PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020099-81.2016.5.04.0005 (RO)
RECORRENTE: MARCELO ANDRADES DA SILVA, ILP TEXTIL LTDA
RECORRIDO: MARCELO ANDRADES DA SILVA, ILP TEXTIL LTDA
RELATOR: DENISE PACHECO

EMENTA

Diferenças salariais. Acúmulo de funções. Alteração objetiva do contrato de trabalho. A correção do salário pela via judicial é cabível, dentre outras hipóteses, na ocorrência de alteração objetiva do contrato de trabalho, situação em que o empregador altera o conteúdo funcional do cargo para o qual foi contratado o empregado, acrescentando outras funções (acúmulo de funções), sem o correspondente acréscimo salarial. Não são devidas diferenças salariais quando o empregado desempenhou as mesmas tarefas desde a sua contratação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE (MARCELO ANDRADES DA SILVA) para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com adicional legal, observada a jornada registrada nos cartões-ponto, com reflexos em repousos remunerados, aviso-prévio, férias (com 1/3), 13º salário e FGTS (com acréscimo de 40%), autorizada a compensação dos valores comprovadamente pagos ao mesmo título. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA (ILP TEXTIL LTDA) para excluir da condenação o pagamento de: a) R$ 15,00 mensais, a título de indenização pela lavagem de uniforme; b) diferenças salariais e seus reflexos. Valor arbitrado à condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de março de 2017 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Irresignadas com a sentença de parcial procedência do feito (Id. 3bbfa6f), dela recorrem ambas as partes.

O reclamante, consoante as razões da Id. d6e59e9, pretende a reforma da decisão no que diz respeito às horas extras, indenização pela higienização do uniforme, férias e multa do artigo 477 da CLT.

reclamada (ILP Textil Ltda.) a seu turno, argui, primeiramente, nulidade processual por cerceamento do direito de defesa. Busca, ainda, a reforma da decisão no que diz respeito à indenização pela higienização do uniforme, diferenças salariais e honorários assistenciais.

Com contrarrazões apresentadas pelo reclamante e pela segunda reclamada (Id. 3f4ef5a e c937b5f, respectivamente), sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - Recurso da reclamada (matéria prejudicial)

Nulidade processual por cerceamento do direito de prova. A reclamada argui a nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa, em face do indeferimento de utilização da prova emprestada juntada aos autos. Alega que o referido indeferimento implica nulidade do processo a partir da audiência de instrução, sobretudo quando a sentença está fundamentada na inexistência de prova por parte do ora recorrente. Cita o artigo 5º, XXXIV e LV da CF.

Não lhe assiste razão.

Após a manifestação do autor sobre os documentos da defesa, a reclamada apresentou nos autos prova oral colhida em outra reclamatória a fim de demonstrar que os uniformes utilizados pelo reclamante não exigiam higienização diferenciada das demais vestimentas (Id. 59d9002 - pág. 2 - e Id. 3d34c2c).

Oportunizada a manifestação do reclamante (despacho, Id. c7ee6c7 - pág. 1), este rejeitou a adoção da prova emprestada alegando se tratar de situação diversa do caso dos autos (Id. 84a705c - pág. 2).

Assim, não há falar em nulidade processual, porquanto a concordância da parte adversa é indispensável para a adoção da prova emprestada, sob pena de ofensa ao contraditório (artigo 5º, LV, da Constituição Federal).

Nego, pois, provimento ao apelo.

II - Recursos das partes (matéria comum)

Indenização pelos gastos com a higienização do uniforme. A Magistrada entendeu que a prova oral produzida demonstra que o uniforme do autor demandava lavagem em separado das roupas comuns, pois normalmente estava impregnado de tinta ou solvente. Condenou, por conseguinte, a reclamada ao pagamento de R$ 15,00 mensais, a título de indenização pela lavagem de uniforme.

Inconformadas, as partes recorrem.

O reclamante não se conforma com o valor arbitrado na origem, sob alegação de ser irrisório. Argumenta que laborava, em média, 26 dias por mês, o que, considerando o valor mensal deferido, representa indenização equivalente a R$ 0,57 por dia de labor. Pede, pois, seja majorado o valor para R$ 80,00 mensais.

A reclamada, a seu turno, diz que a prova oral é contraditória, não comprovando, assim, que a a lavagem do uniforme exigia a utilização de produtos de limpeza específicos ou forma de lavagem singular. Transcreve jurisprudência, requerendo a reforma da sentença.

A sentença comporta reforma.

O autor manteve contrato de trabalho com a reclamada de 09.12.2013 a 16.04.2015 (ver TRCT, Id. f2ab2ce - Pág. 1), tendo laborado como aprendiz de impressão.

Em depoimento pessoal, o reclamante afirmou que "o uniforme era lavado em separado porque vinha resíduos de tinta, solvente, etc; que para lavar uniforme usava sabão normal;" (Id. 3a39b8e - pág. 1).

O preposto da ré apenas afirmou que "a empresa fornece uniforme que consiste em calça, camiseta" (Id. 3a39b8e - pág. 1).

Consoante ata de audiência da Id. 3a39b8e, além das partes, foram ouvidas duas testemunhas.

Lucas Kenne Proenze, única testemunha apresentada pelo reclamante, disse que "a empresa fornece uniforme; que os funcionários levam para lavar em casa; que o depoente lava separado para não contaminar as outras roupas; [...] que para lavar uniforme usava sabão normal, talvez um pouco mais quantidade." (grifei, Id. 3a39b8e - pág. 2).

Já a única testemunha da defesa, Diego Hobert Silvério, afirmou que "o depoente recebia uniforme, sendo lavado em casa normal junto com as roupas;" (grifei, Id. 3a39b8e - pág. 2).

De fato, tal como alegado pela reclamada, a prova oral está dividida.

Importa salientar que a petição inicial sequer informou o tipo de uniforme utilizado pelo reclamante em suas atividades laborais. Ademais, não há nos autos descrição da natureza da atividade laboral realizada pelo autor, não havendo como presumir que mantinha contato com tintas e solventes. Nesse específico, faço notar que o reclamante não percebeu na vigência do contrato de trabalho, e sequer pleiteou, adicional de insalubridade, do que concluo que não mantinha contato com os aludidos agentes químicos (tintas e solventes). Importa registrar, também, que tampouco há elementos que indiquem a necessidade de procedimentos de limpeza diversos daqueles exigidos para uma roupa comum (a não ser o fato de ser lavado em separado). Não foram produzidas, ainda, prova da realização das despesas cujo ressarcimento o autor postula.

Não se mostra viável, pois, o pedido de indenização pela higienização do uniforme, pois entendo que quaisquer outras roupas utilizadas em serviço pelo trabalhador teriam de ser por ele lavados.

Dou, pois, provimento ao apenas ao apelo da reclamada para excluir da condenação o pagamento de R$ 15,00 mensais, a título de indenização pela lavagem de uniforme.

III - Recurso do reclamante (matéria remanescente)

1. Horas extras. Regime compensatório. Feriados laborados. Irresignado com o indeferimento de horas extras, recorre o reclamante. Defende a ilegalidade do regime compensatório de jornada, requerendo a condenação da ré ao pagamento do adicional sobre as horas irregularmente compensadas, bem como as horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal. Ademais, alega que no período compreendido entre 12.05.2014 e 15.05.2014 cumpriu todos os dias jornada de 09 horas, sem perceber o pagamento de horas extras. No que diz respeito ao feriado apontado na réplica como laborado, defende que a reclamada deveria ter pago o período em dobro (100%) e não efetivar a compensação com um único dia da semana. Pede, pois, a reforma da decisão.

A sentença comporta reforma.

A reclamada, em defesa, negou a adoção de qualquer tipo de regime compensatório de jornada, afirmando que:

"O reclamante faz alegação sem qualquer suporte fático-contratual, pois postula a nulidade de um regime de compensação que jamais existiu durante a contratualidade. Como fazem prova os documentos que instruem esta contestação, todas as horas extraordinárias realizadas pelo reclamante lhe foram devidamente pagas, jamais compensadas." (Id. 3356d86 - pág. 2).

De fato, os registros de jornada, que foram reconhecidos como meio válido de prova dos horários de trabalho do empregado, indicam que o reclamante laborava, em média, de segunda a sexta-feira, no horário das 13h às 22h, com uma hora de intervalo intrajornada, e, aos sábados, das 11h às 15h. Não há falar, pois, de regime compensatório semanal de jornada.

Todavia, embora a reclamada tenha afirmado que "todas as horas extraordinárias realizadas pelo reclamante lhe foram devidamente pagas, jamais compensadas." (Id. 3356d86 - pág. 2), observo registro de labor em jornada extraordinária, a exemplo dos dias indicados pelo autor (v. Id. 11b38c3 - pág. 6), sem a devida contraprestação pecuniária (ver Id. ba3a069 - pág. 8). Não cogito de compensação, mediante sistema "banco de horas", porquanto a própria reclamada não o invocou na defesa.

E dos cartões-ponto juntados aos autos, não constato trabalho em feriados sem a devida folga compensatória. Diversamente do sustentado no apelo, entendo que o labor em dias de feriado não exige a concessão de duas folgas para fins de sua compensação. O pagamento em dobro se justifica quando, além de trabalhar no dia de feriado sem folga compensatória, o trabalhador nada recebe sob tal rubrica.

Dou, pois, parcial provimento ao apelo do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de 08h diárias e 44 horas semanais, com adicional legal, observada jornada registrada nos cartões-ponto, com reflexos em repousos remunerados, aviso-prévio, férias (com 1/3), 13º salário e FGTS (com acréscimo de 40%), autorizada a compensação dos valores pagos ao mesmo título.

2. Férias. A Magistrada entendeu que a prova oral confirmou que a reclamada concedia férias coletivas. Considerou, ainda, não haver elementos nos autos a demonstrar que o autor deixou de gozá-las, ou que não foram corretamente pagas, razão pela qual julgou improcedente o pedido da dobra das férias.

Irresignado, recorre o reclamante. Afirma que gozou férias apenas 10 dias após sua admissão, o que infringe os artigos 134, 135 e 145 da CLT. Diz, ainda, que não se verifica nos autos qualquer justificativa ao fracionamento dos períodos. Ademais, alega que a reclamada não comprovou o pagamento da remuneração devida. Requer, assim, a reforma da sentença.

Razão não lhe assiste.

O autor manteve contrato de trabalho com a reclamada no período de 09.12.2013 a 16.04.2015 (ver TRCT, Id. f2ab2ce - pág. 1).

Inicialmente, registro que alegação no sentido de que o autor irregularmente gozou férias antes de completar o primeiro período aquisitivo é inovatória à lide. No mesmo norte é o que diz respeito à ausência de justificativa para o fracionamento dos períodos. Na petição inicial, o autor requereu o pagamento da dobra das férias, fundamentando o pedido em apenas duas hipóteses legais, quais sejam: a não observância do prazo de que trata o artigo 145 da CLT e o desrespeito ao que dispõe o artigo 139, § 2º, da CLT, verbis:

"A ré não observou o prazo estabelecido no art. 145 da CLT. Assim, com no sentido da Orientação Jurisprudencial n° 386 da SDI - I do TST, requer o pagamento da dobra de férias sempre que pagas após o prazo legal. Além disso, anualmente a reclamada concedia férias coletivas, não cumprindo com os requisitos determinados pelo art. 139, § 2º da CLT. Assim, o desatendimento do quanto exigido pelo dispositivo legal deve ser considerado como ilícito, deferindo-se a dobra prevista no art. 134 da CLT. Logo, requer o pagamento da dobra nos períodos de férias coletivas nas quais não preenchidos os requisitos do art. 139, § 2º da CLT." (petição inicial, Id. 93dd23d - pág. 4).

Da análise da prova documental, observo que o autor gozou as primeiras férias no período de 20.12.2014 a 05.01.2015 (17 dias), tendo percebido a remuneração correspondente no dia 18.12.2014 (Id. cd94c5b - pág. 1), não havendo falar, pois, em inobservância do prazo de que trata o artigo 145 da CLT. No mesmo norte é o que diz respeito aos demais períodos de férias, em que se observa o pagamento dois dias antes do afastamento do empregado (ver Id. cd94c5b - pág. 2/3).

Por fim, entendo que a ausência de comunicação ao órgão local do Ministério do Trabalho, de que trata o artigo 139, § 2º, da CLT, constitui mera infração administrativa, não implicando nulidade das férias já fruídas e recebidas pelo empregado. Não merece, pois, reparos a decisão da origem.

Nego provimento ao apelo.

3. Multa do artigo 477, § 8º, da CLT. Não se conforma o reclamante com o indeferimento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT. Alega que o documento anexado aos autos trata-se de mero agendamento, não servindo como prova de quitação das verbas rescisórias.

Razão não lhe assiste.

O comprovante de transferência da Id. 5e021fa demonstra a ocorrência de depósito bancário das verbas rescisórias na data de 23.04.2015. Considerando que o autor foi despedido em 16.04.2015, com aviso-prévio indenizado, como consta do TRCT da Id. f2ab2ce, concluo que a empresa cumpriu com o prazo previsto no artigo 477, § 6º, da CLT.

Registro que o aludido comprovante de transferência não se trata de mero agendamento, como tenta fazer crer o recorrente, constando no campo "situação da operação" a expressão "processada". A fim de demonstrar que a transferência bancária noticiada no documento não foi efetivada, poderia o autor apresentar extrato bancário indicando a ausência do crédito correspondente, o que, todavia, não foi por ele realizado.

Nego, pois, provimento.

IV - Recuro da reclamada (matéria remanescente)

1. Diferenças salariais. Desvio de função. A Magistrada de origem entendeu que a prova oral comprovou que o autor exerceu função diversa daquela para a qual foi contratado, razão pela qual deferiu "um salarial, plus, na ordem de 20% sobre o salário base, por desvio de função" (Id. 3bbfa6f - pág. 3).

Irresignada, recorre a reclamada. Afirma que o autor desempenhou as mesmas tarefas desde o início do segundo contrato de trabalho. Aduz que não possui plano de carreira organizado ou instrumento normativo em que conste a descrição do conteúdo ocupacional da função desempenhada. Invoca o depoimento pessoal do reclamante, requerendo a reforma da decisão.

Razão lhe assiste.

A correção do salário pela via judicial é cabível, dentre outras hipóteses, na ocorrência de alteração objetiva do contrato de trabalho, situação em que o empregador altera o conteúdo funcional do cargo para o qual foi contratado o empregado, acrescentando outras funções (acúmulo de funções) ou exigindo o desempenho de tarefas diversas das contratadas, mais complexas ou de maior responsabilidade (desvio de função puro, não amparado em quadro de carreira), sem o correspondente acréscimo salarial. Não são devidas diferenças salariais por alegada alteração objetiva do contrato de trabalho quando o empregado desempenhou as mesmas tarefas desde a sua contratação.

Embora a Magistrada tenha deferido diferenças salariais por desvio funcional, a petição inicial veiculou pretensão fundamentada apenas em alegado acúmulo de funções, ocorrido a partir do segundo mês do contrato de trabalho, verbis:

"O reclamante já havia laborado em favor da reclamada, atuando como IMPRESSOR / LAMINADOR, tendo rescindido seu contrato em 2010. Retornou em dezembro/2013, quando foi readmitido, desta vez como APRENDIZ DE IMPRESSÃO E LAMINAÇÃO. Contudo, dois meses após a readmissão, passou a laborar como IMPRESSOR / LAMINADOR, sem qualquer acréscimo salarial, o que só veio ocorrer posteriormente.

O trabalho desenvolvido pelo autor, após dois meses de contratualidade, passou a ser mais complexo, eis que deixou a função de aprendiz e passou a ser impressor / laminador, até em virtude de sua experiência anterior, inclusive em favor da própria reclamada. Assim, tal alteração contratual enseja o pagamento de um acréscimo salarial, nos termos do art. 468 da CLT.

Considerando que após dois meses de admissão o autor passou a executar tarefas de maior complexidade, responsabilidade e habilidade do que aquelas para as quais foi formalmente contratado, é credor de diferenças salariais." (grifei, Id. 93dd23d - pág. 4/5).

Em depoimento pessoal, o autor afirmou que "as funções do reclamante começou como auxiliar no primeiro período tendo sido passado a operador, no segundo período começou como auxiliar e terminou como auxiliar, embora exercesse funções de operador;" (grifei, Id. 3a39b8e).

Como se vê, a própria causa de pedir já afasta a procedência do pedido de diferenças salariais por acúmulo de funções, pois afasta o suporte fático do pedido, inerente à alteração objetiva do contrato de trabalho.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento diferenças salariais.

2. Honorários assistenciais. A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de honorários assistenciais. Afirma que não estando a parte recorrida assistida por sindicato da categoria profissional, são indevidos os honorários assistenciais. Invoca a Instrução Normativa 39 do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho; artigos 769 da CLT e 15 do NCPC; Súmula 219 do TST; requerendo, ao final, a reforma da decisão.

Razão não lhe assiste.

Ressalvando posição em sentido contrário, por disciplina judiciária aplico a Súmula 61 do Tribunal.

Como o reclamante declara sua miserabilidade jurídica (Id. 4b1eae0 - pág. 2), mesmo ausente a credencial sindical, julgo não merecer reparos a decisão.

Nego, pois, provimento ao apelo.

DENISE PACHECO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO (RELATORA)

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS