PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020534-74.2015.5.04.0301 (RO)
RECORRENTE: DEISY CHAULET DOS SANTOS
RECORRIDO: SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA
RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

EMENTA

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. IRREGULARIDADE. É irregular a adoção de banco de horas previsto em norma coletiva, quando não observada a totalidade dos requisitos de validade nela especificados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, à unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário da ré quanto aos itens feriados trabalhados em dobro, reflexos secundários das horas extras e aplicação da Súmula n. 340 do TST, por ausência de objeto de inconformidade. No mérito, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da ré. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da autora para acrescer à condenação o pagamento dos honorários de assistência judiciária, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação inalterado aos efeitos de direito.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de outubro de 2016 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Recorrem as partes, inconformadas com a sentença.

O apelo da ré (Id c7eaa13) versa sobre horas extras, repousos semanais remunerados, feriados trabalhados, intervalos intrajornada, reflexos, multa normativa, diferenças de FGTS, e compensação/dedução dos valores pagos.

O apelo da autora (Id 92c1788) trata de retificação da função anotada na CTPS, plus salarial por acúmulo de função, indenização por danos morais, diferenças de 13º salário proporcional, multa do artigo 467 da CLT e honorários assistenciais.

Com contrarrazões da autora (Id 671e378) e da ré (Id a50dd61), os recursos são submetidos à apreciação deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. FERIADOS EM DOBRO. REFLEXOS SECUNDÁRIOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 340 DO TST. AUSÊNCIA DE OBJETO DE INCONFORMIDADE.

Falece objeto ao apelo da ré no que tange aos feriados trabalhados em dobro, tendo em vista que na sentença não lhe foi imposta condenação em correspondência.

O mesmo ocorre em relação aos reflexos secundários, ou seja, à integração do resultado decorrente dos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados em outras parcelas. Com efeito, a esse respeito o Julgador de origem declinou que '(...) a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das demais parcelas, sob pena de caracterização de "bis in idem", conforme a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST'.

De outro lado, a aplicação do entendimento constante da Súmula n. 340 do TST guerreada pela ré já foi determinada na origem, inexistindo razão de ser para o apelo, no tangente. De fato, estabeleceu o Julgador a quo na sentença que "(...) Sobre a parte variável da remuneração deve incidir tão-somente o respectivo adicional, adotando-se o entendimento da Súmula 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1 do TST".

Desta forma, falecendo objeto de inconformidade ao apelo quanto a tais matérias, descabe a sua apreciação.

II - MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

1.1 HORAS EXTRAS. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. REFLEXOS.

Na sentença a ré foi condenada ao pagamento de:

1) horas extras excedentes de 8 diárias e 44 semanais, reconhecendo-se a nulidade do banco de horas, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13ºs salários e férias com acréscimo de 1/3, autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob idêntico título na forma da Orientação Jurisprudencial nº 415 da SBDI-1 do TST;

2) uma hora de intervalo para repouso e alimentação por dia de trabalho em que verificada sua supressão parcial ou total, com acréscimo de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13ºs salários e férias com acréscimo de 1/3;

3) domingos em dobro, a partir do terceiro domingo consecutivo de trabalho, e reflexos em 13ºs salários e férias com acréscimo de 1/3;

4) período faltante para completar as trinta e cinco horas do intervalo intersemanal previsto nos artigos 66 e 67 da CLT, com acréscimo de 50% e reflexos em 13ºs salários e férias com acréscimo de 1/3;

Irresignada, a ré sustenta que a autora não logrou comprovar a prestação de horas extras afirmada na petição inicial. Salienta que adota regime compensatório sob a modalidade de banco de horas, de maneira que a jornada suplementar eventualmente prestada pela autora foi objeto da devida compensação. Aduz que a demandante '(...) laborava em regime de compensação de horário semanal, contemplado na Súmula 85 do C. TST. (...) Assim, caso seja mantida a r. sentença, apenas poderá ser considerado como labor em regime extraordinário aquele compreendido após a 44ª hora semanal, observando-se ainda que de acordo com a citada Súmula "o mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional" (destacado no original). Rebela-se contra a condenação ao pagamento dos intervalos interjornadas, sustentando que a autora gozou de folgas em correspondência. Assevera que em relação aos intervalos intrajornada inexiste amparo para o deferimento, porquanto foram devidamente usufruídos pela autora, tendo sido pré-assinalados nos registros de jornada. Salienta que os domingos trabalhados foram devidamente compensados, de forma que o deferimento estabelecido implica em bis in idem. Almeja afastar, ainda, os reflexos determinados.

Analisa-se.

Sopesando a prova coligida aos autos, o Julgador de origem reconheceu a validade dos registros de horários acostados, afigurando-os fidedignos às jornadas de trabalho prestadas pela autora.

1.1.1 Compensação horária. Banco de horas. Domingos trabalhados. Intervalos interjornadas.

As normas coletivas (Id fcf2401, fls. 11 e 12, por exemplo) estabelecem o seguinte com relação à compensação de horários:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA - COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO

A duração normal da jornada de trabalho poderá, para fins de adoção do regime de compensação horária de que trata o art. 59 da CLT, ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de 02 (duas) horas, respeitada a seguinte sistemática:

a) o regime de compensação horária poderá ser estabelecido em um período máximo de 45 (quarenta e cinco) dias;

b) o regime de compensação horária no mês de dezembro de 2012 poderá ser estabelecido em um período máximo de 60 (sessenta) dias, ou seja, até o dia 31 de janeiro de 20123;

c) o número máximo de horas extras a serem compensadas dentro do respectivo período será de 45 (quarenta e cinco) horas por trabalhador;

d) as horas excedentes ao limite previsto na letra "b" da presente cláusula, serão pagas como extras e acrescidas do adicional previsto nesta convenção;

e) as empresas que se utilizarem à compensação deverão adotar controle de ponto da carga horária do empregado;

f) a compensação dar-se-á sempre de segunda-feira a sábado pela manhã;

g) Os empregados que compensarem as horas extraordinárias de dezembro de 2012 com a diminuição da jornada do mês de janeiro de 2013, terão o valor de seus repousos semanais remunerados do mês de janeiro de 2013 calculados como se tivesse ocorrido trabalho integral nos dias de compensação, atribuindo-se aos respectivos dias ou horas de compensação a hora média das comissões auferidas no mês de janeiro de 2013.

PARÁGRAFO PRIMEIRO - As horas de trabalho reduzidas na jornada para posterior compensação não poderão ser objeto de descontos salariais, caso não venham a ser compensada com o respectivo aumento da jornada dentro de 45 dias e nem poderão ser objeto de compensação nos meses subseqüentes.

PARÁGRAFO SEGUNDO - Havendo rescisão de contrato e se houver crédito a favor do empregado, as respectivas horas serão computadas e remuneradas com o adicional de horas extras previsto nesta convenção.

PARÁGRAFO TERCEIRO - Se houver débitos de horas do empregado para com o empregador, na hipótese de rompimento de contrato por iniciativa do empregador, as horas não trabalhadas serão abonadas, sem qualquer desconto nas verbas a que o trabalhador tiver direito na rescisão de contrato de trabalho.

PARÁGRAFO QUARTO - A faculdade estabelecida no "caput" desta cláusula se aplica a todas as atividades, inclusive aquelas consideradas insalubres, independentemente da autorização a que se refere o artigo 60 da CLT.

Embora o apelo seja contraditório, no aspecto, tendo em vista que a ré sustenta inicialmente que a compensação horária ocorria por meio de banco de horas, para afirmar, a seguir, que havia a adoção de jornada compensatória semanal, o exame dos registros de jornada (Id d1ceda7) indica que a compensação praticada era sob a forma de banco de horas. Nesta medida, não se afigura pertinente à hipótese a Súmula n. 85 do TST, pois esta não se aplica em relação a banco de horas, consoante o estabelecido em seu item V.

Dispõe o inciso XIII do artigo 7º da Constituição da República que é direito dos trabalhadores urbanos a:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A norma constitucional supracitada facultou a adoção do regime de compensação de jornada quando este estiver previsto em acordo ou convenção coletiva. Pretendeu o legislador deixar ao arbítrio da autonomia das vontades coletivas a possibilidade de adotar a compensação de horário.

Consoante bem destacou o Julgador de origem em sua decisão, muito embora o regime de compensação horária sob a modalidade de banco de horas esteja amparado nas normas coletivas acostadas, este não pode ser validado, tendo em vista que '(...) não há nos autos mostra de que foi observado o limite de compensação no período máximo de quarenta e cinco dias, determinado nas letras "a" e "c" e no parágrafo primeiro da referida cláusula normativa. (...) Soma-se a essa irregularidade o fato de que, em várias oportunidades, a reclamante laborou mais de 10 horas na mesma jornada. Por exemplo, no dia 23/12/2012 (página 1 do id 14e9f99), a reclamante laborou das 9h34min às 12h29min e das 13h45min às 22h3min. No dia 21/12/2013 (página 4 do id d1ceda7), a jornada se estendeu das 7h59min às 13h1min e das 14h4min às 23h15min. Em ambos os casos, é superado o limite legal de 10 horas diárias'.

Em que pese a argumentação alinhada pela recorrente com a pretensão de afastar a conclusão emitida na decisão de origem, entende-se que a melhor interpretação para a situação concreta é a apontada na sentença. Com efeito, não atendidos requisitos essenciais à constituição do banco de horas, este é inválido, inexistindo afronta ao artigo 611 da CLT ou ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República, pois foi a própria ré que desrespeitou o comando pactuado nas normas coletivas. De salientar que a compensação pelo banco de horas constitui a mais leonina das recentes flexibilizações verificadas no Direito do Trabalho pátrio, de forma que a sua admissão só pode ocorrer quando respeitados todos os requisitos legais ou normativos correspondentes, o que, no caso, não se verifica.

Diante de tais circunstâncias, mantém-se o entendimento quanto à invalidade do regime de compensação sob a forma de banco de horas, rechaçando-se o apelo da ré, no tocante.

Apelo rejeitado, no particular.

1.1.2 Intervalos intrajornada

Com relação aos intervalos intrajornada, o Magistrado a quo destacou que "(...) os cartões-ponto demonstram a supressão dos intervalos para repouso e alimentação em diversos dias de trabalho. Por exemplo, no dia 30/12/2012 a reclamante laborou 6 horas e 29 minutos, das 13h34min às 20h3min, sem intervalo (página 1 do id 14e9f99). No dia 07/04/2013, a reclamante laborou das 13h35min às 16h1min e das 16h19min às 20h7min, com intervalo de somente 18 minutos (página 1 do id 09dae50)".

Acerca da integralidade no pagamento dos intervalos intrajornada, considera-se que a fruição do intervalo em tempo inferior ao previsto na lei não atende o objetivo de resguardo à saúde física e mental do trabalhador. Diante disto, o não atendimento, ainda que parcial, da regra contida no artigo 71, § 4º, da CLT, acarreta ao empregador obrigação de remunerar integralmente o período legalmente fixado para o intervalo, com o adicional de 50%. Nesse sentido já entendia o TST quando da vigência da Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-1 do TST.

Transcreve-se decisão proferida pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em que atuou como Relatora a Ministra Maria de Assis Calsing, no processo E-ED-RR - 20000-33.2007.5.09.0670, publicado no DEJT de 8-4-2011:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. DEFERIMENTO DO PERÍODO TOTAL CORRESPONDENTE AO INTERVALO INTRAJORNADA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 307 DA SBDI-1, DO TST. PROVIMENTO. A questão referente ao período concedido pela concessão parcial do intervalo intrajornada encontra-se pacificada no âmbito dessa Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 307 da SBDI-1, que estabelece que, em havendo a redução ou supressão do intervalo intrajornada, é devido o período total correspondente ao intervalo com adicional de 50%. Ora, tendo a Turma, ao fundamento de que o Reclamante usufruía 20 minutos a título de intervalo, limitado a condenação a apenas 40 minutos, sua decisão deve ser reformada, de modo a adequá-la ao entendimento perfilhado por esta Corte. Recurso de Embargos conhecido e provido".

A fim de pacificar o tema, o TST, em recentes alterações promovidas nas súmulas e orientações jurisprudenciais, editou nova súmula relativa ao intervalo intrajornada (Súmula n. 437), retirando quaisquer dúvidas quanto ao entendimento já adotado na Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-I do TST:

SÚMULA N. 437 - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Deste modo, tendo a autora usufruído apenas parcialmente dos intervalos intrajornadas em algumas ocasiões, restou inobservada a regra estabelecida no artigo 71 da CLT, sendo devida, portanto, nos termos do § 4º, a remuneração integral do período legalmente fixado para o intervalo, com o acréscimo do adicional de horas extras.

Apelo da ré a que se nega provimento, no aspecto.

1.1.3 Domingos trabalhados

Tal como foi destacado na sentença, houve irregularidade no que tange ao labor prestado em domingos, por inadequação da situação concreta à regra constante do artigo 6º, parágrafo único, da Lei n. 10.101/2000, que regula a atividade do comércio, estabelecendo o seguinte:

Artigo 6º - Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

Realmente, consoante bem assinalou o Julgador de origem, "(...) a reclamante laborou três domingos consecutivos em 16/12/2012, 23/12/2012 e 30/12/2012 (página 1 do id 14e9f99)", ensejando a condenação nos termos em que imposta na origem.

Nega-se provimento.

1.1.4 Intervalos interjornadas

Quanto aos intervalos interjornadas, o Julgador de origem teceu as seguintes considerações:

"(...) Ao lado disso, o artigo 66 da CLT determina que entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. Por sua vez, o artigo 67 da CLT estabelece que será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas. Dessa forma, o período suprimido do intervalo intersemanal de 35 horas deve ser remunerado da mesma forma que as horas extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional, segundo a jurisprudência pacífica do TST.

No caso, a teor dos cartões-ponto, a reclamante não usufruiu regularmente o intervalo intersemanal em diversas oportunidades. Para ilustrar tal fato, cito o trabalho ininterrupto nos lapsos de 18 a 25 de fevereiro de 2013 e de 4 a 11 de março de 2013 (página 5 do id 14e9f99), que alcança oito dias consecutivos em cada um desses períodos.

Por isso, defiro à reclamante o pagamento do período faltante para completar as trinta e cinco horas do intervalo intersemanal previsto nos artigos 66 e 67 da CLT, com acréscimo de 50% e reflexos em 13ºs salários e férias com acréscimo de 1/3.

Por se tratar da remuneração dos repousos semanais, não há repercussão em repousos semanais e feriados, visto que se confundem as parcelas principal e acessória.

Os artigos 66 e 67 da CLT estabelecem o seguinte, respectivamente:

Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Com efeito, a não concessão dos repousos semanais remunerados após sete dias consecutivos de trabalho enseja o deferimento das horas faltantes referentes aos intervalos entre duas jornadas de trabalho, a teor do entendimento constante da OJ n. 410 da SDI-1 do TST, que assim estabelece:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Nesse sentido, aliás, decidiu o Colegiado, em situação semelhante, cabendo transcrever o seguinte excerto de acórdão:

(...) Com relação aos intervalos entre jornada, ressalto que o reclamante laborou, por exemplo, ininterruptamente do dia 14 ao dia 27 do mês de maio de 2012, o que evidencia que não era respeitado o intervalo interjornadas, consideradas as 24h de descanso do repouso semanal e as 11 do intervalo interjornadas. Adota-se a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST, verbis:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Assim, dou provimento ao apelo para acrescer a condenação o pagamento das horas suprimidas dos intervalos de 35h (11 + 24h) como horas extras, com os reflexos já definidos na sentença para as horas laboradas nos domingos, não havendo diferenças pelo aumento da média remuneratória, à luz da OJ 394 da SDI-1 do TST. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0020632-12.2015.5.04.0252 RO, em 05/07/2016, Desembargadora Karina Saraiva Cunha)

Outrossim, destaca-se que os aspectos advindos da condenação ao pagamento dos intervalos interjornada são semelhantes àqueles dos intervalos intrajornada. Assim estabelece a OJ-n. 355 da SDI-1 do TST, in verbis:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Consigna a orientação jurisprudencial a aplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT aos intervalos interjornada, dispositivo legal que, por sua vez, contém o seguinte comando:

Quando o intervalo para repouso e alimentação previsto nesta artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente [...]

Aludido conteúdo possibilita a interpretação concedendo a natureza remuneratória aos valores advindos da lesão ao intervalo.

Acerca deste debate, o item II da da Súmula n. 437 do TST assim consubstanciou seu posicionamento:

Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

E, nos moldes anteriormente referidos, aplicadas as diretrizes do intervalo intrajornada ao interjornada, será devido o pagamento dos reflexos desta parcela nas demais verbas trabalhistas, tendo em vista a natureza salarial que a reveste.

Sentença mantida, no tocante.

1.1.5 Reflexos

Diante da habitualidade da prestação de jornada suplementar, impõem-se os reflexos das horas extras determinados na origem, nada havendo a reformar na sentença, no tocante.

Nega-se provimento.

1.2 MULTA NORMATIVA

A ré foi condenada ao pagamento da "multa de R$ 350,00 prevista na cláusula sétima do acordo coletivo de trabalho de 2014/2015", com o que não se conforma. Assevera que "(...) em momento algum a recorrente infringiu as Cláusulas, da CCT, uma vez que sempre pagou ou compensou corretamente as horas extras laboradas pelo recorrido, bem como sempre observou o intervalo intrajornada a ser concedido, como pode ser observado nos documentos acostados na demanda, e neste sentido, não há de se falar em pagamento da multa prevista na CTT. (...) A Recorrente sempre pagou todos os direitos decorrentes da norma coletiva da categoria da reclamante, não fazendo jus a nenhuma diferença decorrente destas Convenções Coletivas."

Analisa-se.

A matéria foi assim tratada na origem:

(...) a reclamante ainda requer a multa prevista na clausula sétima do acordo coletivo de trabalho que carreia aos autos (id 661544c), sob a alegação de que a reclamada descumpriu o referido acordo.

De fato, a prova dos autos demonstra que a reclamada não cumpriu o acordo coletivo de trabalho no tocante à remuneração de R$ 70,00 para domingos e feriados trabalhados e de mais R$ 15,00 para os domingos (cláusula terceira). Logo, faz jus a reclamante à multa de R$ 350,00 prevista na cláusula sétima do acordo coletivo de trabalho.

Em que pese arguir que a reclamante não juntou acordo coletivo de trabalho vigente à época do seu contrato, a reclamada não observa que a vigência das normas coletivas em questão teve início em 01/11/2014, na constância do vínculo de emprego da reclamante.

Acolho o pedido e defiro à reclamante o pagamento da multa de R$ 350,00 prevista na cláusula sétima do acordo coletivo de trabalho de 2014/2015.

Merece ser confirmada a sentença, no aspecto, por seus próprios fundamentos, tendo em vista que a ré não comprovou nos autos ter atendido a regra constante da norma coletiva (Id 661544c, cláusula 3ª), que previu a remuneração de R$ 70,00 para os domingos e feriados trabalhados, bem como R$ 15,00 para os domingos, o que lhe incumbia. Devida, portanto, a multa em destaque.

Nega-se provimento.

1.3 DIFERENÇAS DE FGTS

A ré sustenta que não são devidas diferenças de FGTS, tendo em vista que incumbia à autora o ônus de provar a incorreção nos valores depositados, do que não se desonerou, entretanto.

Analisa-se.

Embora a ré tenha sustentado na contestação o correto recolhimento do FGTS, não trouxe aos autos os extratos dos valores como forma de comprovar as suas alegações.

Comunga-se do entendimento do Julgador do primeiro grau de que são devidas as diferenças de FGTS, em face da inexistência de provas quanto aos depósitos na conta vinculada da autora. Quanto à insurgência específica do recurso, registra-se que pertence à ré o ônus de comprovar a correção dos depósitos e não à autora.

Salienta-se que havia divergência em relação ao ônus da prova quando vigente o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial n. 301 da SDI-I do TST. Entretanto, a partir do seu cancelamento em maio de 2011, não resta dúvida de que o ônus da prova é do empregador, diante do princípio da aptidão para a prova. Transcreve-se, por oportuno, decisões do Tribunal Superior do Trabalho, nesse sentido, proferidas após o cancelamento da referida Orientação Jurisprudencial:

DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. Segundo o princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador comprovar o regular pagamento do FGTS, uma vez que possui as guias comprobatórias dos recolhimentos. Desse entendimento resultou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-1 desta Corte Superior Trabalhista, consoante Resolução nº 175/2011. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Processo: AIRR - 884-53.2010.5.19.0057 Data de Julgamento: 13/06/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2012).

FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 desta Corte, pela Resolução nº 175/2011, sinaliza a adoção de novo posicionamento jurisprudencial, no sentido de atribuir ao empregador o ônus de comprovar a correção dos depósitos de FGTS, independentemente da especificação do período de débito, pelo empregado, e da alegação de inexistência de diferenças, pela empresa. Com efeito, o ônus da prova deve ser atribuído à parte que melhor tem condições de produzi-la. No caso do FGTS, é mais plausível exigir que a empresa apresente a documentação, que ela naturalmente deve manter, atinente aos depósitos de FGTS de seus empregados, a fim de comprovar a regularidade dos recolhimentos, do que exigir que o empregado diligencie junto à Caixa Econômica Federal, para obter os comprovantes relativos a todo o período imprescrito. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR - 1704600-72.2009.5.09.0015 Data de Julgamento: 13/06/2012, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2012)

DIFERENÇAS DO FGTS. REGULARIDADE DO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS NA CONTA VINCULADA. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte, ao promover debates entre os seus Ministros com o intuito de adequar a sua jurisprudência em temas relevantes, na semana compreendida entre 16/05/2011 e 20/05/2011, com publicação dos resultados em 24/05/2011, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, cancelou a OJ 301/SBDI-1/TST (Resolução nº 175), impondo-se, assim, o entendimento de que é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. (Processo: RR - 85300-56.2007.5.02.0016 Data de Julgamento: 23/05/2012, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2012)

Assim, não tendo a empregadora, a quem incumbe o dever de documentação pertinente ao contrato de trabalho, comprovado a totalidade dos depósitos, há de ser condenada ao pagamento de diferenças de FGTS, conforme deferido na sentença.

Nega-se provimento.

1.4 DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS

A ré "(...) requer a reforma da r. sentença, caso seja mantida eventual condenação, o que não se espera, para que seja aplicado o art. 767 da CLT e Enunciados 18 e 48 da Súmula do C. TST, sendo assim deferida a DEDUÇÃO das verbas pagas à Recorrida no curso do pacto laboral sob o mesmo título, notadamente as horas extras, conforme demonstram os documentos acostados aos autos".

Aprecia-se.

Observa-se que a ré não especifica as parcelas em relação às quais pretende que sejam deduzidos os valores eventualmente pagos, à exceção das horas extras. A compensação em caráter genérico não é admitida, incumbindo à parte delimitar os títulos em relação aos quais busca o encontro de contas, sob pena de restar prejudicado o pedido.

Com relação às horas extras, do exame dos recibos de salários (Id ee19aa6) não se verifica a ocorrência de pagamentos sob o título, de forma que soçobra a pretensão.

Nega-se provimento ao apelo.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

2.1. RETIFICAÇÃO DA FUNÇÃO ANOTADA NA CTPS. PLUS SALARIAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO.

A autora sustenta que em setembro/2013 passou a exercer a função de operadora de caixa, o que não constou das anotações de sua CTPS, o que se impõe. Assevera que foi contratada para atuar como vendedora, sendo que, contudo, aproximadamente em abril/2014, "(...) passou a acumular outras funções, que era de responsabilidade do setor administrativo tais como fazer documentos de RH, RH benefícios, DP processo admissional, marketing, DP frequência de férias". Entende ser credora de um plus salarial no percentual de 30% sobre o valor do salário contratual.

Analisa-se.

Em seu depoimento pessoal (Id 1d23815) a autora afirmou que:

(...) começou como vendedora e após passou a assistente de check out, como operadora de caixa; que na função no caixa, a depoente continuou a trabalhar em horário exatrordinário, em função do movimento e do fluxo de caixa; que isso ocorria em épocas de maior movimento no shopping, como por exemplo no Natal; que a mudança de função, ao que recorda, ocorreu em setembro de 2013; que quando na função de caixa, a depoente fazia também o serviço de malote; (...) que eram dois caixas em cada turno, mas a depoente é que ficou responsável pelo malote da reclamada; que o serviço de malote consistia em receber as correspondências e enviar documentação para São Paulo;

A preposta da ré, a seu turno, depôs no seguinte sentido:

(...) a reclamante iniciou como vendedora nos calçados, depois passou para caixa, ao que recorda em 2013, não sabendo indicar o mês;

A testemunha trazida pela autora, Paloma Caroline de Oliveira, asseverou que:

(...) trabalhou de 21 ou 23 de abril de 2013 a 14 de abril de 2014, na função de vendedora; que inicialmente a reclamante trabalhou como vendedora e após passou a trabalhar no caixa, fazendo transferências, malote e auxiliava no estoque; que enquanto vendedora, a reclamante também auxiliava no estoque; que a reclamante foi deslocada para o caixa, "mas acho que na carteira não foi trocado o desvio de função";

Com relação à anotação da função na CTPS, conforme bem destacou o Julgador de origem, a autora não disponibilizou a integralidade das cópias das páginas da CTPS, de forma a que pudesse constatar a alteração ou não da função por parte da ré. Por outro lado, a ré afirmou na contestação que a autora foi promovida a assistente de check-out em 1º-11-2013, o que consta da "Ficha Anotações/Atualizações CTPS" (Id 5778c0a, página 04), o que leva a crer que constou da CTPS tal alteração. Essa função corresponde à de operadora de caixa no âmbito da empresa. A demandante não logrou comprovar que tenha exercido a função para a qual foi promovida antes da data reconhecida pela ré, de forma que resta inviável o acolhimento da pretensão à retificação das anotações quanto à função registrada em sua CTPS.

Quanto ao plus salarial almejado, tal como foi apontado pelo Julgador a quo, das funções que a autora afirma terem sido acumuladas com as de operadora de caixa que foram apontadas por sua testemunha, não se divisa que demandassem formação superior à detida por ela, não se revelando de maior complexidade, além de serem compatíveis com as atividades próprias de seu cargo. Além do mais, foram prestadas durante a jornada de trabalho usual, de forma que já se encontram devidamente remuneradas diante dos salários pagos à demandante. Não há falar, assim, em deferimento de um plus salarial, impendendo rechaçar o pleito.

Nega-se provimento ao apelo, nos aspectos tratados.

2.2 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A autora vindica o deferimento de indenização por danos morais, tendo em vista a situação vexatória a que era submetida por ocasião das revistas pessoais realizadas pelo gerente.

Analisa-se.

A demandante, em seu depoimento pessoal, disse a esse respeito que:

(...) na saída, deveria mostrar o conteúdo de sua bolsa e seus pertences ao gerente da loja; que isso ocorria diariamente; que lhe era solicitado retirar todo o conteúdo da bolsa; que havia contato físico do gerente com o conteúdo da bolsa da depoente; que o gerente retirava seus pertences de dentro da bolsa, não havendo local específico para que isso ocorresse, podendo ser na área de vendas ou no caixa; que na ausência do gerente, a revista era feita por outro colega;

O preposto da ré asseverou:

(...) que os funcionários, na saída, mostram o interior da bolsa ao gerente; que isso é feito na sala do Esporte Card; que havendo dúvidas no conteúdo da bolsa, acredita que o gerente pede para que sejam retirados os pertences, sem tocar; que a empresa instrui que a revista seja realizada sem tocar nos pertences dos colaboradores;

A testemunha indicada pela autora aduziu:

(...) que a revista era feita em uma salinha no fundo da loja, chamada Esporte Card, ou mesmo em algum outro local da loja, onde estivesse o gerente; que a bolsa era exibida ao gerente; que algumas vezes o gerente pedia para mexer nos pertences e visualizar o conteúdo da bolsa; que era necessário retirar todos os pertences da bolsa se, por exemplo, tivesse dormido fora de casa e sua bolsa estivesse cheia com roupas;

E a testemunha da ré informou:

(...) que anteriormente, a revista era feita em loja, quando o colaborador mostrava seus pertences ao gerente; que o depoente já chegou a fazer revistas, mas o responsável era o gerente e os supervisores, quem estivesse no momento; que o local da revista deveria ser no estoque ou na porta de saída de estoque; que não havia contato físico com o empregado ou seus pertences, apenas contato visual; que havendo dúvidas sobre o conteúdo, o empregado deveria manusear os pertences e mostrá-los; que não chegou acontecer de o empregado ter que tirar os pertences de dentro da bolsa;

É certo que o empregador possui o poder diretivo decorrente do contrato de trabalho, detendo a prerrogativa de fiscalizar, comandar e estabelecer a disciplina que reputar necessária para o desenvolvimento do trabalho contratado. Contudo, o exercício deste poder não pode violar direitos também garantidos aos trabalhadores, principalmente na Constituição da República, que tutela a privacidade e a honra, coibindo práticas que ofendam a dignidade da pessoa humana e constituam tratamento degradante (artigos 1º, III, e 5º, caput, III e X). Quando isso ocorre, há a configuração de ato ilícito ou abuso de direito, previsto no artigo 187 do Código Civil ["Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes"].

A discussão ora em julgamento se limita na análise da ilicitude ou não da prática de procedimento adotado pela ré de revistar as bolsas dos seus empregados. No caso em tela, não há evidências de que a empresa ré pratica revista íntima pessoal, mas apenas examina os pertences de seus colaboradores.

Por oportuno, ressalta-se que a doutrina faz a distinção entre o conceito de revista íntima e revista pessoal. Alice Monteiro de Barros leciona que a revista íntima consiste na coerção para se despir ou qualquer ato de molestamento físico que exponha o corpo. Por sua vez, Sérgio Pinto Martins, em comentário do artigo 373-A, VI, da CLT, explica que a revista íntima seria o fato de o empregado ter de se despir ou de mostrar partes íntimas do corpo.

A norma citada foi acrescentada pela Lei n. 9.799/99, que objetivou facilitar a formação e ascensão profissional e o acesso da mulher ao mercado de trabalho, e expressamente vedou ao empregador ou preposto proceder [...] a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Logo, o ordenamento jurídico proíbe o procedimento que ofenda a intimidade da mulher.

Diante de tais ensinamentos, é possível concluir que a revista íntima se caracteriza com o procedimento mais invasivo e agressivo ao trabalhador, pois exige o contato físico ou visual com o corpo do empregado.

De outra parte, a revista pessoal é aquela realizada em bolsas, sacolas e/ou mochilas dos empregados, sem que haja qualquer contato físico com os mesmos e/ou seus pertences.

Sabe-se que grandes empresas industriais e comerciais, bem como lojas de departamentos, com amparo nos poderes diretivo, disciplinar e fiscalizatório, promovem revistas pessoais em seus empregados, antes do início ou após o término de sua jornada de trabalho, geralmente sob a alegação de proteger o seu patrimônio.

Conforme ensina Mauro Vasni Paroski, em sua obra Dano moral e sua reparação no direito do trabalho (3ª ed. Curitiba: Juruá, 2013, p. 131), a fronteira entre o lícito e o ilícito reside nos excessos praticados pelo empregador a fim de proteger o seu patrimônio. O aludido Juiz do Trabalho do Paraná explica que:

Não são raras as situações em que se verifica abuso de direito, com invasão da privacidade do empregado, configurada pela prática de atos tendentes à verificação de apropriação indébita de produtos e mercadorias que extrapolam os limites do razoável e necessário.

Muitas vezes as revistas são feitas exigindo-se do trabalhador que fique desnudo na presença de pessoas, colegas de trabalho ou não, ou mesmo na frente de pessoa do sexo oposto ou seu, atingindo a sua intimidade e dignidade, constituindo causa suficiente para produzir como efeito um dano moral passível de reparação.

Por isso, é fundamental conciliar os interesses do empregador, relativos à conservação do seu patrimônio, com a dignidade da pessoa humana, que envolve a preservação de sua intimidade, sendo tais direitos assegurados na Constituição da República (direito de propriedade e dignidade).

Compartilha-se do entendimento esposado pelo Magistrado da primeira instância de que a prática adotada pela empresa ré não configura ato ilícito ou abuso do seu poder diretivo. Isso porque a prova dos autos é de que havia apenas contato visual da pessoa responsável com o conteúdo das sacolas e das bolsas dos trabalhadores, não existindo qualquer tipo de contato físico que possa gerar constrangimento à sua intimidade e dignidade.

Assim, conclui-se que a inspeção de bolsas, sacolas e outros pertences de empregados, quando realizada de maneira generalizada e sem a adoção de qualquer procedimento que denote abuso do direto do empregador de zelar pelo próprio patrimônio, é lícita, porquanto não resulta violação à intimidade, à vida privada, à honra ou à imagem dos trabalhadores.

Nesse sentido é a posição majoritária do TST, segundo se verifica nas ementas abaixo citadas:

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA NOS PERTENCES DO EMPREGADO. Entende esta Corte que, se o pedido de indenização por dano moral está assentado em relação de emprego, portanto, decorrente de um contrato de trabalho, o exercício do direito de ação se subordina à observância da prescrição do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, ou seja, cinco anos durante o curso do contrato e até o limite de dois anos após o término da relação de emprego, e não daquela estipulada no Código Civil, como entende o recorrente. In casu, extrai-se dos autos que o contrato está em vigor, que o reclamante foi admitido em 7/7/2008 e que a ação foi ajuizada em 15/3/2012. Desse modo, não há prescrição a ser declarada, restando incólumes os arts. 189 e 206, § 3º, V, do CC. Recurso de revista não conhecido. 2. DANO MORAL. REVISTA NOS PERTENCES DO EMPREGADO. A decisão regional merece ajustes, a fim de se adequar à jurisprudência desta Corte superior, no sentido de que a mera revista visual nos pertences do empregado, como bolsas e sacolas, não configura, por si só, ofensa à sua moral/intimidade, constituindo, na realidade, exercício regular do direito do empregador, inerente ao seu poder de direção e fiscalização. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 433-04.2012.5.19.0010 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015, grifa-se)

RECURSO DE REVISTA. 1. DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 2. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. O recurso de revista não preenche os requisitos previstos no art. 896 da CLT, pelo que se mostra inviável o seu conhecimento. Recurso de revista não conhecido quanto aos temas. 3. DANO MORAL. REVISTA EM BOLSAS E SACOLAS. AUSÊNCIA DE CONTATO FÍSICO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE, À DIGNIDADE OU À HONRA DA RECLAMANTE. IMPROCEDÊNCIA DE INDENIZAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO TST. A SBDI-1 do TST considera incabível indenização por dano moral em decorrência de simples revista de bolsas e sacolas. Ressalva de entendimento do Relator. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (RR - 1428-03.2010.5.19.0005 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 22/04/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015, grifo nosso)

REVISTA ROTINEIRA NA BOLSA E SACOLAS DE FUNCIONÁRIOS HORÁRIO DE SAÍDA DO TRABALHO LOCAL RESERVADO CARÁTER NÃO ABUSIVO NEM VEXATÓRIO AUSÊNCIA DE OFENSA À HONRA E DIGNIDADE DA PESSOA DANO MORAL INOCORRÊNCIA. A revista rotineira de bolsas e sacolas do pessoal da empresa, no horário de entrada e saída do serviço, constitui procedimento legítimo a ser utilizado pelo empregador como meio de proteção de seu patrimônio, ou como forma de tutela de sua integridade física e de seus empregados. Efetivamente, a maneira como realizada a revista, é que definirá a ocorrência ou não de dano moral. Nesse contexto, somente enseja o pagamento de indenização por dano moral, a revista em que o empregador extrapola o seu poder diretivo, mostrando-se abusiva, por constranger os empregados, colocando-os em situações de ultrajante, em frontal desrespeito à honra e à intimidade da pessoa humana. Na hipótese dos autos, segundo o quadro fático definido pelo Regional, não se pode considerar abusiva, nem vexatória, a revista, não ensejando, portanto, a condenação a indenização por dano moral, já que a revista foi realizada mediante o exame de sacolas e bolsas ao final do expediente, sem que o segurança sequer tocasse no empregado. Recurso de revista conhecido e provido. (RR- 250/2001-661-09-00, DJ 3/2/2006, 4ª Turma, Rel. Juiz Convocado José Antônio Pancotti).

Da mesma forma, é o entendimento majoritário deste Regional:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA DE BOLSAS E MOCHILAS. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS DIREITOS DECORRENTES DA PERSONALIDADE. A visualização do conteúdo de bolsas e mochilas não extrapola o poder de controle do empregador, desde que procedida de forma discreta e impessoal, ou seja, sem qualquer discriminação ou acusação pessoal e sem contato físico com aquele que procedia à revista. A conduta se insere no exercício regular do poder diretivo de fiscalização empresarial, uma vez que não foram comprovados quaisquer prejuízos diretos ou indiretos ao empregado, não configurando ofensa aos direitos decorrentes da personalidade, tampouco afronta ao princípio da isonomia. (Processo nº 0001438-58.2010.5.04.0201- RO, Rel. Des. Lucia Ehrenbrink, 8ª Turma TRT 4ª Região, DJ. 08.11.12).

DANO MORAL. REVISTA EM BOLSA DE EMPREGADOS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ABUSO EM SUA OCORRÊNCIA. A revista em bolsa de empregados, por si só, não constitui ato ilícito do empregador, especialmente quando adotado procedimento não abusivo. Indevida a indenização por dano moral. (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0000880-60.2013.5.04.0305 RO, em 24/06/2014, Desembargador Emílio Papaléo Zin - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon)

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTAS. Hipótese em que as revistas não eram íntimas ou invasivas, ou seja, eram feitas sem contato físico e tampouco a parte autora ficava despida ou apenas com roupas íntimas. Além disso, eram impessoais, ou seja, feitas indiscriminadamente em todos os funcionários. Depreende-se que a revista nos pertences dos empregados e feita de forma visual não tem o condão de configurar qualquer ato ilícito na conduta da reclamada, estando, portanto, dentro de seu poder diretivo, porquanto não causa qualquer constrangimento ou mesmo ofensa aos direitos de personalidade do trabalhador. (TRT da 04ª Região, 4a. Turma, 0000544-20.2013.5.04.0511 RO, em 11/12/2014, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador George Achutti, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

Em conclusão, confirma-se a sentença, uma vez que não restou demonstrada conduta da ré no sentido de que os empregados são humilhados ou constrangidos em decorrência de revistas pessoais em seus pertences, realizada de forma genérica e não invasiva, sem qualquer contato físico por parte dos superiores hierárquicos, tampouco demonstração de ofensa à dignidade.

Por conseguinte, não há falar em dano moral a ser reparado, negando-se provimento ao recurso ordinário da autora.

Apelo negado.

2.3 DIFERENÇAS DE 13º SALÁRIO PROPORCIONAL. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.

A autora obtempera que são devidas diferenças de 13º salário proporcional, correspondentemente a 11/12 avos, cujos valores foram descontados indevidamente no termo de rescisão contratual. Entende que lhe é devida também a multa do artigo 467 da CLT, diante do desconto irregular operado no valor do 13º salário proporcional.

Analisa-se.

Na petição inicial constou o seguinte, a respeito: "(...) Conforme se verifica no termo de rescisão do contrato de trabalho a reclamante não recebeu as verbas rescisórias corretamente, tendo diferenças a receber tais como: diferença de décimo terceiro proporcional. A reclamante faria jus a 11/12 de décimo terceiro salário, que corresponde um valor de R$ 1.281,21 (hum mil, duzentos e oitenta e um real e vinte e um centavos). Ocorre que a reclamada descontou da rescisão da reclamante um valor de 677,38 (seiscentos e setenta e sete reais e trinta e oito centavos), de forma indevida. (...) Diante o exposto requer o pagamento da diferença de décimo terceiro salário, que foi descontado de forma indevida que corresponde ao valor total de R$ 677,38 (seiscentos e setenta e sete reais e trinta e oito centavos), acrescidos de juros e correção monetária". (destacado no original)

No recibo de salário referente a novembro/2014 (Id ee19aa6, página 18) consta que foi adiantado à autora R$ 677,38. No recibo referente a dezembro/2014, por outro lado, consta o crédito de 13º salário proporcional no valor de R$ 1.074,35. No termo de rescisão contratual (Id 9b24557) consta o desconto de R$ 677,38, mas concomitantemente também o crédito de R$ 1.244,69 a este título. Inexiste irregularidade no procedimento adotado pela ré, pois se o valor adiantado não fosse descontado no termo de rescisão, a ré teria pago quantia muito superior à devida sob tal rubrica (que a própria autora apontou na exordial como sendo a de R$ 1.281,21).

Tal como vê-se, a questão envolvendo o 13º salário proporcional não é incontroversa, de forma que não há falar em aplicação da multa prevista no artigo 467 da CLT.

Impende, pois, manter a decisão proferida na origem, no particular.

Nega-se provimento.

2.4 HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

A autora vindica o deferimento de honorários de assistência judiciária, independentemente da juntada de credencial sindical.

Analisa-se.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, que trouxe para a competência da Justiça do Trabalho o julgamento de outras relações de trabalho e não apenas as relações de emprego, resulta inquestionável a aplicação da Lei n. 1.060/50 ao processo do trabalho, sendo inexigível a manutenção do monopólio sindical para obtenção do benefício da assistência judiciária somente para os jurisdicionados empregados, o que implica em afronta ao disposto no artigo 5º, caput, da Lei Maior.

Salienta-se que, nos termos do inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição da República, é direito fundamental a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso pelo Estado. Assim, também pela omissão do Estado, já que a Defensoria Pública não atua na Justiça do Trabalho, não pode prevalecer o monopólio sindical.

Nesses termos, ante a declaração de pobreza da fl. 04, com base no artigo 790, §3º, da CLT e na Lei n. 1.060/50, são devidos honorários de assistência judiciária.

Quanto ao cálculo dos honorários de assistência judiciária, registre-se que o valor líquido apurado na execução, referido no artigo 11, § 1º, da Lei n. 1.060/50, é o montante obtido após liquidada a condenação, ou seja, o valor bruto da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, e não o valor líquido após os descontos. Esse é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 348 da SDI-1 do TST:

Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do artigo 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Também é o entendimento contido na Súmula n. 37 deste Tribunal:

HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação.

Por tais fundamentos, confere-se à autora os honorários de assistência judiciária, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Recurso provido, no aspecto.

CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS (RELATOR)

DESEMBARGADORA KARINA SARAIVA CUNHA

DESEMBARGADORA BERENICE MESSIAS CORRÊA