município de Parobé, não se constituindo em local de difícil acesso. Igualmente incontroverso o fato de a empresa fornecer transporte a seus empregados, sendo desta, portanto, o ônus de comprovar a existência de transporte público regular compatível com a jornada do reclamante.

No aspecto, de acordo com os cartões ponto adunados aos autos, a jornada contratada do reclamante era cumprida de, segunda a quinta-feira, das 17h05min às 21h45min e das 22h45min às 02h17min, e às sextas-feiras, das 16h55min às 21h45min e das 22h45min às 02h07min (ID 051350c).

Em que pese a reclamada apresente aos autos declaração da empresa que realiza o transporte público, comprovando ser a sede da reclamada beneficiada com o transporte (ID 1d3f936), os itinerários acostados demonstram que o último horário do transporte público ocorre às 22h50min, portanto, antes do fim da jornada do reclamante.

Com isso, concluo fazer jus a parte autora às horas in itinere em relação ao trajeto de retorno do trabalho. Quanto ao tempo de duração em cada deslocamento, na ausência de elementos probatórios, em consulta ao Google Maps e por critério de razoabilidade, fixo em 30 minutos por trajeto.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de 30min diários a título de horas in itinere, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

1.3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento das diferenças salariais postuladas em face da alegada equiparação salarial. Pontua que a própria reclamada consigna em defesa que apesar de constar as mesmas funções na fichas funcionais. Sustenta que ao assim referir a empresa atrai para si o ônus de comprovar que, a despeito da identidade da nomenclatura das funções, não desempenhava as mesmas atividades que o paradigma. Acrescenta, de toda sorte, que na ocasião da inspeção técnica, a reclamada não contestou sua versão quanto às suas atribuições. Nesses termos, entende presentes os requisitos que lhe asseguram a equiparação salarial com o paradigma indicado, pugnando pela reforma da sentença.

O Juízo de origem indeferiu a pretensão obreira, entendendo não ter o reclamante se desincumbido de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.

Analiso.

De acordo com o art. 461 da CLT, para que haja equiparação salarial com outro empregado é necessário o preenchimento das seguintes condições: identidade de função; igualdade de valor do trabalho; trabalho na mesma localidade; diferença de tempo de serviço inferior a dois anos entre equiparando e paradigma; inexistência, na empresa, de quadro organizado em carreira, prevendo acesso por antiguidade e merecimento. Por trabalho de igual valor dispõe a lei ser aquele realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica (art. 461, § 1º, da CLT).

Nos termos da Súmula nº 6, item VIII, do TST, é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação. Do empregado é o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o exercício de funções idênticas, com vistas à equiparação salarial pretendida.

No caso dos autos, como já referido, o reclamante foi admitido pela reclamada em 16 de junho de 2014, para o desempenho do cargo de Serviços Gerais Injetora (ID. dd7c4e9 - Pág. 2), idêntica função consignada na ficha de registro do paradigma Elivaldo, admitido na empresa em 02 de maio de 2013 (ID. 123181b - Pág. 2).

Não obstante os dados funcionais do paradigma, o restante da documentação colacionada, denominada Controle de Função, relativas aos anos de 2013 a 2015, indica que durante todo o curso de seu contrato o paradigma em verdade desempenhou a função de Operador de Máquina Injetora Sola TR e Trocador de Matriz (ID 123181b).

Nesses termos, inexistindo identidade entre as funções desempenhadas pelo paradigma e o autor, não subsiste direito às diferenças salariais propugnadas.

Nego provimento.

1.4. FÉRIAS FRACIONADAS

O reclamante não se conforma com o entendimento de origem no sentido de ter recebido corretamente as férias a que teria direito. Sustenta ter tido suas férias concedidas de forma fracionada, em períodos de 15 dias. Afirma que a sentença afronta os aos §§ 2° e 3° do art. 139 da CLT, pois em se tratando de férias coletivas, não há comprovação nos autos de comunicação de férias coletivas ao Ministério do Trabalho ou ao Sindicato da categoria. Nesses termos, entendendo não gozados os dias de férias, pugna pelo deferimento dos dias respectivos com o acréscimo da dobra legal e com o terço constitucional.

O art. 134, § 1º, da CLT autoriza, excepcionalmente, o gozo das férias em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a dez dias. De outro lado, a habitualidade na concessão do fracionamento de férias retira o caráter excepcional da medida, importando colisão com o disposto no art 134 da CLT, condição, no entanto, não verificada nos autos.

No aspecto, observa-se que a empresa concedeu férias coletivas a seus empregados, relativas aos dias 22 de dezembro de 2014 a 05 de janeiro de 2015, as quais foram devidamente fruídas e pagas ao reclamante, conforme aviso e recibo de pagamento acostado ao ID c34f7ce - Págs. 1/3.

Quanto ao alegado requisito da excepcionalidade, as convenções coletivas de trabalho adunadas aos autos dispõem, em sua cláusula vigésima terceira que Afim de atender ao costume do setor calçadista, as partes estabelecem que poderão ser concedidas férias em dois períodos, cada um no mínimo de dias, podendo ser um período férias individuais e outro férias coletivas ou vice-versa (ID 16d33d3 - Pág. 7). Entendo, portanto, preenchido o requisito da excepcionalidade.

De toda sorte, pertinente invocar o quanto reza a Súmula nº 77 deste Tribunal, a qual adoto:

FÉRIAS. FRACIONAMENTO. REGULARIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. O fracionamento das férias, em períodos não inferiores a 10 (dez) dias, é válido, ainda que não demonstrada a excepcionalidade a que alude o artigo 134, § 1º, da CLT.

Nessa senda, mantenho a improcedência do pedido.

Sinalo que este tem sido o entendimento adotado nesta Turma, em demandas envolvendo a mesma situação fática e a mesma empregadora, como se extrai dos julgados proferidos nos autos dos processos nº 0020365-32.2015.5.04.0384 e 00644-74.2013.5.04.0381.

Acrescento ainda que a ausência de prova acerca da comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego e ao sindicato configura mera infração administrativa, não havendo falar em pagamento em dobro da parcela, haja vista que a regular fruição e o correto pagamento das férias concedidas.

Nego provimento.

1.5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Investe o reclamante contra o indeferimento dos honorários advocatícios postulados. Rechaça o entendimento de origem quanto à necessidade de representação pelo sindicato profissional de sua categoria, invocando os termos da Súmula nº 61 deste Regional.

Ao contrário do decidido na origem, é impositivo o deferimento dos honorários advocatícios.

Na esteira do previsto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, entendo aplicável à hipótese o disposto na Lei nº 1.060/50, que assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qualquer ônus, dispensando-os do pagamento de custas, honorários advocatícios e qualquer outra despesa processual. Bastando para tanto a declaração da situação econômica que não permita sejam as despesas arcadas sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Da mesma forma, a condenação ao pagamento da verba honorária decorre do previsto na Lei nº 5.584/70 e no NCPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Todo o cidadão trabalhador tem o direito de acessar a Justiça, tendo o Estado, em contrapartida, por imposição constitucional, o dever de concedê-lo.

Com efeito, registre-se, a falta de credencial sindical não constitui óbice ao deferimento de honorários assistenciais/advocatícios. A assistência judiciária é um direito assegurado constitucionalmente, sendo este um dever do Estado. Por esta razão, resta superada a norma legal que exigia a apresentação da credencial sindical para a concessão da assistência judiciária na Justiça do Trabalho.

Neste sentido, inclusive, a Súmula 61 deste Regional.

Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219 e 329, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I, ambas do TST.

Assim, declarada nos autos a condição de insuficiência econômica (ID 76f2c95), faz jus a parte reclamante ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, na forma da Súmula nº 37 deste Tribunal.

Recurso provido.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

2.1. FÉRIAS PROPORCIONAIS COM 1/3 E DO DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL

A reclamada não se conforma com a condenação imposta ao pagamento de férias proporcionais e 13º salário proporcional. Afirma que o reclamante foi despedido por justa causa, não fazendo jus às parcelas em questão. Em relação às férias proporcionais, invoca a Súmula nº 171 do TST. No que concerne ao 13º salário proporcional, suscita o teor do art. 3º da Lei nº 4.090/63.

A sentença foi assim proferida no aspecto: Com relação ao 13º salário proporcional e às férias proporcionais, tratando-se ambas parcelas de direito constitucionalmente garantido, entendo que o artigo 3º da Lei 4.090/62, assim como o parágrafo único do artigo 146 da CLT foram revogados pela Carta Maior, fazendo ao pagamento jus destas parcelas o trabalhador que é despedido por justa causa.

Adoto idêntico posicionamento ao de origem. Embora mantida a justa causa imputada ao trabalhador, entende-se que lhe são devidos os pagamentos relativos ao décimo terceiro salário proporcional e às férias proporcionais, por se tratarem de direitos fundamentais.

No aspecto, há de se referir que o art. 3º da Lei nº 4.090/62, invocado pela reclamada, foi revogado pelo inciso VIII do art. 7º da CF/88, cabendo consignar, ainda, que a Convenção nº 132 da OIT assegura o direito à proporcionalidade da remuneração das férias, independentemente do motivo da rescisão do contrato.

Ademais, adoto o entendimento consolidado na Súmula nº 93 deste Regional, segundo o qual A dispensa por justa causa do empregado não afasta o direito ao pagamento do 13º salário proporcional.

Nada a prover.

2.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada investe contra a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio. Afirma não haver no ambiente laboral do reclamante os agentes insalubres elencados no laudo pericial, conforme medições anexadas à impugnação às conclusões periciais. Nega que os produtos com o qual o reclamante mantinha contato contivessem em sua formulação química hidrocarbonetos, tampouco que houvesse emanação de vapores químicos. Refere que as máquinas injetoras operam a temperatura de 160 a 170° C, inexistindo qualquer possibilidade de liberação de gases e vapores oriundos da matéria prima. Acrescenta que a fabricação de artigos de plásticos ou de borracha não estão previstos como produtos considerados insalubres pela legislação vigente, constante do Anexo 13, NR 15 da Portaria Ministerial 3214/78, o que impossibilita, por conseguinte o enquadramento como atividade insalubre a fabricação de injetados à base de artigos plásticos ou borracha. Por fim, reitera impugnação às conclusões periciais, na medida em que reconhecida a insalubridade também por absorção respiratória, sem que na ocasião o perito tenha realizado medição dos gases e vapores a fim de verificar se estes ultrapassavam os limites de tolerância previstos no Anexo 11, da NR-15, da Portaria nº 3.214/78. Pugna por sua total absolvição. Na hipótese de manutenção da condenação, requer ao menos seja reduzido o valor arbitrado a título de honorários periciais.

De acordo com o laudo pericial elaborado, mediante análise in loco do ambiente laboral, o Perito constatou que:

No desempenho das atividades de realizar processos de injeção e extração de borrachas (elastômero SBS ou TR), o reclamante estava exposto, na maior parte do tempo de duração da sua jornada de trabalho, a agentes químicos provenientes do aquecimento e de reações exotérmicas da borracha injetada.

Conforme averiguado em inspeção, e conforme informações técnicas verificadas a respeito dos diversos tipos de borrachas utilizados comercialmente, constata-se que as mesmas possuem composição química formada por agentes hidrocarbônicos derivados do petróleo (para o caso em tela, os agentes são o monômero de estireno e o butadieno). Tais produtos químicos ou matérias primas utilizadas, formadoras da borracha no processo, quando em contato ou inalação direta em virtude do aquecimento necessário para injeção, caracterizam condições insalubres em grau médio, de acordo com o disposto no Anexo número 13 da Norma Regulamentadora número 15, portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, que cita: "HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO: Insalubridade em Grau Médio: Fabricação de artigos de borracha".

Como conclusão, reconheceu ter o autor desempenhado atividades consideradas insalubres em grau médio durante todo o contrato, de acordo com o disposto no Anexo nº13, da Norma Regulamentadora nº15, da Portaria 3.214/78.

Em face das impugnações ofertadas pela reclamada, em complementação ao laudo pericial apresentado, o Perito consignou expressamente que a avaliação em tela é QUALITATIVA, e não requer a análise de quaisquer limites de tolerância. Conforme averiguado em inspeção, e conforme informações técnicas verificadas a respeito dos diversos tipos de borrachas utilizados comercialmente, constata-se que as mesmas possuem composição química formada por agentes hidrocarbônicos derivados do petróleo (para o caso em tela, os agentes são o monômero de estireno e o butadieno).

Nesse contexto, não havendo a reclamada logrado êxito em infirmar as conclusões periciais, tal como na origem as acolho. Apenas para fins de esclarecimento, entendo que as medições apresentadas pela reclamada juntamente à impugnação ao laudo pericial, não se prestam para afastar as ditas conclusões, na medida em que produzidas de forma unilateral.

Por fim, tenho que o valor de R$ 3.000,00, arbitrado a título de honorários periciais, adequado considerado o grau de complexidade da perícia, o trabalho empreendido e os valores comumente praticados nesta Especializada.

Nego provimento.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE - MATÉRIAS COMUNS E CORRELATAS. ANÁLISE CONJUNTA

3.1. HORAS EXTRAS. INVALIDADE PARCIAL DOS REGISTROS DE HORÁRIO. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. ART. 58 DA CLT.

A reclamada não se conforma com a condenação imposta ao pagamento de horas extras, em face da invalidade atribuída ao regime compensatório adotado. Consigna que o aludido regime consta com autorização nas normas coletivas da categoria, estando perfeitamente amparado na legislação e nos entendimento jurisprudenciais aplicáveis. Nega a existência de horas extras em favor do reclamante, assim como a alegada prestação habitual de horas extras e a extrapolação de 10h diária de trabalho. Acrescenta que as normas coletivas autorizam, ainda, a adoção do referido regime mesmo em atividades insalubres, o que deve ser observado, já que decorrente de negociação entre as partes.

A seu turno, o reclamante sustenta a invalidade dos registros correspondentes ao término do turno anterior à fruição dos intervalos, haja vista a invariabilidade das anotações. Sustenta que a referida invalidade gera presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial, o que, além das diferenças de minuto a minuto superiores ao limite imposto no §1º do art. 58 da CLT, lhe conferem ao direito a 1h extra por dia de trabalho. O reclamante investe ainda contra o elastecimento do limite imposto no dispositivo legal antes mencionado, já que a reclamada não observa o limite de 5min previsto para o registro da jornada, o que entende não poder ser respaldado pelo judiciário. Por conta de tal situação, entende fazer jus ao pagamento de horas extras, com os reflexos requeridos na inicial.

A sentença apreciou as questões objeto de recurso, nos seguintes moldes:

[...] Quanto à jornada de trabalho, inicialmente, tenho os registros de horário juntados com a defesa como fiéis à jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo autor, pois não foram infirmados por outro meio de prova. Não há falar, portanto, em labor em repousos, feriados e no intervalo previsto no caput do artigo 71 da CLT, pois não existem registros de trabalho em tais horários.

Os minutos residuais da jornada não excedem os limites normativos, impondo-se indeferir a contagem de horas extras minuto a minuto.

O regime de compensação horária adotado pelo réu merece ser declarado nulo, pois, revendo posicionamento anterior, entendo que tal sistema é inválido quando o trabalho é realizado em condições insalubres, como no caso dos autos, sem licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, conforme previsto no artigo 60 da CLT. Adoto na espécie o disposto na Súmula 67, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, merecendo ser pago o adicional de horas extras para todas as laboradas além da 8ª diária.

De conseguinte, condeno o reclamado ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes a 8ª diária e/ou 44ª semanal, sendo que as horas destinadas às compensações de horário, devem ser contraprestadas apenas com o adicional legal, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, repousos semanais remunerados e FGTS. Devem ser deduzidos os valores pagos sob idêntica rubrica, levando-se em conta o critério de apuração de forma global, nos termos da OJ 415 da SDI-I do TST e da Súmula 73 do nosso Egrégio Tribunal da 4ª Região.

Analiso.

Inicialmente, mantém-se a sentença no que reconheceu a validade dos controles de horário, uma vez que estes se afiguram fidedignos. No que concerne à alegada invariabilidade, observo ser esta resultante da pré-assinalação dos intervalos, não havendo razão para se atribuir invalidade às anotações e ao procedimento adotado pela reclamada, porquanto prevista legalmente, nos termos do §2º do art. 74 da CLT. Nessa senda, mantenho a validade conferida aos registros de horário, em sua íntegra.

Superado tal aspecto, os cartões ponto indicam que o reclamante cumpriu jornada em regime compensatório, mediante supressão do labor aos sábados, estando tal modalidade de compensação devidamente prevista nas normas coletivas da categoria (ID. 16d33d3).

Do mesmo modo, observo que os instrumentos normativos constantes nos autos consignam critério de marcação de ponto diverso do previsto legalmente, nos termos do §1º do art. 58 da CLT. No particular, as normas coletivas autorizam que a empresa desconsidere até 10min anteriores ao início da jornada e até 10min posteriores ao seu término, sem que tal período seja computado na jornada ou mesmo considerado à disposição do empregador, como se depreende do teor da Cláusula nº 17 da Convenção Coletiva de 2014 (ID. 16d33d3 - Pág. 5).

Em que pese o reconhecimento constitucional conferido aos acordos e convenções resultantes de negociações coletivas, tais regramentos não superam os limites impostos pela lei, conforme a ordem hierárquica das normas. A legislação trabalhista estabelece os direitos e garantias mínimas do trabalhador, sendo inadmissível que cláusulas convencionadas em negociações coletivas estipulem regras desfavoráveis ao empregado, comparativamente às disposições legais pertinentes à matéria.

O art. 58 da CLT, em seu § 1º, autoriza a desconsideração de até cinco minutos no registro do ponto, observado o limite máximo de dez minutos diários. Desse modo, é ineficaz a cláusula normativa da categoria que prevê a desconsideração de 10 minutos nos registros de entrada e de saída, na medida em que afronta referida disposição legal, resultando prejuízo ao obreiro no que tange ao pagamento de horas extras. Nesse sentido, está a Súmula nº 449 do TST:

MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. Flexibilização. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1). A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

Nesses termos, incidem os preceitos da Súmula nº 366 do TST, senão vejamos:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

Nesse contexto, são devidas horas extras ao reclamante, a serem apuradas pela observância do critério estabelecido no art. 58, § 1º, da CLT.

No que concerna à invalidade atribuída ao regime compensatório, perfilho do mesmo posicionamento exarado em sentença.

Indiscutível o fato de o reclamante ter laborado em condições insalubres durante toda a contratualidade, conforme reconhecimento sentencial, confirmado em tópico anterior.

O art. 60 da CLT não foi derrogado e em nada contraria o disposto na Constituição Federal. Ao contrário, visa à proteção da saúde do empregado que trabalha em atividade insalubre. É norma cogente, de ordem pública, que continua em pleno vigor e, portanto, sequer pode ser objeto de disposição pelas partes, ainda que na esfera coletiva.

Nesse passo, se afigura imprescindível a autorização de que trata o referido dispositivo legal para prorrogação de jornada em atividade insalubre, o que não se verifica na hipótese em apreço, implicando, pois, a invalidade do regime compensatório adotado.

No mesmo sentido é o entendimento vertido na Súmula nº 67 deste Regional:

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

Nesses termos, mantenho a invalidade atribuída ao regime compensatório.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada e dou parcial provimento ao apelo do reclamante para deferir em seu favor o pagamento de horas extras, a serem apuradas pela observância do critério estabelecido no art. 58, § 1º, da CLT, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

3.2. INTERVALOS INTRAJORNADA

O reclamante reitera alegação de fruição parcial dos intervalos, apresentando amostragem a fim de comprovar suas alegações. Assevera que a improcedência do pedido afronta a Súmula 437, I do TST, razão pela qual busca a reforma da sentença.

Analisando os controles de horário trazidos aos autos, os quais são considerados aptos a retratar a jornada cumprida, verifico que há a pré-assinalação do período destinado ao intervalo no cabeçalho dos aludidos documentos.

De toda sorte, em relação aos registros correspondentes ao retorno do intervalo, observo que em sua maioria estes apontam para a ausência de fruição de poucos minutos, o que atrai a incidência da Súmula nº 79 deste Tribunal:

INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO. Aplica-se aos intervalos intrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.

Contudo, tal como apontado na amostragem do reclamante, é possível verificar em alguns dias a ausência de fruição integral da hora intervalar, com reduções de até 10min, como exemplificativamente se afere dos dias 16 e 18 de junho de 2014 (ID 051350c).

Em relação à situações como a ora retratada, entendo fazer jus o reclamante ao pagamento integral da hora concedida parcialmente, nos termos da Súmula nº 437, item I, do TST e da Súmula nº 63 deste Regional.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de 1h extra por dia de trabalho, em face da concessão parcial dos intervalos, a ser apurada de acordo com os cartões ponto e em observância ao quanto contido na Súmula nº nº 79 deste Tribunal, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

3.3. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento da parcela participação nos lucros e resultado. Afirma ter comprovado o correto pagamento ao autor, efetuado nos meses de janeiro e julho de cada ano. Pugna por sua absolvição.

O reclamante, por sua vez, investe contra o acolhimento do laudo pericial apresentado pela reclamada, aduzindo não se tratar de documento judicial, tendo sido invocado pela defesa apenas para demonstração da forma de distribuição do lucro aos empregados. Impugna cláusulas do Acordo de Participação nos Lucros firmado entre a empresa e o sindicato de sua categoria. Entende que, em face da obscuridade imposta pela ré quanto aos termos do acordo, especialmente quanto à distribuição do lucro, faz jus ao pagamento de um salário base por período de apuração, bem como a proporcionalidade referente ao último período de apuração em que não completou o semestre.

O Juízo de origem condenou parcialmente a reclamada em relação à parcela participação nos lucros, com base nos seguintes argumentos:

A perícia contábil (laudo id c5b37ec) constata que a parcela referente à participação nos lucros do período compreendido entre 2010/1 a 2014/1 foi corretamente quitada pelo reclamado, não havendo diferenças a favor da autora para este período, por conseguinte. De registrar, por oportuno, que além da documentação acostada aos autos, a perita valeu-se de informações obtidas em diligências anteriores realizadas na sede da empresa demandada, envolvendo também departamentos contábil, pessoal e de informática. Contudo, no que tange ao período 2014/2 e 2015 não comprova o reclamado ter quitado na forma devida a parcela correspondente, deixando, inclusive de juntar a documentação pertinente.

Assim sendo, condeno o reclamado ao pagamento da parcela "participação nos lucros" referente ao ano de 2014/2 e ao ano de 2015, na forma das normas juntadas aos autos (Num. a07118c - Pág. 42 a Num.3cd5d22 - Pág. 3, deduzidos eventuais pagos a este título).

Analiso.

Em que pese a impugnação ofertada pelo reclamante em face do laudo, a princípio elaborado por iniciativa da reclamada, observo que este foi elaborado com base em informações obtidas em diligências realizadas na própria sede da empresa, inclusive nos setores contábil, pessoal e de informática, a fim de verificar se a forma de pagamento da parcela correspondia ao quanto definido no Acordo de Participação nos Lucros. Nesses termos, entendo que as conclusões apresentadas possuem relevância, inclusive porque compatíveis com o restante da documentação colacionada aos autos.

No aspecto, aliás, observo que as conclusões periciais, no sentido de adimplemento da parcela relativa ao primeiro semestre de 2014, é comprovada pelo recibo salarial acostado ao ID c5b37ec, sequer impugnado pelo autor.

De outro lado, não logrou êxito a reclamada em afastar as conclusões do laudo e comprovar o adimplemento da parcela relativa ao segundo semestre dos anos de 2014 e 2015, motivo pelo qual mantenho a condenação.

Recursos não providos.

4. PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA (RELATOR)

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA