PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020282-58.2015.5.04.0661 (RO)
RECORRENTE: SAMUEL DA SILVA
RECORRIDO: ASSOCIACAO HOSPITALAR BENEFICENTE SAO VICENTE DE PAULO
RELATOR: EMILIO PAPALEO ZIN

EMENTA

REGIME COMPENSATÓRIO DE 12X36. VALIDADE. É regular o regime de trabalho de 12X36, quando previsto normativamente, caso dos autos. Aplicação da Súmula nº 444 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante SAMUEL DA SILVA para condenar ao pagamento das diferenças de adicional noturno com o adicional normativo de 45% e deferir honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Custas de R$ 12,00 calculadas sobre o valor ora acrescido à condenação de R$ 600,00, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

O reclamante, inconformado com a sentença de parcial procedência da ação, interpõe recurso ordinário.

No apelo, visa ao reconhecimento da revelia da reclamada com a aplicação da pena de confissão quanto à matéria de fato; o reconhecimento da ilegalidade do regime compensatório de 12 horas de trabalho por 36 de repouso com a condenação ao pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal; domingos e feriados trabalhados em dobro, adicional noturno e honorários advocatícios.

Há contrarrazões pela reclamada e os autos são encaminhados a este Tribunal para exame e julgamento do apelo.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

REVELIA E CONFISSÃO

A recorrente busca o reconhecimento da revelia da reclamada com a aplicação da pena de confissão e presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial, pois deixou de apresentar defesa escrita ou oral. Afirma que tomou ciência, a partir da certidão ID d4028c9, da apresentação de defesa com caráter sigiloso, sem qualquer justificativa para tanto. Refere que os atos processuais são públicos conforme art. 93, IX, da CF e somente a preservação da intimidade poderia justificar o sigilo. Alega que o art. 29, §1º, da Resolução n. 136/2014 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT autoriza à parte atribuir sigilo à contestação justificadamente, o que não se verificou na espécie. Entende não competir à Unidade Judiciária a alteração do sigilo da peça processual, mas de requerimento da reclamada. Requer a declaração de revelia e confissão com fundamento nos arts. 336, 337, 344, 374 e 389, todos do NCPC, admitindo-se como verdadeiros os fatos elencados na exordial, uma vez que não contestados e, como decorrência, julgados procedentes todos os pedidos formulados na inicial.

Sem razão.

O Juízo de origem deixou de declarar a reclamada confessa quanto à matéria de fato, esclarecendo que a contestação permaneceu em sigilo por equívoco da Unidade Judiciária, não havendo prejuízos ao autor regularmente intimado para manifestação.

Conforme certidão de 10-07-2015, a contestação foi gravada com registro de sigilo e, por equívoco, deixou de ser liberada pela Vara do Trabalho quando da realização da audiência de 12-05-2015 (ID d4028c9).

Não há falar em revelia da parte que compareceu à audiência para a qual foi intimada e apresentou a sua defesa.

Cabe, neste momento de transição, especialmente considerando as dificuldades técnicas próprias a nova instrumentalização do processo, adotar posturas que garantam às partes o amplo direito de defesa e contraditório, buscando sempre a correção de equívocos.

O reclamante, após o saneamento do defeito (manutenção da defesa em sigilo), foi regularmente intimado para ciência e manifestação (ID 6e5fbff), afastando qualquer prejuízo à parte.

Não verifico hipótese de revelia da reclamada, não lhe sendo aplicável a pena de confissão ficta.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO

O recorrente pretende o reconhecimento da ilegalidade do regime compensatório de 12 horas de trabalho por 36 de repouso com a condenação ao pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal. Alega que a previsão do regime compensatório em acordos coletivos é insuficiente para atribuir regularidade ao regime devendo ser permitido o controle exato das horas acrescidas e deduzidas da jornada, além dos critérios previstos nas normas coletivas para implantação do banco de horas, o que não restou demonstrado nos autos. Refere que existe um limite de 40 horas semanais que não era respeitado. Diz que o regime de 12X36 afronta o disposto no art. 7º, XIII, da CF e 59, § 2º, da CLT, superando a jornada máxima de 10 horas, sendo devidas as horas extras excedentes a este limite. Salienta que havia trabalho aos sábados e extraordinário de forma habitual. Entende inaplicável ao caso o entendimento contido na Súmula nº 85, IV, do TST.

Sem razão.

O Juízo de origem reconheceu a validade do regime de compensação adotado de 12X36 e, considerando a não apresentação de diferenças de horas extras por amostragem, julgou improcedente a pretensão.

Inicialmente, cabe salientar que o Juízo de origem apreciou apenas a validade do regime de compensação do tipo 12X36, não sendo analisado o banco horas supostamente adotado ou a compensação do sábado.

No caso, ao reclamante foram aplicadas as penas de confissão porque ausente injustificadamente à audiência de instrução para a qual havia sido regularmente intimado (ID a6ada0d), presumindo-se a correção do pagamento de horas extras e do regime compensatório.

A validade do regime de compensação de horário de 12 horas de trabalho por 36 de descanso exige previsão legal ou normativa, o que incontroversamente ocorreu nos autos, tal como referido em sentença. Neste sentido a Súmula nº 444 do TST:

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

Ademais, o autor silenciou no prazo para apresentar manifestação a respeito dos documentos juntados com a defesa, deixando de indicar, mesmo por amostragem, diferenças de horas extras.

Nego provimento ao apelo.

DOMINGOS E FERIADOS EM DOBRO

O recorrente visa a condenação da reclamada ao pagamento em dobro dos domingos trabalhados. Sustenta que a não concessão do repouso semanal gera direito à dobra do dia destinado ao descanso, conforme dispõe a Lei nº 605/49. Ainda, considerando a invalidade do regime de compensação, é afastada a validade da regular compensação do domingo trabalhado.

Sem razão.

Verifico que o Juízo de origem reconheceu a validade do regime de compensação de horário e indeferiu a pretensão.

No caso, foi mantida a decisão quanto à validade do regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de repouso e considerando a pena de confissão aplicada ao autor, presume-se a veracidade dos fatos narrados na defesa: a correta compensação ou pagamento dos domingos e feriados trabalhados.

Ao longo da instrução processual não foram apresentadas diferenças a este título pelo autor sequer por amostragem, impondo-se a manutenção da sentença quanto ao particular.

Nego provimento.

ADICIONAL NOTURNO

Não se conforma o autor com a sentença que deferiu o pagamento de diferenças do adicional noturno e da hora noturna reduzida, considerando o trabalho prestado a partir das 22h até o término da jornada com adicional de 20%. Sustenta que as normas coletivas da categoria asseguram a incidência do adicional de 45% e requer a sua aplicação.

Com razão.

Em sentença foi deferido o pagamento de diferenças do adicional noturno com adicional de 20%.

No entanto, as normas coletivas asseguram a aplicação do adicional de 45%, como sustentado pelo recorrente:

CLÁUSULA SÉTIMA - TRABALHO NOTURNO E ADICIONAL NOTURNO

As Empresas pagarão a seus empregados que laboram no horário noturno, compreendido entre 22h00min de um dia até às 05h00min do dia seguinte, um adicional de 45% (quarenta e cinco por cento), com pagamento inclusive da folga como RSR. (ID fa42772).

Devidas, portanto, as diferenças de adicional noturno com o adicional de 45%.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor requer o deferimento de honorários assistenciais com fundamento no art. 5º, LXXIV, da CF, Lei n. 1.060/50 e Súmula nº 61 deste Tribunal, salientando constar dos autos a declaração de insuficiência econômica.

Com razão.

Na espécie, inexiste credencial sindical e há declaração de miserabilidade jurídica.

Entendo que, no âmbito do processo do trabalho, os honorários advocatícios, qualificados como assistenciais, são devidos quando preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, nos termos das Súmulas nº 219 e nº 329, ambas do TST.

Entretanto, ressalvando tal posição em sentido contrário, por disciplina judiciária, aplico a Súmula nº 61 deste Tribunal Regional:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Assim, dou provimento ao apelo para deferir honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, em atenção à Súmula nº 37 deste Tribunal, ressaltando ser dito percentual o usualmente deferido nesta Justiça Especializada.

EMILIO PAPALEO ZIN

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN (RELATOR)

DESEMBARGADORA DENISE PACHECO

DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ