PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021343-77.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: VANDERSON MIGUEL DOS SANTOS, CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DO RIO GRANDE DO SUL SA
RECORRIDO: VANDERSON MIGUEL DOS SANTOS, PROSERVI SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DO RIO GRANDE DO SUL SA
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 12.740/2012. O exercício da função de vigilância, consoante a nova redação do artigo 193 da CLT, vigente a partir da data da publicação da Lei 12.740/12, em 08.12.12, passou a ser atividade considerada perigosa. A controvérsia cinge-se, desta feita, na definição da data em que entrou em vigor a atual redação do inciso II do art. 193 da CLT, dada pela Lei nº 12.740/2012. A este respeito, entendo seja a referida lei de aplicabilidade imediata, não estando atrelada à regulamentação, a qual ocorreu por meio da Portaria nº 1885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego. A Lei nº 12.740/2012 foi publicada no Diário Oficial da União em 10.12.2012, contando expressamente da sua redação: "Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação." Portanto, o novo direito, porque previsto em norma legal e mais benéfico, se sobrepõe ao previsto coletivamente. Provido o apelo do reclamante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido em parte o MM Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, para declarar a nulidade do pedido de demissão, convertendo-o em rescisão indireta/dispensa imotivada, e para acrescer à condenação o pagamento de: a) aviso prévio, férias integrais e proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional e multa de 40% sobre o FGTS; b) desde a data da contratação do reclamante, ocorrida em 09/01/2013, de diferença de 10% entre os adicionais de risco de vida e de periculosidade pagos ao reclamante antes da implementação do adicional de periculosidade em folha de pagamento, com integração em férias (com 1/3), 13º salários, adicional noturno e repousos e feriados; c) reflexos do adicional de risco de vida, pago antes da implementação do adicional de periculosidade, face à reconhecida natureza salarial, em adicional noturno, 13º salário e férias com 1/3. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada. Custas acrescidas em R$ 40,00, proporcionais ao valor da condenação ora majorado em R$ 2.000,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 02 de junho de 2016 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença, o reclamante a a segunda reclamada recorrem.

O reclamante busca a reforma daquela nos itens: reversão do pedido de demissão em rescisão indireta; adicional de periculosidade; regime compensatório - reflexo de horas extras em repousos semanais remunerados - dobra legal pelo trabalho em repousos e feriados; natureza salarial do adicional de risco de vida.

A segunda reclamada, CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DO RIO GRANDE DO SUL SA - (CEASA), insurge-se contra o decidido nos pontos: responsabilidade subsidiária; tempo para colocação de uniforme.

Com contrarrazões do reclamante e da CEASA, sobem os autos.

O Ministério Público do Trabalho, consoante parecer de ID dedeb12, e presentado pelo Procurador do Trabalho Cristiano Bocorny Corrêa, manifesta-se pelo prosseguimento do feito na forma da lei, sem prejuízo de posterior manifestação em sessão de julgamento ou em qualquer outra fase processual.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1.1. REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO EM RESCISÃO INDIRETA - IRREGULARIDADES DOS DEPÓSITOS DO FGTS, ATRASOS SALARIAIS

O reclamante alega que optou pelo pedido de demissão para que pudesse receber seu salário, "visto ter sido alertado por seu gestor que poderia vir a não receber nada, haja vista que a Proservi estava em Recuperação Judicial". Postula a nulidade do pedido de demissão e conversão em rescisão indireta do seu contrato de emprego sob o argumento de a empregadora ter praticado inúmeros atos faltosos, "entre aos quais citamos: não vem depositando corretamente o FGTS na conta vinculada do autor, bem como, ocorreram atrasos no pagamento dos salários". Ressalta que "sequer há nos autos comprovante do pagamento de salário do mês de janeiro de 2014". Destaca que "a irregularidade nos depósitos de FGTS prejudica diretamente o empregado, uma vez que lhe retira/diminui a possibilidade de saque no curso do contrato, seja para de aquisição de sua casa, seja em razão do acometimento por doenças graves, como tais as elencadas na Lei n.º 8.036/1990".

O Juízo de origem indeferiu a pretensão aos seguintes fundamentos (ID 3fa7e59 - Pág. 5 e 6), verbis:

Mesmo havendo sido aplicado à primeira reclamada a pena de revelia e confissão ficta, tal penalidade não suplanta a confissão real, ou outros meios de prova quando existentes, sendo este o caso da presente demanda, pois o reclamante deixou bem claro na petição inicial que "procurou seu gestor, para questionar como ficaria sua situação, pois estava com o salário em atraso. E este lhe informou que a empresa não poderia fazer nada, e orientou o autor a pedir demissão porque a reclamada estava prestes a perder o posto de trabalho e não lhe pagaria nenhum valor", ressaltando que "Nesta ocasião, foi informado pelo Gerente da ré, que não havia postos de trabalho e que o autor estava dispensado de suas atividades, visto que a empresa Proservi se encontrava em Recuperação Judicial", entende que foi coagido, sustentando que "não restando outra opção se não o pedido de desligamento, pois já não tinha o mínimo para a sobrevivência que era o seu salário", tais alegações somadas à declaração constante no TRCT, onde há ressalva afirmando que "o Sindicato e nem o trabalhador concorda com o mesmo, pois o trabalhador foi coagido a pedir demissão tendo em vista que a empresa PROSERVI, perde o posto, para não ficar desempregado o mesmo concordou com a cláusula, pois precisava ser admitido na nova Empresa", deixam evidente que não existiu coação, mas sim uma opção do reclamante em pedir demissão para receber as parcelas rescisórias e assinar contrato de trabalho com nova empregadora, uma vez que esta, ao contrário do alegado pelo reclamante, não era sua única opção, já que a legislação trabalhista possibilita outras formas de extinção do contrato de trabalho quando há descumprimento deste pelo empregador (art. 483 da CLT - rescisão indireta).

Ao exame.

A primeira reclamada, em defesa, alegou (ID d563631 - Pág. 4) que:

"A reclamada começou a passar por dificuldades financeiras a partir das retenções feitas pelos órgãos federais, estaduais e municipais, onde ocorria apenas a liberação parcial dos valores que tinha a receber pelos serviços ofertados.

Diante de tal fato, passou a não dispor integralmente dos recursos que necessitava mensalmente para adimplir com as obrigações trabalhistas de seus colaboradores, o que culminou com o ingresso do processo de recuperação judicial."

A segunda reclamada, neste particular, se reportou aos termos da defesa da primeira, acrescentando (ID 995e810 - Pág. 5): "A reclamada impugna, ainda, o tópico em que o autor pleiteia nulidade do pedido de demissão, eis que não há qualquer prova acerca da alegada nulidade do referido documento.".

Ainda que possa ser deduzido dos termos declarados pelo reclamante no momento da assinatura do TRCT (transcritos acima, na citação da sentença) que o emprego com a PROSERVI não era a única opção do trabalhador, antes disso é preciso notar que é incontroverso que a empregadora do reclamante deixou de cumprir direitos trabalhistas e a proatividade do trabalhador (ao buscar outro emprego) não pode ser interpretada em seu desfavor, devendo prevalecer o princípio da presunção da continuidade do vínculo de emprego, ou seja, não fosse a situação financeira precária da empregadora, segundo narrada pelo gestor do reclamante, tem-se que o contrato, por parte do reclamante, seguiria. Ora, sendo incontroverso nos autos que o pedido de demissão decorreu da informação do gestor de que o reclamante poderia ficar sem receber verba alguma caso não pedisse demissão, resta evidenciada a coação, ainda que velada e "aceita" a "sugestão" do gestor pelo empregado que, diga-se, é indiscutivelmente a parte hipossuficiente na relação em análise.

Pelo exposto, dou provimento ao apelo do reclamante, no item, para declarar a nulidade do pedido de demissão, convertendo-o em rescisão indireta/dispensa imotivada, e para condenar a primeira reclamada ao pagamento de aviso prévio, férias integrais e proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional e multa de 40% sobre o FGTS (pedido "C", ID 5677296 - Pág. 9).

1.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O reclamante pede o pagamento do adicional de periculosidade a partir de dezembro de 2012.

Assim decidiu o Juízo de origem:

"Ocorre que este dispositivo não é autoaplicável e careceu de regulamentação da matéria pelo Ministério do Trabalho, o que somente ocorreu em 02 de dezembro de 2013 pela Portaria n.º 1885, pois o art. 196 da CLT dispõe que 'os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho nessas condições somente são devidos após a data da inclusão da atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho'.

Nesse espeque, considerando que o reclamante passou a receber o adicional de periculosidade em março de 2013 (id. 57ede6b), antes mesmo da regulamentação já mencionada, não faz jus ao adicional de periculosidade com base no inciso II do art. 193 da CLT, porquanto o pagamento do mesmo somente passou a ser obrigatório após 03/12/2013.".

O contrato de trabalho do reclamante com a primeira reclamada perdurou de 09/01/2013 a 14.02.2014, exercendo a função de vigilante. Passou a receber o adicional de periculosidade apenas em março de 2013.

O exercício da função de vigilância, consoante a nova redação do artigo 193 da CLT, vigente a partir da data da publicação da Lei 12.740/12, em 08.12.12, passou a ser atividade considerada perigosa. A controvérsia cinge-se, desta feita, na definição da data em que entrou em vigor a atual redação do inciso II do art. 193 da CLT, dada pela Lei acima citada. A este respeito, entendo seja a referida lei de aplicabilidade imediata, não estando atrelada a regulamentação, a qual ocorreu por meio da Portaria nº 1885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego. A Lei nº 12.740/2012 foi publicada no Diário Oficial da União em 10.12.2012, contando expressamente da sua redação: "Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.".

Nesse sentido já se manifestou esta Turma julgadora no RO 0022276-54.2013.5.04.0221 (em 04/11/2014, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel), da mesma forma, no RO 0020048-42.2013.5.04.0404, em 01/07/2015.

Por derradeiro, observo que a segunda reclamada, CEASA, expressamente pediu em contestação: "Alternativamente, devem ser abatidos de eventual condenação, todos os valores alcançados à autora a título de adicional de risco de vida, recebidos pela autora." (ID 995e810 - Pág. 6).

Assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante no item, para condenar a reclamada ao pagamento, desde a data da contratação do reclamante, ocorrida em 09/01/2013, de diferença de 10% entre os adicionais de risco de vida e de periculosidade pagos ao reclamante antes da implementação do adicional de periculosidade em folha de pagamento, com integração em férias (com 1/3), 13º salários, adicional noturno e repousos e feriados.

1.3. REGIME COMPENSATÓRIO - REFLEXO DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS - DOBRA LEGAL PELO TRABALHO EM REPOUSOS E FERIADOS

O reclamante aduz que não pode ser considerado válido o regime de compensação horária ao qual estava submetido, sobretudo porque não teriam sido observados os requisitos da norma coletiva para sua adoção. Alega que "havia um período no inicio e no fim da jornada de uniformização que sequer podia ficar consignado no ponto do obreiro firmado mensalmente a mando do seu empregador". Também sustenta a invalidade nas "inúmeras horas extras realizadas com habitualidade do autor que sequer podiam ser consignadas". Pede a condenação da empregadora "ao pagamento além dos limites legais, 08ª diária e 44ª semanal, ou sucessivamente, 10ª diária e 44ª semanal com integrações (...)". Nessa caminho, sustenta que "as horas extras prestadas habitualmente pelo empregado devem repercutir sobre o repouso semanal remunerado". Afirma, ainda, que "os cartões-ponto evidenciam a existência de labor em repousos e feriados e os recibos de salário não apontam a devida contraprestação".

Ao exame.

De pronto, anoto que o reclamante não especifica quais requisitos das normas coletivas teriam sido descumpridos, restando prejudicada a análise percuciente das razões recursais neste pormenor. De qualquer forma, tal assertiva torna incontroversa a existência das normas coletivas, conforme anunciado pelo Juízo de origem, o qual também declarou já ter conhecimento de casos análogos face o exame de demandas ajuizadas contra a mesma reclamada da presente.

Também esta Relatora tem examinado pretensões envolvendo o regime compensatório previsto nas normas coletivas aplicáveis à categoria do reclamante, como no caso dos recentes RO 0001107-08.2013.5.04.0028 (em 16/12/2015, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso), 0020103-22.2014.5.04.0771 (OJC da Presidência, 0020103-22.2014.5.04.0771 RO, em 31/08/2015, Desembargadora Tania Rosa Maciel de Oliveira - Relatora; Participaram do Julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso).

Conforme tenho entendido, esta previsão normativa legitima a adoção do regime compensatório, devendo ser prestigiada a autonomia da vontade coletiva, na forma prevista no art. 7º, XIII, da Constituição da República.

No mesmo sentido, a Súmula 444 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Os registros de horário - feitos pelo próprio reclamante, de próprio punho - não foram desconstituídos por prova em contrário. Também observo que embora fosse a regra que o reclamante trabalhasse intercalando um dia de trabalho com um de folga (12x36), constam dos registros também ocasiões em que o reclamante ganhava 2 dias de folga consecutivos (IDs 1662973 - Pág. 9, c502d22 - Pág. 1, c502d22 - Pág. 4, c502d22 - Pág. 6) ou até mesmo 4 dias (ID 1662973 - Pág. 7) e o reclamante não indica eventuais dias de feriados trabalhados ou não pagos em dobro ou, ainda, não compensados da forma correta.

Além do mais, embora de fato tenha sido reconhecido pelo Juízo de origem o dispêndio de 10 minutos antes do início do trabalho e 10 minutos após, para troca de uniforme, também compartilho do entendimento de que esta pequena variação não configura a alegada habitualidade na prestação de horas extras.

Desta forma, não merece provimento o recurso, pois a decisão está em consonância com a jurisprudência desta 2ª Turma, conforme se depreende dos seguintes arestos, citados exemplificativamente:

"HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO DE 12 X 36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem admitido, excepcionalmente, a possibilidade de adoção dos regimes de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso prevista em lei ou ajustada exclusivamente por regular negociação coletiva, por entender que esse regime é, de certo modo,benéfico ao trabalhador. Se, por um lado, em determinada semana a jornada máxima semanal de 44horas é ultrapassada em pequena quantidade de horas (4 horas, em geral), por outro, no conjunto do mês, a duração do labor fica, muitas vezes, inferior a 220 horas. Ademais, o sistema propicia ao trabalhador um período maior de descanso entre as jornadas. Por essas razões, não se aplica à espécie o limite para a prestação de horas suplementares de que trata o art. 59, § 2º, da CLT, prevalecendo a autonomia negocial coletiva sobre a duração do trabalho (art. 7º, XXVI e XIII, CF),diante das peculiaridades da categoria." (TRT da 04ª Região, 2A. TURMA, 0000381-35.2012.5.04.0233 RO, em 22/05/2014, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz)

"JORNADA COMPENSATÓRIA. Hipótese em que o sistema de escalas 12x36 está autorizado nas normas coletivas trazidas aos autos. Esta previsão normativa legitima, portanto, a adoção do regime compensatório, devendo ser prestigiada a autonomia da vontade coletiva, na forma prevista no art. 7º, XIII, da Constituição da República. Incidência da Súmula 444 do TST." (TRT da 04ª Região, 2A. TURMA, 0001900-36.2012.5.04.0333 RO, em 10/07/2014, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

Sentença mantida.

1.4. NATUREZA SALARIAL DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA

No item, o reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento das "diferenças de horas extras e adicional noturno pago durante o contrato, em razão da consideração do adicional de risco de vida na base de cálculo destas verbas".

Analiso.

Na petição inicial (ID 5677296 - Pág. 10) o reclamante formula o seguinte pedido: "diferenças de horas extras e adicional noturno pagos durante o contrato e decimo terceiro salario e férias em face da consideração, na base de cálculo das mesmas, da parcela denominada adicional de risco de vida, item 10;".

Data venia da sentença, o posicionamento desta Turma Julgadora é no sentido de que, apesar da previsão normativa conferindo ao adicional de risco de vida natureza indenizatória, trata-se de parcela que detém natureza remuneratória, na linha do art. 457, § 1º, da CLT.

Nesse sentido, o seguinte precedente, cujos fundamentos reproduzo e adoto como razões de decidir no presente caso:

"O adicional de risco de vida possui natureza remuneratória, não sendo dado às normas coletivas alterar, em prejuízo do trabalhador, direitos que lhe são legalmente conferidos como patamar mínimo de dignidade. O adicional em apreço, a despeito da 'natureza indenizatória' atribuída na norma coletiva (por exemplo, cláusula 20ª da CCT de 2010/2012, ID 394278 - Pág. 08), possui nítida natureza remuneratória, nos termos do art. 457, §1º, da CLT.

A natureza jurídica do adicional de risco de vida pago ao vigilante (caso da autora) foi apreciada em acórdão deste Colegiado, cujo excerto adoto como razões de decidir:

'ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. INTEGRAÇÕES.

Reconhecida a natureza salarial da parcela "adicional de risco de vida" contraprestada no curso do contrato, devida a sua integração para efeito de pagamento de outras verbas de natureza remuneratória. Direito do demandante, portanto, aos postulados reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, horas extras, remuneração das férias com 1/3, 13ºs salários, salário do período pertinente ao aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%. Apelo provido'.

(TRT da 04ª Região, 2ª Turma, 0000541-41.2012.5.04.0013 RO, em 22/05/2014, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso).

Dou provimento, portanto, ao recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação o pagamento dos reflexos do adicional de risco de vida contraprestado no curso do contrato, conforme postulados em recurso ordinário, em remuneração de férias com 1/3, 13ºs salários e depósitos do FGTS com 40%" (TRT da 04ª Região, 2ª Turma, 0020387-68.2013.5.04.0123 RO, em 19/06/2015, Desembargador Alexandre Correa da Cruz)

Por tais razões, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento de reflexos do adicional de risco de vida, pago antes da implementação do adicional de periculosidade, em adicional noturno, 13º salário e férias com 1/3.

Indevidas as horas extras, não há falar em reflexos em tais parcelas.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada, CENTRAIS DE ABASTECIMENTO DO RIO GRANDE DO SUL SA - (CEASA), defende que contratou a primeira reclamada, PROSERVI SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, para lhe prestar serviços de atividades meio, desta forma trata-se evidentemente da contratação de serviços de execução indireta, especializados, que desobrigariam a Administração Pública dos encargos trabalhistas. Assevera que "foram tomadas todas as diligências e providências cabíveis na celebração, fiscalização e execução do contrato de prestação de serviços, conforme se verifica na documentação juntada". Invoca a disposição do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e a Súmula 331 do TST, destacando que esta contraria aquele pois não poderia ser aberta exceção quanto à responsabilidade da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas de sua contratada, independentemente da existência ou não de fiscalização. De qualquer forma, alega que está comprovada a efetiva fiscalização do contrato administrativo. Por fim, postula que eventual responsabilidade subsidiária da CEASA/RS deverá ser limitada ao período em que o reclamante tenha prestado serviço em favor da empresa ora recorrente.

Ao exame.

Conforme já registrado alhures, o contrato de trabalho do reclamante com a primeira reclamada, PROSERVI SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, perdurou de 09/01/2013 a 14.02.2014.

Em contestação (ID 995e810 - Pág. 4) a segunda reclamada ressalta: "Deve ser ressaltado, ainda, que a segunda reclamada rescindiu o contrato com a primeira em 24.02.2014.".

Portanto, todo o período contratual do reclamante está abrangido no período de contratação entre as reclamadas.

No caso, é incontroverso que a empregadora, PROSERVI, prestou serviços à segunda reclamada, CEASA, na área de vigilância, tendo sido o Ente Público o tomador dos serviços do reclamante.

Em tais circunstâncias, mantenho a decisão de origem, ante o entendimento consagrado nesta Justiça Especializada quanto à responsabilização subsidiária do tomador de serviços, ainda que integrante da administração pública, pelo inadimplemento das obrigações sob responsabilidade direta da empresa prestadora, no que concerne às relações de emprego estabelecidas em virtude da execução do contrato de prestação de serviços.

Tratando-se a hipótese de prestação de serviços mediante interposta empresa, hipótese em que o tomador dos serviços se beneficia diretamente da força de trabalho da empregada, resta configurada sua responsabilidade subsidiária pelos créditos da demanda, porquanto participa da relação processual e consta do título executivo judicial, conforme orientação jurisprudencial contida nos itens IV, V e VI da Súmula 331 do TST. É importante ressaltar que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador do serviço se impõe não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, como também pela vedação jurídica ao abuso de direito, harmonizando os dois princípios com a prevalência hierárquica dos direitos laborais na ordem jurídica do País.

Relativamente à alegada fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré, apesar das alegações recursais, a CEASA não aduna aos autos documentos que permitam aferir tenha sido efetiva, não junta qualquer prova de que tenha cobrado da empresa prestadora qualquer atitude relativa ao efetivo pagamento dos direitos trabalhistas do demandante, os quais restaram violados, como se observa na condenação imposta. A corroborar o acima exposto, estão os próprios termos do recurso, pois entende o recorrente que não há imposição de fiscalizar o contrato.

Assim, não havendo prova nos autos da efetiva fiscalização por parte do tomador dos serviços quanto ao cumprimento das normas trabalhistas em todo o curso do contrato de trabalho, houve culpa "in vigilando" a justificar a condenação subsidiária.

Dessa forma, não se trata de negar vigência ao art. 71 citado e, tampouco, de deixar de observar a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Este, aliás, é o entendimento pacificado neste Tribunal pela edição da Súmula nº 11: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".

Ademais, quanto à declaração, pelo STF, da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, por ocasião do julgamento da ADC nº 16, comungo do entendimento lançado no acórdão do Processo nº 0058000-62.2009.5.04.0641 (AP), voto da lavra do Des. João Alfredo Borges Antunes de Miranda (julgado em 08/09/2011, do qual participaram o Des. Cláudio Antônio Cassou Barbosa e o Juiz Convocado Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa), que adoto como razões de decidir:

[...] o fato de o STF ter declarado a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993 na ADC nº 16, julgada em 24-11-2010, não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, analisando o caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária da administração pública com base em outros dispositivos legais. Tal entendimento, inclusive, foi endossado pelo Presidente do STF, conforme notícia extraída do site do próprio Supremo Tribunal Federal, que ora se transcreve: Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. Assim, a presente decisão, só pelas razões até agora expostas, não viola a jurisprudência do STF, a Súmula Vinculante nº 10 do referido Tribunal e o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993, porquanto reconhecida (fl. 49, penúltimo parágrafo) a omissão culposa da administração em relação à fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Ademais, é bom ressaltar que, em nenhum momento, o acórdão (fls. 48/51 v) afirmou ser inconstitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993. Quanto à incidência do artigo 884 da CLT, tem-se por não aplicável ao caso concreto. Primeiro, porque nenhuma lei ou ato normativo foi declarado inconstitucional pelo STF. Segundo, porque a interpretação dada ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993 pelo TST (Súmula nº 331, item IV) não foi tida por incompatível com a CF, tanto que referido expressamente pelo STF que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/1993 não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. Assim, a decisão dada pelo STF na ADC nº 16, a bem da verdade, ratificou a possibilidade da Justiça do Trabalho, no caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado com base, por exemplo, na omissão culposa da administração em relação à fiscalização do contrato de prestação de serviço (culpa in vigilando), exatamente como se fez (fl. 49, penúltimo parágrafo). Não se verifica, portanto, nenhuma afronta à jurisprudência do STF, à Súmula Vinculante nº 10 do referido Tribunal, ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao artigo 884 da CLT e ao artigo 741, inciso II, do CPC, ratificando-se a decisão de origem quanto à prevalência da coisa julgada.

Nesse sentido, os fundamentos expendidos pelo Exmo. Desembargador Raul Zoratto Sanvicente nos processos 0109000-46.2008.5.04.0024 RO e 0084700-84.2009.5.04.0541 RO (julgados em 14/12/10), que merecem ser incorporados à presente decisão, por pertinentes à matéria ora apreciada: "Embora tenha a ora recorrente contratado a segunda ré mediante processo licitatório, não há qualquer impedimento para o reconhecimento da sua responsabilização subsidiária, que não é afastada pela legislação vigente, tampouco pela Lei nº 8.666/93. É esse o entendimento consubstanciado na Súmula nº 11 deste Tribunal, cujo entendimento se adota: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, par. 01, da L 8666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços". Frisa-se, nesse ponto, que - assim como foi decidido recentemente pelo Pleno do E. STF nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade 16-DF - entende-se constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ao qual não se está negando vigência, tampouco afastando sua incidência por outro motivo que não seja a sua total inaplicabilidade à questão fática em exame. Isto porque, ao contrário do alegado, o mencionado dispositivo não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária dos órgãos licitantes quanto aos créditos trabalhistas devidos aos trabalhadores prestadores de serviços, senão vejamos. De acordo com o art. 71, §1º, da Lei 8666/93, "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento" (grifamos). No entanto, a responsabilidade atribuída à entidade tomadora dos serviços (licitante) é meramente subsidiária, e, assim, fica evidente que a sua responsabilização não viola o mencionado dispositivo legal, uma vez que aquela entidade terá benefício de ordem e só deverá responder com seus bens, pelo débito trabalhista, na hipótese de a empresa contratada não poder efetuar o pagamento - isto é, quando esta não possuir bens suficientes ou caso já tenham se esgotado as possibilidades de serem localizados bens passíveis de satisfazerem o débito. Isto significa afirmar que a responsabilidade subsidiária implica uma transferência, à Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas contraídos por uma prestadora de serviços que está em situação de uma espécie de insolvência (ainda que não declarada) - e não apenas de inadimplência - porquanto só haverá a transferência de responsabilidade se a prestadora não possuir bens para pagamento do débito. Portanto, não se verifica óbice, na Lei de Licitações, ao reconhecimento da responsabilidade meramente subsidiária da entidade licitante. Frisa-se, portanto, que o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 veda apenas a responsabilização direta e solidária dos órgãos da Administração Pública, mas não se aplica quando se trata de responsabilização meramente subsidiária, já que esta pressupõe uma espécie de insolvência da prestadora de serviços, e não a mera inadimplência. Não bastasse isso, ficou evidente nos autos que a tomadora dos serviços falhou em seu dever de fiscalização, na medida em que esta não foi suficiente para elidir a sonegação de direitos básicos ao trabalhador desprotegido. Desse modo, verifica-se a existência de culpa (negligência) por parte do ente contratante, e, portanto, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, ele deve responder pelos prejuízos causados ao trabalhador".

Confirmo, pois, o julgado quanto à responsabilidade subsidiária do recorrente, com base na Súmula 331 do TST, em sua nova redação, e Súmula 11 deste Regional. Em atenção ao item V acrescido à Súmula acima referida, reitero que é ônus do ente público demonstrar que foi diligente, por intermédio dos meios apropriados, na fiscalização da prestação dos serviços e que tomou todas as medidas cabíveis previstas no contrato firmado com a empresa prestadora, o que não se verifica no caso dos autos, conforme acima explicitado. Com efeito, totalmente equivocada a recorrente, na medida em que é do contratante o dever de fiscalização do contrato de prestação de serviços, assim como de documentar essa fiscalização, principalmente diante do Princípio da Aptidão da Prova.

Por conseguinte, o recorrente deve responder subsidiariamente pela sua conduta culposa no cumprimento das obrigações advindas da Lei nº 8.666/93, com base na Súmula 331, incisos IV e V, do TST.

Em atenção aos termos da decisão proferida pelo STF, esclareço que, diante do contexto relatado, não se está atribuindo responsabilidade objetiva à administração pública pelo mero inadimplemento das parcelas trabalhistas devidas à reclamante. Não há, assim, ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, porquanto verificada a culpa "in vigilando", como acima mencionado.

Ressalto, ao derradeiro, que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, como informa o item VI da referida Súmula.

Mantenho o julgado.

2.2. TEMPO PARA COLOCAÇÃO DE UNIFORME

A recorrente insurge-se contra o deferimento de 20 minutos diários despendidos pelo reclamante para colocação e retirada do uniforme. Aduz que "não necessitavam chegar 30 minutos antes para cumprir rotinas administrativas, mas sim, estas ocorriam em minutos, pois era necessário apenas a troca de armas.".

Sem razão.

A rigor, as razões do recurso careceriam de objeto pois o Juízo de origem afastou a pretensão de 30 minutos para cada troca. De toda sorte, ante a ausência de argumentação contundente entre as razões de reforma, e face ao conhecimento que o Juízo de origem declara ter pelo exame de casos similares envolvendo a mesma segunda reclamada, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, verbis:

"Quanto ao tempo gasto com a troca de uniforme, mesmo sendo a 1º reclamada revel e confessa, não considero verossímil que ao reclamante era imperioso chegar 30 minutos antes e permanecer 30 minutos após o término da jornada de trabalho para troca de uniforme e outras providências a serem tomadas. A troca de uniforme, por óbvio, não leva 30 minutos e o reclamante sequer descreve em sua petição inicial as outras providências que precisava tomar.

Tenho que a troca de uniforme levava 10 minutos na entrada e 10 minutos na saída, que devem ser computados na jornada do reclamante, nos termos do art. 58, §1º CLT.".

3. PREQUESTIONAMENTO

A presente decisão não viola os dispositivos legais e constitucionais invocados, os quais se têm por prequestionados, ainda que não expressamente mencionados no acórdão, nos termos da Súmula 297 do TST. Saliento, ainda, que, se os recorrentes pretendem discutir tais questões na instância superior, por certo são de seu conhecimento também as orientações jurisprudenciais insertas nos verbetes 118 e 119 da SDI-1 do TST.

7267.

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

Acompanho o voto da Exma. Desa. Relatora, em consonância de seus fundamentos.

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Reversão do pedido de demissão em "rescisão indireta" do contrato.

Divirjo, com a devida vênia, do entendimento da ilustre Relatora, pois considero que, uma vez manifestado pelo trabalhador ato de vontade consubstanciado no pedido de demissão da empresa, não há como ser presumida a coação, e, por decorrência, a conversão deste ato em resolução do contrato de trabalho por culpa da empregadora.

No aspecto, portanto, mantenho a decisão proferida na Origem ao concluir que:

"Mesmo havendo sido aplicado à primeira reclamada a pena de revelia e confissão ficta, tal penalidade não suplanta a confissão real, ou outros meios de prova quando existentes, sendo este o caso da presente demanda, pois o reclamante deixou bem claro na petição inicial que 'procurou seu gestor, para questionar como ficaria sua situação, pois estava com o salário em atraso. E este lhe informou que a empresa não poderia fazer nada, e orientou o autor a pedir demissão porque a reclamada estava prestes a perder o posto de trabalho e não lhe pagaria nenhum valor', ressaltando que 'Nesta ocasião, foi informado pelo Gerente da ré, que não havia postos de trabalho e que o autor estava dispensado de suas atividades, visto que a empresa Proservi se encontrava em Recuperação Judicial', entende que foi coagido, sustentando que 'não restando outra opção se não o pedido de desligamento, pois já não tinha o mínimo para a sobrevivência que era o seu salário', tais alegações somadas à declaração constante no TRCT, onde há ressalva afirmando que 'o Sindicato e nem o trabalhador concorda com o mesmo, pois o trabalhador foi coagido a pedir demissão tendo em vista que a empresa PROSERVI, perde o posto, para não ficar desempregado o mesmo concordou com a cláusula, pois precisava ser admitido na nova Empresa', deixam evidente que não existiu coação, mas sim uma opção do reclamante em pedir demissão para receber as parcelas rescisórias e assinar contrato de trabalho com nova empregadora, uma vez que esta, ao contrário do alegado pelo reclamante, não era sua única opção, já que a legislação trabalhista possibilita outras formas de extinção do contrato de trabalho quando há descumprimento deste pelo empregador (art. 483 da CLT - rescisão indireta). - Sublinhado.

Nego, pois, provimento ao recurso ordinário do reclamante neste ponto.

Adicional de Periculosidade.

Divirjo, igualmente neste tópico, do posicionamento da Relatora.

Conforme registra o voto condutor: "O contrato de trabalho do reclamante com a primeira reclamada perdurou de 09/01/2013 a 14.02.2014, exercendo a função de vigilante. Passou a receber o adicional de periculosidade apenas em março de 2013".

Discute-se a aplicação do inciso II do artigo 193 da CLT, conforme alteração apresentada pela Lei nº 12.740/2012:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

(...)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)" (Grifo atual).

A disposição constante do caput do artigo transcrito não permite interpretação diversa fora aquela de que a norma possui aplicabilidade limitada à regulamentação do assunto pelo Ministério do Trabalho. Considero, assim, aplicar-se a regra de forma literal.

Esse é o entendimento do TST:

"RECURSO DE REVISTA. (...) 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTES. APLICAÇÃO DO ART. 193, II, DA CLT. REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Verifica-se estar expressamente consignado no art. 193 consolidado que as atividades de segurança pessoal ou patrimonial, elencadas no inciso II, são consideradas perigosas 'na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego', não havendo falar na aplicabilidade imediata de tal artigo. Outrossim, a edição da Portaria n° 1.885/2013 pelo MTE, que aprova o Anexo 3 da NR 16, corrobora a tese da não aplicabilidade imediata do citado dispositivo legal. Dispõe o artigo 3º da Portaria em comento que 'os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT'. Conclui-se, portanto, ser devido o adicional de periculosidade aos vigilantes somente a partir de 3/12/2013, data de publicação da Portaria nº 1.885/2013 do MTE. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 20489-62.2014.5.04.0024, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 24/02/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. (...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE. LEI 12.740/2012. ART. 193, CAPUT E II, DA CLT. REGULAMENTAÇÃO. PORTARIA 1.885 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Versa a demanda sobre a data inicial de pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que exerce a função de vigilante. Dispõe o artigo 193, caput e II, da CLT - cuja redação foi alterada pela Lei 12.740/13, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, a fim de redefinir os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, revogando a Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985 - que 'são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a (...) roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.'. Patente, portanto, a necessidade de regulamentação das atividades ou operações perigosas pelo Ministério do Trabalho e Emprego para fins de pagamento do adicional de periculosidade. Ainda, a Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), a qual regulamentou o artigo 193, II, da CLT, além de ter pontuado as atividades ou operações perigosas que fariam jus ao adicional de periculosidade, prevê expressamente que os efeitos pecuniários serão devidos apenas a partir da sua publicação. Desse modo, o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado vigilante somente é devido a partir da publicação da Portaria 1.885/2013 do MTE. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 20922-29.2014.5.04.0004, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 17/02/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016)

"RECURSO DE REVISTA. (...) 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 193, II, DA CLT. REGULAMENTAÇÃO. PORTARIA 1885/13 DO MTE. PROVIMENTO. O artigo 193, II, da CLT, com o advento da Lei nº 12.740/12, em que pese ter estabelecido o adicional de periculosidade aos vigilantes, condicionou-o à regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego (caput do artigo em epígrafe). Assim, com a edição da Portaria nº 1885/13 pelo Ministério do Trabalho e Emprego restou comprovada a tese da inaplicabilidade imediata do artigo 193, II, da CLT, razão pela qual o reclamante somente faz jus ao pagamento do adicional em questão a partir de 03/12/13, o que foi observado pela reclamada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento". (RR - 10944-67.2014.5.15.0086 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 11/11/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015)

No entanto, regulamentada a norma pelo MTE em 02/12/2013, conforme a Portaria nº 1.885/2013 (disponível em http://acesso.mte.gov.br/data/files/FF8080814295F16D0142E289948F22F3/Portaria%20n.%C2%BA%201.885%20(Anexo%20III%20da%20NR-16)%20-%20Vigilantes.pdf), a partir de então o adicional de periculosidade passou a integrar o patrimônio jurídico dos trabalhadores expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, não possuindo amparo o argumento do recorrente para que o direito fosse restrito à data quando contemplado por norma coletiva da categoria.

No caso, conforme destacado, o demandante passou a receber o adicional em tela no mês de março de 2013, antes da regulamentação da norma do artigo 193 da CLT.

Dessa forma, mantenho a sentença quanto à conclusão de que o dispositivo legal em tela "não é autoaplicável e careceu de regulamentação da matéria pelo Ministério do Trabalho, o que somente ocorreu em 02 de dezembro de 2013 pela Portaria n.º 1885, pois o art. 196 da CLT dispõe que 'os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho nessas condições somente são devidos após a data da inclusão da atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho'. Nesse espeque, considerando que o reclamante passou a receber o adicional de periculosidade em março de 2013 (id. 57ede6b), antes mesmo da regulamentação já mencionada, não faz jus ao adicional de periculosidade com base no inciso II do art. 193 da CLT, porquanto o pagamento do mesmo somente passou a ser obrigatório após 03/12/2013." (destaque atual).

Nesses termos, nego provimento ao apelo interposto pelo autor.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH