PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020629-46.2014.5.04.0752 (RO)
RECORRENTE: COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN, PAULO MOISINHO PANERAI
RECORRIDO: COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN, PAULO MOISINHO PANERAI
RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

EMENTA

REDUÇÃO LEGAL DA HORA NOTURNA - DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. Adoção da OJ 395 da SDI-I do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a prefacial de não conhecimento parcial do recurso ordinário da reclamada suscitada pelo autor em contrarrazões. No mérito, por maioria, vencida em parte a Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento das horas suprimidas do intervalo intersemanal de 35h, mais o adicional de 50% e com reflexos em repousos remunerados (semanal e feriados), férias com 1/3, participação nos lucros ou resultados, natalinas, licença-prêmio e no FGTS, autorizada a compensação na forma da Súmula 73 desta Corte; para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno e de horas extras em razão da redução legal da hora noturna, com os reflexos nas verbas de férias com 1/3, natalinas, participação nos lucros ou resultados, licença-prêmio e no FGTS. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Valor da condenação ora elevado para R$ 25.000,00 para os fins legais. Custas de R$ 500,00 pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de maio de 2016 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença Num. 8ec6b4d, complementada na decisão dos embargos de declaração (Num. be78df1), recorrem as partes.

O reclamante apresenta recurso ordinário. Busca a reforma do julgado quanto à nulidade do acordo de compensação - turno ininterrupto de revezamento - Súmula nº 423 do Eg. TST; intervalo semanal de 35h; redução legal da hora noturna - diferenças de adicional noturno e de horas extras; promoções - Resolução nº 23/82; diferenças de enquadramento na Resolução nº 14/2001; efeitos da sentença - parcelas vencidas (Num. f389537).

A reclamada, também via recurso ordinário, ataca o decidido relativamente aos intervalos; descanso semanal remunerado; assistência judiciaria e honorários advocatícios.

Os litigantes apresentam as respectivas contrarrazões.

Feito sem a intervenção do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

CONTRARRAZÕES DO RECLAMANTE. NÃO CONHECIMENTO DO APELO DA RECLAMADA EM RELAÇÃO AOS ITENS "DESCANSO SEMANAL REMUNERADO" E "INTERVALO INTRAJORNADA" POR AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À SENTENÇA. TESE INOVATÓRIA QUANTO AOS INTERVALOS.

Segundo o autor, a reclamada afirma, de forma extremamente sucinta e genérica, que o autor gozou de todos os intervalos que tinha direito. Pede a reforma da sentença em relação aos descansos semanais remunerados e intervalo intrajornada, ambos deferidos pelo Juiz a quo. Destaca que as alegações recursais não abordam ou sequer atacam os fundamentos expressos na sentença, apenas referindo que concedeu todos os intervalos a que o reclamante tinha direito. Mesmo postulando a reforma da r. sentença a quo, não demonstrou o equívoco do MM. Juízo de origem com base nos cartões de ponto. Destarte, por afronta ao requisito recursal expresso no art. 514, II, do CPC, bem como por aplicação analógica do entendimento expresso na Súmula nº 422 do Eg. TST, o demandante pede que não seja conhecido o recurso interposto pela recorrente, especificamente no que tange às horas de sobreaviso.

Rejeito.

Da simples leitura das razões recursais apresentadas pela reclamada, observo a irresignação contra o que foi decidido na origem. O recurso, no caso, atende aos requisitos dispostos no artigo 514, inciso II, do Código de Processo Civil, e, sendo assim, impõe-se afastar a aplicabilidade da Súmula 422 do TST, até porque esse verbete, em sua atual redação, contempla o item III, segundo o qual "Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença", o que não é o caso em análise, porquanto as matérias versadas no apelo da demandada foram amplamente controvertidas nos autos. Igualmente, não há falar em tese inovatória quanto aos intervalos, porquanto a alegação da defesa é a de que foram efetivamente gozados.

Portanto, afasto a prefacial de não conhecimento parcial do recurso ordinário da CORSAN.

NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. NULIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO - TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. SÚMULA Nº 423 DO EG. TST. HORAS DE SOBREAVISO.

O recorrente destaca que, segundo a exordial, laborou em escala de turno único de revezamento, tendo jornadas diárias de 6h, 7h, 8h, 9h, 10h ou mais horas, sendo que habitualmente laborava mais do que 36 horas semanais. Aduziu ser ilegal a majoração da jornada de trabalho de 6h prevista no art. 7º, XIV, da Constituição Federal para os turnos ininterruptos de trabalho, já que trabalhava além de 8h diárias. Pediu a aplicação do entendimento expresso na Súmula nº 423 do Eg. TST. Sinala que o Juízo "a quo" indeferiu a pretensão por entender ser legal a majoração, por norma coletiva, da jornada de trabalho do empregado sujeito ao turno único de revezamento, ainda que ocorra trabalho por mais de 8h diárias. Todavia, continua o recorrente, os documentos juntados pela reclamada comprovam que o reclamante laborava, em regra, mais do que oito horas diárias e, muitas vezes, inclusive mais do que 10h por dia, situação que invalida a compensação de jornada prevista nas normas coletivas da recorrida. Aponta demonstrativo a amparar suas assertivas. Não bastasse isso, o autor alega que, conforme admitido na defesa da recorrida e citado na sentença, as próprias normas coletivas aplicáveis ao contrato em discussão mencionam a possibilidade de o empregado trabalhar até 10h diárias, ou seja, muito além do máximo de 8h a que se refere o entendimento jurisprudencial expresso na Súmula nº 423 do Eg. TST.

Dessa forma, porque, no seu entender, as normas coletivas contrariam o entendimento expresso na Súmula nº 423 do Eg. TST e, ainda, flexibilizam indevidamente a jornada reduzida prevista no art. 7º, XIV, da Carta da República, impõe-se o reconhecimento do direito do reclamante ao recebimento de horas extras a contar da 6h diária, com divisor mensal de 180 horas, com reflexos nas verbas de repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, natalinas, participação nos lucros ou resultados, licença-prêmio e no FGTS.

Razão não lhe assiste.

O Juízo de origem consignou em sua decisão que:

Perquirindo esta norma coletiva, tem-se que há previsão da possibilidade de realização de jornada em turnos ininterruptos de revezamento. É incontroversa a adesão do reclamante ao regime de turnos ininterruptos de revezamento de 6 horas diárias, bem como sua adoção ao regime de compensação previsto nas respectivas normas coletivas, sendo possível a prorrogação da jornada até a 10ª hora diária, considerando o limite máximo de 152 horas mensais.

Examinados os controles de horário, verifica-se que o regime de compensação de horário foi observado pela reclamada, sendo concedidas ao reclamante inúmeras folgas. Ademais, a extrapolação da jornada diária de 10 horas não ocorreu de forma habitual suficiente para invalidar o regime de compensação adotado. Neste sentido, o demonstrativo apresentado pelo reclamante nada esclarece ou afasta este entendimento. Ademais, as horas trabalhadas além do limite de 152 horas mensais foram pagas como extras. Veja-se que foram pagos valores significativos ao reclamante a título de horas extras com adicional de 50% em vários meses do período não abrangido pela prescrição. Além disso, o reclamante recebe o adicional de 10% sobre o salário base pela opção de ingresso ao regime de turnos ininterruptos de revezamento, a exemplo do recibo de salário de id e1a672e - Pág. 8, conforme previsto no acordo coletivo:

"VI.1.1.8 - A Companhia indenizará o trabalhador mediante o pagamento de um adicional de 10% (dez por cento), incidente sobre o salário básico, a título de Opção de Ingresso no Regime.".

De resto, não foram apontadas diferenças, até porque o autor não demonstrou as devidamente compensadas.

À vista disso, tenho que o procedimento da reclamada no que atine a horas extras e compensação de horários é plenamente legal e em conformidade com o Acordo Coletivo da categoria profissional. Além disso, é público e notório, a reclamada presta serviços essenciais à Comunidade, ocorrendo trabalho em domingos e feriados em decorrência da necessidade de serviço, sendo que a Lei 605/49 e Decreto-Lei 27.048/49 lhe autorizam o labor em finais de semana, com a concessão de folgas em outros dias, ressaltando-se, ainda, que o sábado é dia normal de trabalho e não de repouso. Todavia, quando ocorre trabalho em sábados, domingos e feriados, o reclamante recebe as horas extras ou as compensa, dentro do permissivo legal.

Não demonstradas diferenças de horas extras laboradas além da 10ª diária ou 152ª mensal, ou da 8ª diária ou 152ª mensal a partir de 30/04/2014 (Cláusula VI.1.1.2, id d5a7a66 - Pág. 38) ônus do autor, face aos recibos de salários e controles de horários juntados, afasto igualmente o pleito formulado no aspecto. Ao reclamante incumbe apontar ao Juízo, especificamente, a lesão de direito havida. No caso sub judice, caberia ao autor fazer o confronto dos controles de ponto com os recibos de pagamento e, ao menos por amostragem, indicar incorreção das horas extras pagas nos recibos de salário, visando dar guarida ao direito postulado, não havendo possibilidade deste juízo sair à caça de diferenças a seu favor sob pena de vulnerar o disposto no art. 125, I do CPC:(...)"

O labor em turnos ininterruptos de revezamento na CORSAN é matéria conhecida da Turma, razão pela qual comungo do entendimento da julgadora de origem no sentido de que é válido o regime compensatório adotado. A partir da análise de inúmeros processos contra a mesma ré, em que se discute o tema, já constatei que o referido sistema de turnos ininterruptos de revezamento foi instituído no acordo coletivo de 1997/1998, com implantação, no âmbito da CORSAN, a partir do dia 1º de janeiro de 1998, segundo o qual restou estipulado o limite mensal de 152 horas, sendo extras somente as excedentes, o que foi reiterado nas normas coletivas posteriores.

Neste sentido, já decidi em caso similar (Proc. 00738-2004-702-04-00-7 RO, julgado em 23.11.06): "O perito contador esclarece, na resposta ao quesito n° 6 do laudo (fl. 618) que, a partir de janeiro/98 foi implantado o regime de turnos ininterruptos de revezamento, que prevê compensações de horários, de forma que a jornada não ultrapasse o limite máximo de 10 horas diárias e 152 horas mensais, nos termos da cláusula 15ª do acordo coletivo de 97/98. No parágrafo 2º da referida cláusula restou ajustado o regime de compensação de horário para o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento, de forma que a jornada não ultrapasse o limite máximo de dez horas diárias, nos termos do parágrafo 2° do artigo 59 da CLT, com dispensa do adicional extraordinário para as horas laboradas além da sexta hora diária. No parágrafo 4° consta que a compensação de horário, não poderá ultrapassar o limite da jornada mensal de trabalho efetivo de 152 horas, mas caso houver excedente, será remunerado com o adicional de horas extras de 50% (fls. 25-6). Referida cláusula restou renovada nos acordos coletivos subseqüentes (v. p. ex. fls. 86-7, 123-4 e 174-5). Nesse passo, conclui-se que a norma coletiva considera como labor extraordinário aquele excedente a 152 horas mensais, e não como pretende o recorrente de pagamento de horas extras excedentes a sexta hora diária quando o labor tenha sido em jornada excedente a décima diária."

Assim, tenho por válido o regime de compensação, ante à previsão normativa que representa a vontade coletiva das partes. O fato de eventualmente a jornada ser superior a 10 horas não enseja a nulidade do acordo de compensação, que de resto regularmente cumprido, também como recentemente decidiu este Colegiado, à unanimidade, no aspecto, 0020291-13.2013.5.04.0201 (RO), movido contra a reclamada, em 01/07/2015, cuja relatoria coube a essa Desembargadora, com a participação dos Des. Alexandre Corrêa da Cruz e Marcelo José Ferlin D Ambroso.

Nego provimento ao recurso.

2. INTERVALO SEMANAL DE 35H

De acordo com o recorrente, a inicial informa que a jornada extraordinária por ele prestada nos repousos semanais remunerados ensejou prejuízo também no intervalo semanal previsto nos arts. 66 e 67 da Consolidação, que deve ser de 35 horas. Assim, com fulcro na Súmula nº 110 do Eg. TST e no § 4º do art. 71 da CLT, sustenta que postulou, sem prejuízo da remuneração das horas extras com adicional de 100% quanto ao trabalho efetivamente prestado durante o repouso semanal remunerado, a condenação da ré ao pagamento, com adicional de 50%, do intervalo semanal concedido em desrespeito ao período de 35 horas, com reflexos. Aduz que, diferentemente do que entendeu o Juízo a quo, os intervalos dos arts. 66 e 67 da Consolidação devem ser conjugados, de forma que o trabalhador deve gozar, entre uma e outra semana de trabalho, pelo menos 35 horas ininterruptas de repouso. A não observância desse intervalo, na esteira do entendimento já consagrado pela jurisprudência, conforme revela a Súmula nº 110 do Eg. TST, enseja o mesmo efeito previsto no § 4º do art. 71 da Consolidação e não mera infração administrativa.

Postula a reforma da sentença, com a condenação da reclamada ao pagamento do período intervalar intersemanal de 35h, com adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e com reflexos em repousos remunerados (semanal e feriados), férias com 1/3, participação nos lucros ou resultados, natalinas, licença-prêmio e no FGTS.

Examino.

Os controles de horário adunados aos autos (Num. 3cda81e) demonstram que o autor trabalhava em turnos de revezamento, normalmente cumprindo jornada de oito horas. Os mesmos documentos demonstram que o demandante, como referido na sentença, recebia vários dias seguidos de folga compensatória (por exemplo, nove dias - Num. 3cda81e - Pág. 7).

O Juízo de origem determinou na ata Num. 9ab98de:

CONTESTAÇÃO:

Defesa(s) escrita(s), conhecida(s) neste ato, com documentos já anexados aos autos. Vista ao(à) autor(es) por 15 dias, a contar de 28/01/2015. Deverá também, no mesmo prazo, apresentar amostragem das diferenças que postula, caso haja pedido desta natureza, bem como informar o número do CPF, PIS, RG, CTPS, NIT (número de inscrição do trabalhador perante o INSS), data de nascimento e nome da mãe do reclamante, caso não tenha informado na peça inicial.

O reclamante, em sua manifestação sobre a defesa e documentos - Num. 08b0bc8 - Pág. 12, item 05)- sinala que frequentemente laborava mais do que seis dias ininterruptamente. Para exemplificar, cita o mês de setembro de 2011, quando laborou do dia 3 ao dia 27 sem gozar repouso semanal, conforme controle de jornada juntado pela reclamada. Como se observa, não indica o mês. Todavia, presumo que seja setembro/2011, conforme referido no item precedente. - Num. 1f38c5d - Pág. 10. O reclamante, nesse mês, gozou de folga compensatória nos dias 01 e 02, quinta e sexta-feira, (Num. a014712 - Pág. 9), assim como nos dias 28, 29 e 30 (Num. a014712 - Pág. 10), quarta, quinta e sexta-feira. Portanto, a reclamada descumpriu o que dispõe o item VI.1.1.6, da cláusula VI.1 - DAS JORNADAS ESPECIAIS - Num. 900439f - Pág. 30, do ACORDO COLETIVO SINDIÁGUA 2011 - 2012:

Por força do disposto no parágrafo único, do artigo 67 da CLT, implementa-se escala de revezamento do repouso semanal remunerado, garantindo-se que o mesmo coincida com o domingo ao menos uma vez por mês.

Apenas para frisar, na hipótese acima indicada, foi suprimido todo o intervalo de trinta e cinco horas, razão pela qual é devido de forma integral. Quando concedido parcialmente, são devidas, como extras, apenas as horas faltantes para completar o respectivo período, nos termos da OJ 355 da SDI-I do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Provejo o recurso, no item, nos termos do pedido supra, para condenar a reclamada ao pagamento das horas suprimidas do intervalo intersemanal de 35h, mais o adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e com reflexos em repousos remunerados (semanal e feriados), férias com 1/3, participação nos lucros ou resultados, natalinas, licença-prêmio e no FGTS, autorizada a compensação na forma da Súmula 73 desta Corte, em observância aos termos da defesa.

3. REDUÇÃO LEGAL DA HORA NOTURNA - DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E DE HORAS EXTRAS

O recorrente alega que sua pretensão, no aspecto, diz respeito ao pagamento de diferenças de adicional noturno pela não consideração, pela reclamada, da redução legal da hora noturna, nos termos do art. 73, § 1º, da CLT. Ressalta que o Juízo de origem indeferiu o pedido, tendo considerado válida a norma coletiva que majorou o percentual do adicional noturno e suprimiu o cômputo da redução legal da hora noturna para 52min30s.

Assevera que não é possível a compensação do adicional noturno diferenciado e previsto na norma coletiva com a redução legal da hora noturna prevista no art. 73, § 1º, da CLT, visto que são direitos distintos e que persistem mesmo após a Carta da República de 1988, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 127 da SDI-1 do TST, assim como da Súmula 91 do TST, que trata do salário complessivo.

Requer a reforma para que sejam deferidas diferenças de adicional noturno e de horas extras em razão da redução legal da hora noturna, com os reflexos nas verbas de férias com 1/3, natalinas, participação nos lucros ou resultados, licença-prêmio e no FGTS.

Examino.

A apuração de horas noturnas deve ser procedida computando-se a ficção legal da hora reduzida - cinquenta e dois minutos e trinta segundos -, tal como preconizado no § 1º do art. 73 da CLT. O fato de a empresa pagar, por força dos instrumentos normativos, adicional noturno no percentual de 50% do valor da hora normal - superior ao percentual legal -, decorre das respectivas negociações coletivas, não se confundindo com a hora reduzida noturna, eis que institutos distintos, não se observando qualquer incompatibilidade entre ambos. Ademais, o adicional noturno foi estabelecido através de norma coletiva, a qual nada refere quanto à hora reduzida noturna. Assim, se o empregado labora no horário considerado noturno (das 22h de um dia às 05h do dia seguinte), tem ele direito à percepção do adicional noturno e ao cômputo da hora noturna, de acordo com o critério de contagem das horas laboradas em horário noturno. Se prorrogadas as horas além desse limite, devem ser observados os mesmos critérios, tendo em vista o teor do item II da Súmula 60 do TST, inclusive quanto à redução ficta. Pela própria argumentação da defesa, é incontroverso que a reclamada não considerava a hora reduzida noturna no cálculo do adicional noturno, impondo-se o pagamento, como extras, destas horas. Apenas para não passar "in albis", gize-se que a redução da hora noturna deve ser observada ainda que o empregado esteja sujeito ao cumprimento de sua jornada em turnos ininterruptos de revezamento, como no caso do autor, não havendo a pretensa incompatibilidade entre os dois institutos.

Aplico ao caso a OJ 395 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-395 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal.

Friso que não há óbice para a consideração do adicional noturno quando do revezamento dos turnos de trabalho, também nos termos da Súmula nº 213 do STF:

Adicional de Serviço Noturno - Regime de Revezamento. É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.

Provejo o recurso do reclamante, no item, para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno e de horas extras em razão da redução legal da hora noturna, com os reflexos nas verbas de férias com 1/3, natalinas, participação nos lucros ou resultados, licença-prêmio e no FGTS.

4. PROMOÇÕES - RESOLUÇÃO Nº 23/82

O demandante assevera que requereu a declaração ao direito às promoções nos anos de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011, observados os critérios previstos nos art. 39 a 53 da Resolução nº 23/82, bem como o interstício previsto na Resolução nº 27/86, observados os critérios de antiguidade e merecimento, com a condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com efeitos vencidos e vincendos e, ainda, reflexos. Sinala que, embora a definição dos percentuais de empregados promovíveis seja incumbência da Diretoria da recorrida, a ausência de tal estipulação nitidamente contraria a regra inserta no art. 53 da Resolução nº 23/82, que expressamente determina que: "Art. 53 - A 30 de abril de cada ano, a Diretoria estabelecerá o percentual de servidores que poderão ser promovidos, observado sempre a alternância dos critérios de antiguidade e merecimento." Dessa forma, continua o autor, a omissão da diretoria da recorrida de definir o percentual de empregados promovíveis tornou letra morta a possibilidade de avaliação e de promoção por mérito do autor e de todos os seus colegas de trabalho, o que contraria o Plano de Cargos e Salários que aderiu o contrato de trabalho como cláusula contratual e, assim, constitui fonte formal autônoma do Direito do Trabalho. Sinala que, de forma incontroversa, permanece vinculado à Resolução nº 23/82, mas não recebeu promoções nos anos objeto da pretensão, ou seja, de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011. Por fim, igualmente aponta como incontroverso é o fato de a CORSAN ter estipulado percentuais igual a "zero", ou simplesmente nada ter definido a título de percentual de empregados promovíveis ou, ainda, de ter estipulado percentuais ínfimos a esse título.

Pede a reforma da sentença, com a declaração do direito às promoções por antiguidade e merecimento nos anos de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011, conforme postulado na inicial, com a condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com efeitos vencidos e vincendos e, ainda, reflexos.

Examino.

Segundo a ficha de registro do autor, Num. ff3ab5b, ele recebeu as seguintes promoções:

I 09/1997 REAJUSTE SALARI 604,33

I 10/1997 PROMOCAO MERITO 620,92 I

I I 09/1998 REAJUSTE SALARI 633,96 I

I I 10/1999 PROMOCAO ANTIGU 652,70 I

I I 10/1999 PROMOCAO ANTIGU 672,08 I

I I 07/2000 PROMOCAO ANTIGU 696,54 I

I I 01/2001 PROMOCAO ANTIGU 713,33 I

I I 03/2001 PROMOCAO ANTIGU 744,43 I

I I 10/2001 PROMOCAO ANTIGU 766,76 I

I I 12/2001 PROMOCAO ANTIGU 785,78 I

II 05/2002 PROMOCAO ANTIGU 832,76 I

II 09/2002 PROMOCAO ANTIGU 855,29 I

II 12/2002 PROMOCAO ANTIGU 870,31 I

II 08/2003 PROMOCAO ANTIGU 941,33 I

II 02/2004 PROMOCAO ANTIGU 980,02 I

I I 04/2004 PROMOCAO ANTIGU 1.038,82 I

I I 06/2004 PROMOCAO ANTIGU 1.096,99 I

I I 08/2005 PROMOCAO ANTIGU 1.133,30 I

I I 12/2005 PROMOCAO ANTIGU 1.151,89 I

I I 02/2006 PROMOCAO ANTIGU 1.169,51 I

I I 07/2006 PROMOCAO ANTIGU 1.208,57 I

I I 11/2007 PROMOCAO ANTIGU 1.250,14 I

I I 06/2008 PROMOCAO ANTIGU 1.323,90 I

II 06/2009 PROMOCAO ANTIGU 1.401,08 I

I I 05/2010 PROMOCAO ANTIGU 1.478,00 I

I I 08/2011 PROMOCAO ANTIGU 1.581,31 I

I I 02/2012 ENQUAD PLANO RE 1.624,11 I

I I 06/2012 REAJUSTE SALARI 1.722,86 I

I I 06/2013 REAJUSTE SALARI 1.865,34 I

I I 09/2014 REAJUSTE SALARI 1.973,90

Como se observa, o autor recebeu promoções por antiguidade em todos os anos em que postula na inicial, às vezes, duas ou mais por ano, como por exemplo, em 1997, 1999, 2001 (quatro promoções), 2002 (três promoções), 2004 (três promoções).

Já no que se refere às promoções por merecimento, como tenho decidido em inúmeros processos, inclusive contra a CORSAN, é assente na jurisprudência, inclusive a deste Tribunal Regional, que promoções por mérito dependem de avaliação subjetiva, não cabendo expedir uma ordem ao empregador para que promova um certo empregado, inclusive porque se todos os trabalhadores de uma certa empresa como a reclamada, por exemplo, ingressarem com ações contendo pretensões dessa ordem, acabará que todos merecerão ser promovidos, o que por certo não corresponderá à realidade. Desta forma, cabe ressaltar que os critérios para promoção por merecimento estão inseridos nos limites do poder discricionário do empregador, não podendo o julgador substituí-lo nessa avaliação.

Nego provimento ao recurso.

5. DIFERENÇAS DE ENQUADRAMENTO NA RESOLUÇÃO Nº 14/2001

O reclamante sustenta que postulou diferenças de enquadramento na Resolução nº 14/2001, o que ocorreu em 23-01-2012, em razão das promoções acima postuladas e das diferenças salariais reconhecidas no processo nº 0027800-48.2000.5.04.0751, com efeitos vencidos e vincendos e com reflexos. Lembra que o Juízo a quo indeferiu a pretensão, em razão de não ter deferido as diferenças salariais decorrentes das promoções. Contudo, sinala que o enquadramento do empregado no novo emprego público quando da opção pela Resolução nº 014/2001, ocorre na forma ditada pelo art. 18 da mencionada resolução, in verbis:

"A classe salarial do novo emprego no qual o empregado será enquadrado corresponde ao valor igual ou, na impossibilidade, imediatamente superior ao atualmente percebido, dentro do nível I."

Entretanto, prossegue o autor, em razão das diferenças salariais decorrentes das diferenças salariais por desvio de função reconhecidas ao reclamante no processo nº 0027800-48.2000.5.04.0751 e que foram pagas desde 1996 e até 23-01-2012, sofreu prejuízo no enquadramento salarial na Resolução nº 14/2001. Além disso, sinala que requereu o reconhecimento do direito às promoções quanto ao período de 2001 até 2011, como visto no item anterior. Com efeito, a não concessão de promoções no período compreendido de 2001 até 2011, tempo em que estava vinculado à Resolução nº 23/82, também ensejou evidente prejuízo ao reclamante no seu enquadramento na classe inicial decorrente da sua adesão ao Plano de Cargos e Salários instituído pela Resolução nº 014/2001. Idêntica é a situação, ainda, no que toca às diferenças salariais auferidas pelo demandante por desvio de função no processo nº 0027800-48.2000.5.04.0751 e que foram pagas por longo período, na verdade mais de 16 (dezesseis) anos. Sinala que, após a adesão ao Plano de Cargos e Salários instituído pela Resolução nº 14/2001, quando cessou o pagamento das diferenças de desvio funcional, continuou realizando as mesmas atividades que desempenhava até então, sem nenhuma alteração. Em resumo, afirma que, como a reclamada não concedeu promoções no período de vigência da Resolução nº 23/82, o enquadramento do autor na Resolução nº 014/2001 ocorreu em classe salarial inicial inferior daquela efetivamente devida, o que enseja diferenças salariais.

Pede a reforma do julgado com o deferimento do recálculo do seu enquadramento na classe salarial inicial decorrente da sua opção pelo Plano de Cargos e Salários da Resolução nº 14/2001, com a consideração das diferenças salariais decorrentes das promoções acima postuladas e atinentes aos anos de 2001 até 2011, período em que estava vinculado à Resolução nº 23/82, bem como pela consideração das diferenças salariais decorrentes da equiparação reconhecida no processo nº 0027800-48.2000.5.04.0751, já que não houve mudança de atividades ou atribuições no novo emprego público, com a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, a contar da opção do autor à Resolução nº 14/2001, com efeitos vencidos e vincendos, mais reflexos.

Examino.

No que toca às diferenças salariais decorrentes de desvio de função reconhecidas em reclamatória pretérita, a reclamada reconhece na defesa que o "reclamante ajuizou reclamatória trabalhista de nº 0027800-48.2000.5.04.0751(...)" . (Num. 1f7c91c - Pág. 3) Nessa reclamatória, a ré foi condenada ao pagamento de "diferenças de salário pela consideração do cargo de Auxiliar Técnico em Tratamento de Água e Esgoto II e reflexos em férias, décimos terceiros salários, gratificação de retorno de férias, adicional por tempo de serviço e FGTS, também em parcelas vencidas e vincendas, estas enquanto durar a situação legitimadora do direito". (doc. Num. 9c0503b - Págs. 09 e 10).

Em sua defesa, a demandada sinala que "quando da adesão do reclamante ao PCES 2001 foi proposta alteração de classe e salário, sendo que o cargo antes da adesão era Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto para o emprego proposto de Agente de Tratamento de Água e Esgoto, ou seja, com vantagem para o funcionário. Ainda, importante mencionar que a solicitação de adesão ao PCES 2001 contou com a expressa concordância do funcionário". (Num. 1f7c91c - Pág. 25)

Efetivamente, observo na ficha de registro do autor, que houve acréscimo salarial, após a adesão ao novo Plano e, por consequência, ao novel cargo, nos seguintes termos:

I I 08/2011 PROMOCAO ANTIGU 1.581,31 I

02/2012 ENQUAD PLANO RE 1.624,11 I

I I 06/2012 REAJUSTE SALARI 1.722,86 I

I I 06/2013 REAJUSTE SALARI 1.865,34 I

I I 09/2014 REAJUSTE SALARI 1.973,90

Dispõe o artigo 18 da Resolução: "A classe salarial do novo emprego no qual o empregado será enquadrado corresponde ao valor igual ou, na impossibilidade, imediatamente superior ao atualmente percebido, dentro do Nível I".

Noto que a reclamada já procedeu tal alteração e o autor não logrou demonstrar a incorreção no novo enquadramento, pois não demonstrou qualquer diferença em sua manifestação sobre a defesa e documentos - Num. 08b0bc8 - Págs. 16 e 17), não se desincumbindo de implementar o determinado em audiência: "CONTESTAÇÃO: Defesa(s) escrita(s), conhecida(s) neste ato, com documentos já anexados aos autos. Vista ao(à) autor(es) por 15 dias, a contar de 28/01/2015. Deverá também, no mesmo prazo, apresentar amostragem das diferenças que postula, caso haja pedido desta natureza, bem como informar o número do CPF, PIS, RG, CTPS, NIT (número de inscrição do trabalhador perante o INSS), data de nascimento e nome da mãe do reclamante, caso não tenha informado na peça inicial". (Num. 9ab98de - Pág. 1)

Ressalto por fim, que inexistem diferenças salariais decorrentes das promoções postuladas no item precedente, com base na RESOLUÇÃO Nº 23/82.

Nego provimento ao recurso.

6. EFEITOS DA SENTENÇA - PARCELAS VENCIDAS

O recorrente alega que seu contrato de trabalho continua em vigor, tendo expressamente postulado a atribuição de efeitos vencidos e vincendos. Contudo, sinala que o Juízo de origem apenas reconheceu efeitos vincendos em relação ao intervalo intrajornada, não tendo deferido, quanto às horas extras com adicional de 100% reconhecidas na decisão dos embargos de declaração, em razão do irregular gozo do repouso semanal remunerado depois do 7º dia de trabalho consecutivo.

No caso presente, observa que há expresso pedido de atribuição de efeitos vincendos, o que não foi deferido pelo Juízo a quo no que tange às pretensões deferidas na r. sentença a título de horas extras com adicional de 100% (decisão dos embargos de declaração) e, ainda, quanto àquelas objeto do presente recurso ordinário.

Com efeito, por aplicação do disposto no art. 290 do CPC e porque o contrato de trabalho continua em vigor, postula que sejam deferidos efeitos vincendos quanto às horas extras com adicional de 100% deferidas na sentença, bem como em relação aos pontos objetos do presente recurso, até que ocorra modificação da base fática ou jurídica.

Razão não lhe assiste.

Tal como decidido na Origem, não se pode presumir permaneça a demandada exigindo e contraprestando o trabalho extraordinário do autor a menor. Em se tratando a condenação de horas extras, deferimento nesse sentido significaria sentença condicionada a um evento futuro e incerto (prestação de jornada extraordinária sem a devida contraprestação), o que é vedado pelo art. 460, § único, do CPC.

Nada a reformar.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. INTERVALOS

A recorrente assevera que, diversamente do que entendeu o juízo a quo, o reclamante gozou de todos os intervalos a que tinha direito, conforme documentação já anexada aos autos. Além disso, aduz que houve alteração no acordo coletivo de 19 de setembro de 2014 cuja cláusula Cláusula VI.1 - DAS JORNADAS ESPECIAIS, itens VI.1.1.5 e VI.1.1.6 , expressa que: "VI.1.1.5. Considerando a jornada de 08 (oito) horas supra estabelecida, o intervalo destinado a repouso e alimentação (intrajornada) será de 01 (uma) hora, contado a partir da quarta hora da jornada pactuada. Quando a jornada estabelecida for de 06 (seis) horas, o intervalo de repouso e alimentação (intrajornada) será de 15 minutos, contado a partir da quarta hora da jornada pactuada; VI.1.1.6 - O registro do intervalo intrajornada, nos termos do § 2ºdo artigo 74 da CLT, será pré-assinalado, ficando, assim, dispensado o trabalhador de seu registro".

Assim, afirma que, quando não usufruído, o intervalo alimentar resta indenizado pela empresa, conforme demonstram as fichas financeiras já acostadas aos autos e que ora se renova a juntada, como se verifica relativamente na rubrica 0299 - REP INDENIZ. - que estão sendo indenizados os intervalos intrajornada, nos meses existentes, a partir de 19/09/2014. Sucessivamente, requer seja a condenação limitada a essa data.

Não tem razão, a recorrente.

A testemunha convidada pelo reclamante, Sr. LEONARDO RIBAS DE SOUZA, disse que "trabalha para a reclamada desde setembro/2008; que trabalha com o reclamante desde o final de 2010; que o depoente trabalha em escalas alternadas com o autor, esclarecendo que dificilmente trabalham juntos no mesmo horário de trabalho; que o depoente cumpre escalas de 8h; que o depoente não faz intervalo para alimentação e descanso, esclarecendo que existe uma cozinha, mas o depoente faz o lanche dentro do próprio trabalho, sem parar de trabalhar; que o depoente acredita que o mesmo ocorra com o reclamante. Nada mais. " (Num. a9b764a - Pág. 1)

Portanto, tal como entendeu o Juízo de origem, os intervalos em debate não era gozados. Lembro ainda que os controles de horário não contêm sequer a pré-assinalação dos intervalos intrajornada.

Havendo trabalho no horário de intervalo, como no caso, o tempo de serviço deve ser pago como extra, porque não incluído na jornada contratual. Não concedido integralmente o tempo para repouso e alimentação, há infração ao que dispõe o artigo 71, caput, da CLT, atraindo o disposto na Súmula 437 do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

Em se tratando de medida de higiene e segurança do trabalho, descabe a alegada indenização do intervalo sob a rubrica 0299 - REP INDENIZ, porque a proteção ao trabalhado não pode ser afastada. Se isso não fosse suficiente, essa verba sequer consta dos demonstrativos de pagamento adunados aos autos.

Também não há falar na limitação postulada de forma sucessiva, porquanto não há notícia nos autos de que a rotina do autor tenha sido alterada após 19/09/2014.

Nego provimento ao recurso.

2. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

A reclamada não concorda com a condenação, no aspecto, ao argumento de que todos os repousos semanais foram gozados pelo autor, não havendo falar em indenização, conforme se verifica pela analise dos registros de horários acostados aos autos. Requer a absolvição.

Não procede a inconformidade.

Adoto como razões de decidir os fundamentos lançados pelo Juízo de origem na decisão dos embargos de declaração, nos seguintes termos:

A compensação do labor efetuado nos dias de repouso semanal é permitida pela Lei nº 605/49, para empresas como a reclamada (CORSAN), que atua na área de prestação de serviços essenciais à coletividade. Contudo, de se observar a Orientação Jurisprudencial nº 410 da SDI-1 do TST:

410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA

CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e

26.10.2010). Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

No caso concreto, da análise dos registros de horário observo que o reclamante laborou por mais de sete dias consecutivos sem gozar do respectivo repouso. Por amostragem, destaco o controle de jornada de id a014712 - Pág. 8, no qual se revela que o autor laborou de 08/07/2011 a 02/08/2011 sem gozo do repouso semanal remunerado.

Assim, tem razão o reclamante ao requerer o pagamento de horas extras com adicional de 100% decorrentes de trabalho prestado em dia destinado ao repouso semanal remunerado, assim considerado o labor no sétimo dia seguinte aos seis dias anteriores de trabalho consecutivo, observando-se os demais critérios estabelecidos no item 3 dos fundamentos da Sentença (Do intervalo intrajornada).

Tendo em vista o teor da contestação, não há se falar em compensação a tal título.

Nada a reformar.

3. ASSISTÊNCIA JUDICIARIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Segundo a recorrente, descabe também o pedido de Benefício da Justiça Gratuita e de honorários de assistência judiciária, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70 e das Súmulas 219 e 329 do TST, notadamente, recebe a reclamante salario maior que o dobro do minimo legal.

Examino.

De início, friso que a reclamada não tem interesse nem legitimidade para recorrer quanto à concessão do benefício da Justiça Gratuita, porquanto não lhe foi imposta sucumbência alguma a respeito.

Na hipótese dos autos, como a parte autora está representada por procurador credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional (Num. 74ee249 - Pág. 2), tendo declarado pobreza (Num. 74ee249 - Pág. 3), restaram atendidos os requisitos impostos pela Lei 5.584/70, que rege a matéria em sede trabalhista, sendo devidos os honorários assistenciais a seu procurador. Dessa forma, não cabe indagar acerca da situação econômica do reclamante, na medida em que a declaração por ele feita tem presunção de veracidade, nos termos do artigo 1º da Lei n. 7.115/83.

Nego provimento.

III. PREQUESTIONAMENTO

A presente decisão não afronta as normas suscitadas pelas partes (grifei), constitucionais ou não, súmulas e orientações jurisprudenciais, ainda que não tenham sido expressamente mencionadas no acórdão, havendo apenas divergência de orientação e entendimento quanto à aplicabilidade. Cite-se, ainda, a respeito, as OJs 118 e 119, ambas da SDI-1 do TST, tendo-se os dispositivos invocados como prequestionados, o que considero igualmente em relação às teses lançadas.

7289.

TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH:

Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Relatora.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Promoções por merecimento

Divirjo da Exma. Relatora quanto ao indeferimento das promoções por merecimento sonegadas, por entender que a previsão regulamentar de avaliação dos empregados para efeito de promoção encerra um poder-dever, não sendo lícito ao empregador omitir-se de fazê-lo, lesando os direitos de seus empregados.

Diante do exposto, reconheço o direito da parte autora às promoções por merecimento sonegadas pela reclamada, desde asua não concessão, observada a prescrição quinquenal e os interstícios regulamentares, conforme apurado em liquidação, em parcelas vencidas e vincendas.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA (RELATORA)

JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL