PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020480-93.2014.5.04.0382 (RO)
RECORRENTE: ROGER FERNANDO FAGAN VIECELI, COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RECORRIDO: ROGER FERNANDO FAGAN VIECELI, COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN
RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA

EMENTA

CORSAN. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INVALIDADE. O labor habitual excedente de horas diárias invalida o sistema de turnos ininterruptos de revezamento, ainda que haja previsão em norma coletiva para tanto, pois inadmissível sejam elas redutoras de direitos constitucionalmente protegidos. Horas extras devidas, assim consideradas as excedentes da 6ª diária e 152ª mensal. Negado provimento ao recurso da reclamada. Provido o recurso do reclamante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Por unanimidade, dar provimento ao recurso do reclamante para estabelecer que são devidas como extras todas as horas laboradas que excedem da 6ª diária e 152ª mensal, assim como o período integral dos intervalos intrajornada como hora extra, quando não concedidos ou irregularmente usufruídos (e não apenas os minutos faltantes), mantidos os reflexos e demais critérios estabelecidos em sentença para as horas extras; horas trabalhadas em dias destinados a repousos semanais remunerados e feriados, com adicional de 100%, sempre que não concedida a folga compensatória, ou que a sua concessão tenha ocorrido após o sétimo dia consecutivo de trabalho, com os mesmos reflexos deferidos para as horas extras, autorizada a compensação dos valores efetivamente adimplidos a mesmo título. Valor da condenação fixado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), que se majora para R$ 510.000,00 (quinhentos e dez mil reais), e custas de R$ 10.200,00 (dez mil e duzentos reais), para os efeitos legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 14 de março de 2017 (terça-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão proferida pelo Juízo da instância de origem (ID. 9c51cdb), as partes interpõem recursos ordinários.

A reclamada pretende a reforma da sentença no que concerne à nulidade do regime dos turnos ininterruptos de revezamento, horas extras, intervalos intrajornada, intervalos interjornadas, adicional noturno e redução ficta, indenização pela supressão de horas extras, reflexos e diferenças de PPLR (ID. 831dd68).

O reclamante busca a reforma do julgado quanto às horas extras laboradas além da 6ª diária e 152ª semanal, intervalos intrajornada, intervalos interjornadas e adicional de 100% para os repousos semanais remunerados e feriados laborados (ID. da244b5).

Não obstante notificadas as partes (ID. 6fe9c8b), apenas o reclamante apresenta contrarrazões.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

CONHECIMENTO.

O recurso ordinário interposto pela reclamada é tempestivo (ID. 20bbcf5 e ID. 831dd68), a representação regular (ID. b6c0c45) e satisfeito o preparo (ID. 60865e7). O recurso ordinário interposto pelo reclamante é igualmente tempestivo (ID. 20bbcf5 e ID. da244b5), regular a representação (ID. 25e5247) e inexigível o preparo. Logo, encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

MÉRITO.

I - RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. Matéria comum.

1. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS.

O Julgador da instancia de origem considerou válidos os relatórios de frequência anexados aos autos, assim decidindo a respeito da matéria em tela: [...] reconheço a nulidade das cláusulas coletivas que elastecem os turnos de revezamento para além da oitava hora diária, bem como condeno a reclamada ao pagamento de adicional de horas extras entre a 6ª e 8ª hora trabalhada e como extras (horas mais adicional) todas as horas laboradas além da oitava diária, tendo em conta os registros de ponto, com acréscimo de eventual adicional previsto em norma coletiva ou, no mínimo, adicional de 50% previsto na CRFB, mediante o divisor 180 e, diante da habitualidade, reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, participação nos lucros e resultados e licenças-prêmio (ID. 9c51cdb - Pág. 7).

Inconforma-se a reclamada com a decisão, insistindo na validade do regime de turnos ininterruptos de revezamento adotado, sob o argumento de que teria negociado a duração até 31/03/2014 e, a partir de então, passou a negociar a duração máxima de 8 horas para os referidos turnos. Aduz que, ao menos após 01/04/2014 não subsiste a anulação dos turnos de revezamento, por contrariar a Súmula 423 do TST, devendo a condenação ficar limitada ao período anterior. Alega que o Juízo não observou as normas coletivas, reconhecidas pelo artigo 7º, XXVI, da CF. Assevera que as horas extras não eram habituais, não sendo passíveis de invalidar o regime de compensação, estando devidamente pagas ou compensadas. Observa ser público e notório que presta serviços essenciais à comunidade, ocorrendo o labor em domingos e feriados em face da necessidade de serviços, situação amparada pela Lei 605/49 e Decreto-Lei 27.048/49, com a concessão de folgas em outros dias, ressaltando que o sábado é dia normal de trabalho e não de repouso. Por essas razões, pretende ser absolvida da condenação em horas extras e reflexos.

O reclamante, por sua vez, alega que a reclamada descumpriu os próprios termos do acordo coletivo que instituiu os turnos ininterruptos de revezamento, uma vez que restou demonstrado ter extrapolado o limite de 6, 8 e 10 horas diárias e 152 horas mensais, o que importa na sua invalidade, nos termos da Súmula 85, item IV, do TST. Nesta senda, assevera devidas como extras as horas excedentes da 6ª diária e 152ª mensal (letra "a" do pedido), e não como deferido em sentença.

O reclamante foi admitido pela reclamada em 07/03/1994, na função de Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto, estando o contrato de trabalho em vigor (contrato de trabalho, ID. dec04e6; FRE, ID. e1a1806). Os registros de horário encontram-se no ID. bd3fef6 e seguintes.

Registra-se, de plano, que inexiste controvérsia quanto ao labor, pelo reclamante, em regime de turnos ininterruptos de revezamento.

Sobre o tema, os Acordos Coletivos de Trabalho, por exemplo, cláusula 30ª de 2009/2010 (ID. f6b5270 - Pág. 10/12), prevê o seguinte:

CLÁUSULA 30ª - DAS JORNADAS ESPECIAIS

A - Da Jornada em Turnos Ininterruptos de Revezamento.

A CORSAN manterá regime de turnos ininterruptos de revezamento, nos termos do inciso XIV, do artigo 7º, da Constituição Federal vigente, assim considerado o trabalho organizado em escala com alternância dos turnos de trabalho dos empregados submetidos ao regime.

Parágrafo primeiro - Por força do disposto no 'caput', a jornada diária normal será de 6 (seis) horas, e a mensal, incluindo os repousos remunerados, de 180 (cento e oitenta) horas.

Parágrafo segundo - Para o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento, submetem-se os empregados ao regime de compensação de horário, de forma que a jornada não ultrapasse o limite máximo de 10 (dez) horas diárias, nos termos do parágrafo segundo, do artigo 59, da CLT, dispensando-se, neste caso, o pagamento de adicional de horas extras das horas laboradas para além da sexta hora diária.

Parágrafo terceiro - Os dias considerados feriados oficiais em cada ano também estarão compensados, reduzindo-se, por consequência, o limite de horas efetivamente laboradas a cada mês, para 152 (cento e cinquenta e duas) horas. Aos empregados enquadrados no presente regime, que, efetivamente, laborarem do dia de ponto facultativo, terão as mesmas vantagens previstas na cláusula vigésima nona.

Parágrafo quarto - A compensação de horário, referida no parágrafo segundo, não poderá ultrapassar o limite da jornada mensal de trabalho efetivo de 152 (cento e cinquenta e duas) horas. A jornada de trabalho efetivo que ultrapassar 152 (cento e cinquenta e duas) horas mensais, será remunerada com o adicional de horas extras de 50% (cinquenta por cento), calculado o valor do salário/hora pelo divisor 180 (cento e oitenta). [...]

Parágrafo sexto - Por força do disposto no parágrafo único, do artigo 67 da CLT, implementa-se escala de revezamento do repouso semanal remunerado, garantindo-se que o mesmo coincida com o domingo ao menos uma vez ao mês. [...]

Parágrafo décimo - O presente regime será observado nas estações de tratamento de água, estações de tratamento de esgoto, recalques e sistemas de poços complexos que trabalhem sete dias por semana, fora do horário comercial, este definido como sendo aquele dos locais cujas atividades da Empresa não excedam a 10 (dez) horas diárias. Não poderão coexistir no mesmo local de trabalho, o regime previsto nesta cláusula e o regime normal previsto na cláusula trigésima primeira. O empregado que trabalhe em recalque automatizado, 08 (oito) horas por dia, com intervalo para almoço, e cuja jornada do local de trabalho não ultrapasse a 10 (dez) horas diárias, estará submetido ao regime da cláusula trigésima primeira. [...]

Parágrafo décimo terceiro - A adesão dos empregados ao presente regime de turnos ininterruptos de revezamento, inclusive no que se refere à possibilidade de compensação de horários, depende de concordância expressa, por escrito, de cada um dos empregados e da competente homologação sindical. O SINDIÁGUA somente poderá recusar-se a homologar a adesão de empregado quando, no caso concreto, não estiverem preenchidos os requisitos previstos nesta cláusula. A não adesão do empregado ao presente regime facultará a empresa a transferência do empregado.

A mesma previsão acerca dos turnos ininterruptos de revezamento é encontrada nos acordos coletivos seguintes, até o ACT 2013/2014, os quais foram devidamente colacionados aos autos.

Entretanto, no ACT 2014/2015, vigente a partir de houve alteração da cláusula antes transcrita, nos seguintes termos:

CAPITULO VI - DA JORNADA DE TRABALHO

Cláusula Vl.1 - DAS JORNADAS ESPECIAIS

Vl.1.1 - Da Jornada em Turnos lninterruptos de Revezamento

A CORSAN manterá regime de turnos ininterruptos de revezamento, nos termos do inciso XlV, do artigo 70, da constituição Federal vigente, assim considerado o trabalho organizado em escala com alternância dos turnos dê trabalho dos empregados submetidos ao regime.

Vl.1.1.1 - Por força do disposto no "caput", a jornada diária normal será de 6 (seis) horas, e a mensal, incluindo repousos remunerados, de 180 (cento e oitenta) horas.

Vl.1.1.2 - Para o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento, submetem-se os empregados ao regime de compensação de horário, em jornada básica de até 08 (oito) horas diárias, nos termos do parágrafo segundo, do artigo 59, da CLT, dispensando-se, neste caso, o pagamento de adicional de horas extras das horas laboradas para além da sexta hora diária.

Vl.1.1.3 - Como os dias considerados feriados oficiais em cada ano também estarão compensados e o empregado poderá ficar à disposição durante seu intervalo intrajornada, reduz-se por consequência, o limite de horas efetivamente laboradas a cada mês, para 152 ( cinquenta e duas) horas. Aos empregados enquadrados no presente regime, que, laborem em dia de ponto facultativo, terão as mesmas vantagens previstas na cláusula VI.5.

Vl.1.1.4 - A compensação de horário, referida no parágrafo segundo, não poderá ultrapassar o limite da jornada mensal de trabalho efetivo de 152 (cento e cinquenta e duas) horas. A jornada de trabalho efetivo que ultrapassar 152 (cento e cinquenta e duas) horas mensais, será remunerada com o adicional de horas extras de 50% (cinquenta por cento), calculado o valor do salário/hora pelo divisor 180 (cento e oitenta).

Vl.1.1.5 - Considerando a jornada de 08 (oito) horas supraestabelecida, o intervalo destinado a repouso e alimentação (intrajornada) será de 01 (uma) hora, contado a partir da quarta hora da jornada pactuada. Quando a jornada estabelecida for de 06 (seis) horas, o intervalo de repouso e alimentação (intrajornada) será de 15 minutos, contado a partir da quarta hora da jornada pactuada. [...] (ID. 1c08a9b - Pág. 17/).

Diante desse quadro, infere-se pela invalidade do sistema de turnos ininterruptos de revezamento. Primeiro, porque as normas coletivas, ao menos até 30/04/2014, contêm previsão de jornadas de trabalho superiores a oito horas diárias, sem a respectiva contraprestação pecuniária, mesmo para os empregados submetidos ao regime de turnos ininterruptos de revezamento, além de se constatar que os controles de horário consignam labor frequente em jornada inclusive superior a dez horas diárias. Segundo, porque mesmo após a previsão em acordo coletivo de jornada de 8 horas diárias (a partir de 01/05/2014), os controles de horário evidenciam o labor habitual em jornadas superiores ao referido limite.

Nesse contexto, não prospera a tese recursal da reclamada, que insiste na validação do regime adotado. Nem mesmo o entendimento consagrado na Súmula nº 423 do TST ampara as suas alegações, uma vez que houve desrespeito habitual aos limites estabelecidos na referida jurisprudência para a validade do sistema de turnos ininterruptos de revezamento.

Ademais, é incontroverso que o trabalho do reclamante era insalubre, de forma que, além da autorização normativa, o regime de compensação de horário só poderia ter sido adotado mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, conforme exige o art. 60 da CLT, requisito que a reclamada não comprovou ter atendido. Frisa-se que é entendimento pacífico nesta Turma Julgadora, que as disposições contidas no referido dispositivo legal não foram revogadas pela Constituição Federal, não sendo o regime compensatório em atividade insalubre, matéria que possa ser disciplinada em contrato individual de trabalho, ou mesmo em instrumento coletivo sem a submissão à licença prévia do Ministério do Trabalho. No mesmo sentido, a Súmula 67 deste Tribunal Regional, segundo a qual:

REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT.

Apesar do reclamante reconhecer que trabalhava em turnos, não há previsão do sistema de turnos ininterruptos de revezamento no seu contrato de trabalho (ID. dec04e6), e, tampouco, termo de adesão ao referido sistema, consoante preveem expressamente os instrumentos coletivos antes transcritos (parágrafo décimo terceiro, cláusula 30ª, ACT 2009/2010).

Ainda, o fato do autor receber o adicional de 10% sobre o salário básico, a título de opção de ingresso no regime, não impede que seja deferido a ele o pagamento de horas extras, tampouco indeniza o repouso semanal remunerado, uma que vez considerado inválido o sistema adotado.

Nestes termos, sob qualquer aspecto que se examine a questão, não há como conferir validade ao sistema de turnos ininterruptos de revezamento praticado na reclamada.

Não se cogita de afronta aos princípios e dispositivos constitucionais invocados pela recorrente, pois embora se compartilhe do entendimento segundo o qual se deve prestigiar as negociações coletivas (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e Convenção nº 98 da OIT), inadmissível sejam elas redutoras de direitos constitucionalmente protegidos. A autonomia coletiva não é ilimitada e irrestrita, podendo sempre ser acrescidos direitos já assegurados. Contudo, quando se tratar de restrição, esta somente poderá ocorrer naqueles casos expressamente autorizados pela Constituição e pela Lei, devendo ser resguardado o conjunto de normas cogentes de proteção mínima do trabalhador, como na hipótese aqui analisada.

Corroborando a irregularidade do sistema sob exame, quando prestadas horas extras habituais e também na contramão da parte final da Súmula 85, item IV, do TST (alusiva ao pagamento, apenas, do adicional), Francisco Antonio de Oliveira, em sua obra Comentários às Súmulas do TST, 6ª ed. RT, p. 243, ensina que:

O acordo de compensação de jornada firmado pelas partes e não cumprido pelo empregador descaracteriza a avença e impõe ao trabalhador carga de trabalho superior. De conformidade com a Súmula ora sob comento, as horas destinadas à compensação somente serão remuneradas pelo adicional. Não nos parece razoável minimizar o comportamento daquele que não deu cumprimento ao contrato e impôs carga maior de trabalho, com concentração de toxinas, premiando com o pagamento apenas do adicional. Descumprido o contrato firmado para a compensação de horas, razoável é que a empregadora pague o excesso como horas extras. O patrimônio do trabalhador é a sua higidez.

Assim, diversamente do Julgador de origem, entendo devidas como extras todas as horas excedentes da 6ª hora diária e 152ª mensal, já que a prestação de horas extras habituais desvirtua a finalidade do sistema adotado.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada e dou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para estabelecer que são devidas como extras todas as horas laboradas que excedem da 6ª diária e 152ª mensal (e não apenas o adicional de horas extras para aquelas entre 6 e 8 horas trabalhadas), mantidos os reflexos e demais critérios estabelecidos em sentença, no particular.

2. INTERVALOS INTRAJORNADA.

O Juízo da instância de origem condenou a reclamada ao pagamento de horas extras pela irregularidade na concessão dos intervalos intrajornada, assim considerados os [...] tantos minutos quantos forem os faltantes para o atingimento da hora mínima legal de intervalo, tudo conforme as anotações dos cartões de ponto relativos aos dias trabalhados até 18/09/2014, acrescido do adicional constitucional de 50%, considerando que entendo apenas como devidos os minutos suprimidos do intervalo, com reflexos [...] (ID. 9c51cdb - Pág. 8/9).

Irresignam-se as partes com a decisão.

A reclamada sustenta nada ser devido ao título, pois a não concessão do intervalo para refeição encontra-se disciplinada no acordo coletivo, consoante item VI.1.1.7 - Para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, mesmo na hipótese de jornada superior a 6 (seis) horas diárias, por força do regime de compensação, não será concedido intervalo para refeição, nem haverá remuneração para tal. Aduz que entendimento diverso afronta o artigo 7º da CF. Pede a reforma.

O reclamante, por sua vez, almeja a condenação da reclamada ao pagamento integral do intervalo intrajornada, fulcro no §4º do artigo 71 da CLT e Súmula 437, item I, do TST. Requer seja modificada a sentença no sentido de que seja concedido o pagamento de uma hora extra diária, e não apenas os minutos faltantes.

Não há como conferir validade a referida norma coletiva, pela mesma razão expendida no item precedente, no sentido de que não podem ser redutoras de direitos legalmente ou constitucionalmente assegurados.

Os intervalos intrajornada encontra previsão no artigo 71, caput, da CLT, nos seguintes termos:

Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.

A concessão desse intervalo constitui norma de ordem pública, que só pode ser suprimida ou reduzida por ato do Ministério do Trabalho e Emprego, depois de a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho verificar o atendimento integral das exigências concernentes à organização dos refeitórios, como prescrevem o art. 71, § 3º, da CLT e a Portaria nº 1.095/2010 do MTE, circunstância não identificada no caso dos autos.

No caso, é incontroverso que o reclamante nem sempre usufruía de intervalos intrajornada, o que também resta demonstrado pelos controles de horário apresentados (ID. 5d1c228 e ss.) e corroborado pela perícia contábil (item 8, ID. ba4d99a - Pág. 13). Resta verificar, portanto, se o autor faz jus ao período integral de intervalo como hora extra ou apenas o tempo não usufruído.

A esse respeito, a jurisprudência consolidada na Súmula nº 437 do TST, in verbis:

SÚMULA Nº 437 DO TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. [...].

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. (grifo nosso).

Por todo acima exposto, faz jus o reclamante ao pagamento do lapso integral do intervalo intrajornada, considerada a irregularidade de sua concessão, pois a norma legal é clara ao dispor que o período de intervalo não concedido será remunerado com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, o que compreende a remuneração de uma hora diária, acrescida do adicional legal, e não somente dos minutos faltantes para completar a hora. Devidos, também, os reflexos da verba sob exame, consoante jurisprudência sedimentada no item III da Súmula acima transcrita.

Nestes termos, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento ao recurso do reclamante para estabelecer como devido o período integral dos intervalos intrajornada como hora extra, quando não concedidos ou irregularmente usufruídos (e não apenas os minutos faltantes), mantidos os reflexos deferidos em sentença, observado o limite imposto pela inicial e já estabelecido em sentença, qual seja, apenas em relação ao período anterior a 19/09/2014.

3. INTERVALOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 66 E 67 DA CLT.

Investe a reclamada contra a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes de intervalos interjornadas irregularmente usufruídos, sob o argumento de que eventuais excessos de jornada não invalidam o regime de compensação, aduzindo que eventual não observância dos intervalos de 11 horas e de 24 horas foram adimplidos como horas extras.

O reclamante, por sua vez, irresigna-se com o indeferimento de horas extras decorrentes da inobservância do intervalo de 35 horas intersemanal. Invoca, em seu favor, a Súmula 355 da SDI-I do TST.

O intervalo mínimo entre as jornadas, quando não usufruído pelo trabalhador, por certo, tem consequências deletérias em sua qualidade de vida. Além do que, constitui garantia do trabalhador com previsão em legislação de ordem pública, cogente e específica, cujo descumprimento gera o direito ao pagamento de horas extras, relativamente àquelas subtraídas. Embora não se tratem de horas extras propriamente ditas, pois não há necessariamente excesso de jornada, trata-se de forma de compensar o trabalhador por ver-se privado do repouso mínimo assegurado.

O dito desrespeito ao descanso de 35 horas decorre da não observância do intervalos de 11 horas entre jornadas, artigo 66 da CLT, mais 24 horas de repouso semanal, artigo 67 da CLT, o que enseja o pagamento como hora extra do tempo faltante para completar o período de descanso. A propósito, traz-se à colação a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST, que se adota:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

No caso dos autos, os controles de horário evidenciam o descumprimento dos intervalos em questão, razão pela qual as horas suprimidas devem ser remuneradas como extraordinárias, isto é, a hora acrescida do adicional, de modo a retribuir a supressão do descanso, uma vez que este se encontra assegurado como um direito do trabalhador, sem prejuízo do pagamento da remuneração do trabalho efetivamente prestado.

A prova contábil também revela que tais intervalos nem sempre foram observados, sem a correspondente contraprestação pecuniária (itens 10/13, ID ba4d99a - Pág. 13/15).

Não há que se falar em infração administrativa, ou na ocorrência de bis in idem, já que se tratam de horas extraordinárias oriundas de fatos geradores diversos. Além disso, serão pagas como extras apenas as horas trabalhadas que adentrarem nos intervalos de 11 e de 24 horas.

De outra parte, considerando que o Juízo da instância de origem consigna expressamente que [...] o gozo de um (o repouso de vinte e quatro) não afete o do outro (intervalo de onze horas), devendo ser usufruídos em sequência (ID. 9c51cdb - Pág. 9/10), entendo estar devidamente atendido o dito intervalo de "35 horas".

Por todo o exposto, nego provimento a ambos os apelos.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Itens remanescentes.

1. ADICIONAL NOTURNO. REDUÇÃO FICTA.

O Juízo da instância de origem condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno, quando da prorrogação de jornada noturna, assim considerada como a "predominantemente" realizada em horário noturno, com reflexos.

Discorda a reclamada da decisão, sustentando que é preciso fazer uma interpretação do que é prorrogação do trabalho noturno e da expressão cumprida integralmente a jornada no período noturno. Explica que a expressão prorrogação, no art. 73, § 5º, é relativa ao trabalho além do horário normal do empregado, ou seja, terminada a jornada normal e tendo sido esta integralmente cumprida no horário noturno, continua o empregado trabalhando (prorrogando a jornada) além do normal. Requer a reforma.

Aplicável à espécie, o disposto na Súmula 92 deste Tribunal, segundo a qual:

TRABALHO NOTURNO. PRORROGAÇÃO. REDUÇÃO DA HORA NOTURNA.

Reconhecido o direito ao adicional noturno para as horas prorrogadas após as 5h da manhã, também deve ser observada a redução da hora noturna para essas horas.

Da mesma forma, o entendimento do Julgador de origem:

deve o Juízo avaliar o cumprimento de jornada predominantemente em horário considerado noturno - e não de forma absoluta quanto a ser cumprida integralmente no período noturno - necessitando o julgador realizar a avaliação sob a ótica dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ainda, é necessária a observância da prorrogação da jornada noturna, conforme o artigo 73, parágrafo 5º, da CLT, e súmula 60 do E.TST, exclusivamente para fins do adicional noturno, sendo que a contagem reduzida fica limitada àquelas trabalhadas no horário noturno, com contagem normal da hora após às 5 horas, na hipótese de prorrogação.

(...)

Determinada a realização de perícia contábil, a auxiliar de confiança do juízo fez constar que a reclamada somente remunerava como noturnas as horas trabalhadas entre 22 e 5 horas (Id ba4d99a, p.15, item 14), circunstância antijurídica, uma vez considerados os parâmetros da legislação supramencionados.

Nego provimento.

2.SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO.

Alega a reclamada, que a situação não se amolda o caso à Súmula 291 do TST, em razão da variabilidade do labor extraordinário, aduzindo que não houve supressão das horas extras, mas apenas a sua redução das horas extras. Lembra que a redução ou o aumento das horas extras é ato discricionário do empregador. Reitera que a compensação horário é válida, consoante ACT e que presta serviços essenciais à comunidade. Requer a reforma do julgado.

Ao contrário do que sustenta a reclamada, o entendimento vertido Súmula 291 do TST, que se adota, abarca também a supressão parcial de horas extras, in verbis:

HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO.

A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Incontroversa a redução das horas extras laboradas pelo reclamante, por longo período, adota-se os fundamentos da decisão de origem como razões de decidir, conforme segue:

Durante a instrução processual, a parte reclamante apresentou demonstrativo supostamente indicativo das horas extras prestadas, com sua supressão parcial em determinado período (Id 1537745).

Sobre tais amostragens, a parte reclamada além de não combatê-las de forma analítica (como deve ser o diálogo com números e amostragens por eles expressas), se limitou a aduzir que as horas extras demonstradas tratar-se-iam de mero "pico" (Id ac0c21f).

Não cabe acolher as razões da defesa, ante sua flagrante incompatibilidade com os demonstrativos apresentados.

A amostragem apresentada encontra, efetivamente, amparo na documentação dos autos (compare-a, para essa certeza, com o Id aba52a0, p. 9, linha 0142).

[...]

Acato a indicação obreira que define a ocorrência de uma supressão parcial em março de 2014 (patamar de horas extras prestado até fevereiro/2014).

Alguns dos critérios de liquidação demandam definição em fase própria. Em sua amostragem de Id 1537745, p. 3, por exemplo, a parte requerente toma por certo que foram dezenove os anos em que houve prestação de horas extras habituais, o que não pode ser tomado como certo, sem o devido lastro nos autos, suportando a parte requerente o ônus de requerimentos não realizados e provas não produzidas.

Como critério de equidade, em se tratando de supressão parcial de horas extras, entendo razoável adotar o mesmo critério da Súmula 291 do TST tanto retroativamente quanto prospectivamente. Assim, se o valor da indenização é calculado com base na média dos últimos doze meses, a média de horas extras dos doze meses seguintes (ou fração inferior, se for o caso), também deve servir de referência.

Logo, a média de horas extras que deverá ser base de cálculo é aquela obtida pela diferença entre a média de horas extras dos doze meses anteriores à supressão parcial (o patamar mais elevado de extraordinárias antes da redução pela empresa) menos a média de horas extras posteriores à supressão parcial (novo patamar de horas extras após a redução por determinação da empresa).

Ante o exposto, condeno a reclamada ao pagamento de indenização pela supressão parcial de horas extras, correspondente a um mês de horas extras para cada ano de trabalho ou fração superior a seis meses em que prestadas horas extras de forma habitual (marco final 28//02/2013), devendo os cálculos seguir os parâmetros da Súmula 291 do TST, somados àqueles definidos na fundamentação desta sentença

(ID. 9c51cdb - Pág. 11).

Assim, mantenho a decisão de origem, nos seus exatos termos.

3. REFLEXOS.

Afirma a reclamada, que sendo indevido o principal, são indevidos também os reflexos. Entretanto, por cautela, diz que não podem ser deferidos reflexos sobre reflexos, sob pena de bis in idem. Quanto aos adicionais por tempo de serviço (avanços trienais) e as licenças-prêmio, alega que não foram observados os preceitos dos acordos coletivos (Cláusula 3ª), em desrespeito ao princípio da livre negociação coletiva, e que não são devidas repercussões em avanços trienais (adicional por tempo de serviço), pois as horas extras não compõem a base de cálculo desta verba. No que tange à gratificação de retorno de férias, esta foi incorporada ao salário à época e, por conseguinte, não há amparo legal no pedido de reflexos decorrentes das diferenças vindicadas na presente ação.

Relativamente aos reflexos, é de se atentar para o fato de não ter a sentença imposto qualquer pagamento dobrado, porquanto o Juízo de origem adotou a jurisprudência sedimentada na OJ 394 da SDI-I do TST. Verifica-se outrossim, que não foram deferidos reflexos em avanços trienais, adicional por tempo de serviço e gratificação de retorno de férias. Assim, sequer há interesse recursal da reclamada nestes aspectos.

No que tange à licença-prêmio, entendo devidos os reflexos, uma vez que se trata de afastamento remunerado. Assim, as horas habitualmente prestadas devem integrar a sua base de cálculo.

Nada a reformar.

4. PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. DIFERENÇAS.

Discorda a reclamada da decisão do Magistrado da instância de origem, que determinou a incidência de reflexos das parcelas remuneratórias deferidas na participação nos resultados. Argumenta que a Súmula nº 251 do TST foi cancelada e invoca o disposto no art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, no sentido de que a PLR fosse desvinculada da remuneração.

Na esteira do decidido na origem, verifica-se que os Regulamentos do Programa de Participação nos Resultados evidenciam que as parcelas remuneratórias deferidas na decisão compõem a base de cálculo da PPR (v.g. item 3, ID. 09c3ec6 - Pág. 3), o que justifica plenamente os reflexos na participação nos resultados. Logo, devidas diferenças ao título.

Nada a reformar.

III - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Item remanescente.

DOMINGOS E FERIADOS. ADICIONAL DE 100%.

Insurge-se o reclamante contra a decisão de indeferimento do pleito, alegando que o trabalho aos domingos e feriados gera pagamento das horas extras com adicional de 100%. Além disso, afirma que havendo habitualidade na prestação, passam a integrar o valor do salário dia, devendo refletir nos descansos e feriados não trabalhados, cuja base de cálculo é justamente o valor de um dia de remuneração. Assim, requer seja observado o adicional de 100% para as horas laboradas nos domingos e feriados, conforme postulado nos pedidos de letras "a", "a.1" e "a.2" e "b". Cita jurisprudência.

Consoante bem referido em sentença, o repouso semanal remunerado é direito constitucionalmente assegurado por meio do art. 7º, inciso XV, da CRFB, devendo ser concedido, preferencialmente, aos domingos, sendo que a forma de remuneração encontra-se disciplinada no artigo 7º da Lei nº 605/49. Nesta mesma Lei, há vedação de labor nos dias feriados civis e religiosos. Nas duas situações, na hipótese de haver prestação laboral, deverá ser concedida a respectiva folga em outro dia da semana, sob pena de pagamento em dobro. Caso o empregador exija a prestação de trabalho, seja em dias de descanso semanal (domingos), seja em feriados, deverá conceder uma folga em outro dia da semana, sob pena de pagamento em dobro, consoante se depreende do artigo 8º da mencionada Lei e da Súmula nº 146 do TST, segundo a qual:

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO.

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

A respeito do tema, ainda, a Orientação Jurisprudencial nº 410 do TST estabelece que havendo labor por sete dias consecutivos sem a respectiva folga, é devido o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado, conforme segue:

410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO.

Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

No caso, os controles de horário evidenciam que em diversas oportunidades o autor laborou mais de seis dias seguidos, sem a respectiva fruição da folga compensatória, citando-se, exemplificativamente, o período de 22/10/2010 a 02/11/2010 (ID. bd3fef6 - Pág. 10/11), de 16/12/2011 a 29/12/2011 (ID. bd3fef6 - Pág. 24), de 02 a 13/01/2012 (ID. 5d1c228 - Pág. 1), de 17/01/2012 a 05/02/2012 (ID. 5d1c228 - Pág. 1/2), circunstância que viola o disposto no art. 7º, inciso XV, da Constituição Federal.

Vale dizer que, independentemente da reclamada estar, ou não, autorizada a exigir que empregados trabalhem em domingos, é inquestionável que não havia a compensação dentro da mesma semana.

Nestes termos, faz jus o autor ao pagamento das horas trabalhadas em dias destinados a repousos semanais remunerados e feriados, com adicional de 100%, sempre que não concedida a folga compensatória, ou que a sua concessão tenha ocorrido após o sétimo dia consecutivo de trabalho, com os mesmos reflexos deferidos para as horas extras, autorizada a compensação dos valores efetivamente adimplidos a mesmo título.

Apelo do reclamante provido.

IV - PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa, cumpre referir que a matéria contida nas disposições constitucionais, legais e entendimentos jurisprudenciais invocados foi devidamente apreciada na elaboração deste julgado. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-I do TST: PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

MARIA MADALENA TELESCA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO LUIS CARLOS PINTO GASTAL

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA