PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020935-23.2014.5.04.0523 (RO)
RECORRENTE: NOELI MARTIN, FUNDACAO HOSPITALAR SANTA TEREZINHA DE ERECHIM, MUNICIPIO DE ERECHIM
RECORRIDO: NOELI MARTIN, FUNDACAO HOSPITALAR SANTA TEREZINHA DE ERECHIM, MUNICIPIO DE ERECHIM
RELATOR: JURACI GALVAO JUNIOR

EMENTA

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS. LAVAGEM DE UNIFORME. INDENIZAÇÃO. A lavagem do uniforme que não necessite da utilização de produtos especiais, como aqueles utilizados em lavanderias, visa à higienização e saúde pessoais do empregado, inerentes a qualquer trabalhador, seja de que ramo for. A propósito, se o empregado usasse roupas próprias para trabalhar, teria de igual forma, a necessidade de lavá-las em frequência semelhante àquela correspondente ao uniforme. Apelos providos.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O reconhecimento da existência de dano moral na Justiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honra subjetiva dos titulares da relação de direito subjetivo, ou seja, do empregado vinculado ao agir do empregador. Desse modo, o direito à indenização pressupõe a existência de prejuízo, ou seja, de dano, razão pela qual deve ser inquestionavelmente comprovado. Não há provas, nos autos, corroborando o alegado prejuízo sofrido pela reclamante, decorrente de alegada conduta ilícita da empregadora, o que torna indevida a pretensão em indenização decorrente de dano moral. Apelo não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, rejeitar as arguições de não conhecimento dos recursos ordinários das reclamadas formuladas nas contrarrazões da reclamante. Preliminarmente, ainda, por unanimidade, rejeitar a arguição de ilegitimidade passiva do segundo reclamado. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do segundo reclamado para relegar a fixação dos critérios de cálculo dos juros e correção monetária para a fase de liquidação da sentença. Por unanimidade, dar provimento parcial aos recursos ordinários da primeira e segunda reclamadas, para absolvê-las do pagamento da indenização pela lavagem do uniforme. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamante. Valor da condenação reduzido em R$ 600,00 e custas em R$ 12,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de março de 2016 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (Id 3dbb7a9 e 65254f0), as partes recorrem ordinariamente.

O segundo reclamado (Município de Erechim) manifesta-se sobre ilegitimidade passiva, responsabilidade solidária, regime compensatório, labor em domingos e feriados, adicional noturno, intervalo intrajornada, tempo destinado à troca do uniforme, indenização pela lavagem do uniforme, honorários assistenciais, juros e correção monetária (Id 63344e0).

A primeira reclamada Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim trata de horas extras - regime compensatório, troca do uniforme, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias, adicional noturno e lavagem do uniforme (Id 23a0d71).

A reclamante requer a reforma quanto à prescrição, anuênios, base de cálculo do adicional de insalubridade, registros de horário, regime compensatório, adicional e divisor das horas extras, domingos e feriados laborados, integração das horas extras no repouso semanal remunerado, contagem minuto a minuto, troca do uniforme, indenização pela lavagem do uniforme, reversão do pedido de demissão para dispensa sem justa causa, verbas rescisórias, adicional noturno, indenização por assédio moral e dano moral (Id 16e2234).

São apresentadas contrarrazões pelo segundo reclamado (Id 042f48a) e reclamante (Id 792d0ec).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. PRELIMINARMENTE

1.1. CONTRARRAZÕES DO RECLAMANTE

1.1.1. DO CONHECIMENTO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA.

A reclamante refere que os recursos das reclamadas repetem os argumentos já utilizados em suas manifestações anteriores, sem atacar os fundamentos da sentença. Requer a incidência da Súmula 422 do TST.

Sem razão.

O art. 514, II, do CPC, ao dispor que a apelação conterá os fundamentos de fato e de direito, consagra o princípio da dialeticidade recursal e é aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho por autorização do art. 769 da CLT. Tal princípio tem como premissa a necessidade de ataque aos fundamentos da sentença nas razões recursais para que essa decisão possa ser modificada, pois, sem ao menos um contra-argumento emanado pelo recorrente que mostre serem inadequados os fundamentos utilizados pelo julgador a quo para o caso concreto, basta ao Juízo ad quem decidir reportando-se integralmente ao conteúdo da sentença, considerando que não há argumento recursal a ser ponderado.

Portanto, as razões recursais que não se contrapõem diretamente aos argumentos utilizados pelo julgador para rejeição da tese do recorrente implicam em ausência de preenchimento do requisito de ataque aos fundamentos da sentença, ensejando o não conhecimento do recurso em sede de preliminar, aplicando-se o entendimento da Súmula nº 422 do TST:

RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015, com inserção dos itens I, II e III)

I - Não se conhece de recurso para o TST se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.

II - O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática.

III - Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença. (grifou-se)

Ainda, embora o art. 899 da CLT expresse que Os recursos serão interpostos por simples petição, esse dispositivo legal não afasta a necessidade de observação do princípio da dialeticidade recursal consagrado no art. 514, inciso II, do CPC.

No caso dos autos, tal requisito foi devidamente preenchido, pois as rés buscam a adoção por este Juízo de teses contrárias às do magistrado do primeiro grau, apresentando fundamentos jurídicos para tanto, notadamente quanto aos objetos em que foram sucumbentes.

Rejeito a preliminar.

1.1.2. DO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. DESERÇÃO.

A reclamante sustenta que o recurso ordinário da segunda reclamada não deve ser conhecido, por deserto. Alega que a reclamada é fundação de direito privado, conforme a previsão na Lei Municipal nº 4.108/2007. Que o Decreto nº 779/69 é claro quando informa fundações de direito público, sendo que a reclamada possui personalidade de direito privado, razão pela qual não demonstrado o pagamento do depósito recursal e das custas, deve ser declarado deserto o recurso apresentado.

Analiso.

A Lei Municipal 3.431/2001, que instituiu a primeira ré, definia-a como fundação pública, tendo sido alterada sua natureza jurídica por leis municipais posteriores, para pessoa jurídica direito privado, como a Lei Municipal 4.108/2007, que alterou a redação do art. 1º daquela lei:

Art. 1º Em atendimento ao disposto no artigo sétimo, da Lei municipal nº 2.654, de 29 de dezembro de 1994, fica, o Poder Executivo Municipal, autorizado a instituir a Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim (FHSTE), que se regerá por Estatutos a serem aprovados pelo Conselho Deliberativo da Fundação.

Parágrafo único. A Fundação será uma pessoa jurídica de direito privado.

Ainda, a mencionada lei municipal, consideradas as alterações da Lei Municipal 4.108/2007, estabelece que:

Art. 5º A Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim tem como objetivo a prestação de serviços de saúde, operacionalizando suas finalidades através do Hospital Santa Terezinha.

Art. 6º O atendimento em saúde, prestado pela Fundação, será direcionado, buscando-se:

I - Assegurar atendimento médico hospitalar universal;

II - Desenvolver o aprimoramento tecnológico das ações de saúde;

III - Propiciar o uso de seus serviços em âmbito universal.

Da análise das leis municipais, verifica-se que a Fundação reclamada presta serviços de saúde de utilidade pública, atendendo a pacientes do SUS. Nesse caso, a despeito da sua personalidade jurídica de direito privado, deve gozar dos mesmos privilégios da Fazenda Pública, previstos no Decreto-Lei 779/69, o que atrai a isenção do pagamento de custas processuais prevista no art. 790-A da CLT. A questão já foi analisada por esta Turma nesse sentido, conforme decisão do processo nº 0020080-50.2014.5.04.0521, AIRO, em 19/11/2015, Desembargador Joao Paulo Lucena - Relator.

No mesmo sentido, segue decisão do TST:

RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE INTERESSE PÚBLICO. EXTENSÃO DOS PRIVILÉGIOS CONCEDIDOS À FAZENDA PÚBLICA. DESERÇÃO. Não obstante a reclamada ter sido instituída como fundação dotada de personalidade jurídica de direito privado, constata-se que as suas atividades são voltadas ao interesse da coletividade (prestação de serviços públicos de saúde locais), não havendo como equipará-la às fundações criadas pelo Poder Público com finalidade de exploração de atividade econômica. O fato de ter sido criada com autonomia econômico-financeira e administrativa, por si só, não significa que esteja excluída das prerrogativas processuais concedidas às fundações públicas de direito público (isenção do pagamento de custas, prazo em dobro para recurso, dispensa de depósitos para interposição de recurso, entre outras), conforme o art. 790-A da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido . (RR-650-61.2011.5.04.0281, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 11/12/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2012).

Desta feita, o recurso ordinário interposto pela Fundação deve ser conhecido.

Rejeito.

1.2. RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO

1.2.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA

O Município de Erechim renova a arguição de carência de ação por ilegitimidade passiva. Aduz que apenas a primeira reclamada deve responder pela presente demanda, pois possui personalidade jurídica própria, autonomia financeira e administrativa, totalmente desvinculada no Município. Colaciona jurisprudência.

Ao exame.

A análise da responsabilidade do recorrente importa em análise do mérito da demanda, não podendo, por óbvio, resultar em extinção do feito, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, como pretende a reclamada. Tal se dá em razão da aplicação da teoria da asserção, pela qual se verifica a legitimidade passiva da parte in status assertionis, ou seja, com base nas afirmações do autor na petição inicial.

Rejeito a preliminar.

2. MÉRITO

2.1. RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO

2.1.1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

O segundo reclamado afirma que a Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim - FHSTE executa serviços públicos afetos ao Município, que repassa verbas à instituição hospitalar, e, do mesmo modo que o Município de Erechim repassa tais verbas, outros municípios também o fazem, além deles, a UNIÃO, os planos de saúde e os pacientes que são atendidos em caráter particular. Entende que deve ser afastada sua responsabilidade solidária ou, se mantida, na modalidade subsidiária.

Sem razão.

A questão já foi decidida por esta Turma Julgadora em caso semelhante relatado pelo Des. João Paulo Lucena, conforme fundamentos que seguem, que adoto como razões de decidir também para o caso em tela:

Quanto à responsabilidade solidária, a primeira demandada foi originalmente instituída como fundação pública municipal, por lei municipal. Posteriormente, foi alterada, pela Lei Municipal 4.108/2007, a natureza jurídica da primeira demandada, para instituição com personalidade jurídica de direito privado. Na mesma lei, estabeleceu-se que "A Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim gozará de autonomia administrativa e financeira, desvinculada do Município (...)".

A despeito das aludidas alterações legislativas, entendo que o recorrente deve responder solidariamente à primeira ré, porquanto evidenciada a ingerência daquele sobre esta. Com efeito, o próprio estatuto da Fundação Hospitalar, instituído pela Lei Municipal 3.488/2002, estabelece, no art. 9º, que:

Art. 9.º A Diretoria da Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim, na forma do art. 12, da Lei Municipal nº 3.431/01, é composta:

- De um Diretor Executivo;

- De um Diretor Administrativo;

- De um Diretor Técnico. (Redação dada pela Lei n.º 5.749/2014)

§ 1.º A Diretoria em sua totalidade será designada pelo Chefe do Poder Executivo.

§ 2.º O Diretor técnico será escolhido entre os médicos que atuam profissionalmente no hospital.

§ 3.º Os membros dos Conselhos Deliberativo e Fiscal, não poderão fazer parte da diretoria, com exceção do Diretor-Presidente.

§ 3.º Os membros dos Conselhos Deliberativo e Fiscal, não poderão fazer parte da diretoria. (Redação dada pela Lei n.º 3.703/2004)

§ 4.º Os membros da diretoria, por exercerem cargos de confiança do Chefe do Poder Executivo, poderão ser demissíveis "ad nutum".

§ 5.º O período administrativo de cada Diretoria será coincidente com o mandato do prefeito.

(disponível em www.pmerechim.rs.gov.br)

Ora, o fato de o recorrente ter a prerrogativa legal e exclusiva de nomear e exonerar ad nutum todos os membros da diretoria da primeira ré já evidencia, por si só, a ingerência municipal na fundação, a qual, ainda, presta serviço público afeto ao município, de atendimento de saúde, elementos que justificam e autorizam a declaração da sua responsabilidade solidária.

Nesse sentido, os seguintes julgados deste Tribunal:

MUNICÍPIO DE ERECHIM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A efetiva ingerência do Município de Erechim sobre a atividade desempenhada pela Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim na área de saúde - serviço público essencial, justifica sua inclusão no polo passivo da relação processual e a responsabilidade solidária imposta na decisão de origem.

(TRT da 04ª Região, 4a. Turma, 0000795-42.2012.5.04.0521 RO, em 25/09/2014, Desembargador George Achutti - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda)

FUNDAÇÃO HOSPITALAR SANTA TEREZINHA DE ERECHIM - FHSTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO DE ERECHIM. Demonstrada a ingerência do município de Erechim na administração da Fundação demandada, mediante a nomeação de sua Diretoria, tal condição, aliada ao fato de desempenhar a FHSTE serviço público essencial (prestação de serviços de saúde) afeto ao município réu, acarreta a responsabilidade solidária deste último quanto aos eventuais créditos devidos à autora em decorrência da presente ação. Recurso provido. (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000780-73.2012.5.04.0521 RO, em 22/05/2014, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso)

Nego provimento. (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020134-10.2014.5.04.0523 RO, em 01/06/2015, Desembargador Joao Paulo Lucena)

Nego provimento ao recurso.

2.1.2. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

O demandado pede a fixação do critério de atualização conforme os parâmetros especificados na Lei nº 11.960, de 29/06/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Os critérios de cálculo dos juros e correção monetária devem ser os vigentes na época da liquidação da sentença e, portanto, devem ser definidos nessa fase processual.

Assim, dou provimento parcial ao recurso, para relegar a fixação dos critérios de cálculo dos juros e correção monetária para a fase de liquidação da sentença.

2.2. RECURSOS DAS RECLAMADAS. MATÉRIA COMUM.

2.2.1. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

As reclamadas insurgem-se contra o pagamento de honorários assistenciais, com fundamento nas Súmulas 219 e 329 do TST e Lei 5.584/70. Por cautela, pedem a redução do valor.

Sem razão.

Em que pese entenda aplicáveis ao caso concreto os entendimentos contidos nas Súmulas 219 e 329 do TST, por política judiciária, adoto o teor da Súmula 61 deste Regional como razão de decidir:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Dito isso, no caso concreto, presente a declaração de hipossuficiência econômica (Id 276a3e3), o que torna devida a verba pleiteada, exatamente nos termos da Lei 1.060/50, a qual deve ser calculada sobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Ainda que se entendesse de modo diverso, a reclamante preencheu os requisitos das Súmulas 219 e 329 do TST, pois juntou credencial sindical (Id 276a3e3).

Quanto ao percentual de 15%, igualmente a decisão não enseja reforma, porquanto é o habitualmente utilizado nesta Justiça.

Nego provimento aos recursos.

2.3. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA

2.3.1. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

A demandada afirma que é Fundação Pública de Direito Privado, reconhecidamente entidade com natureza jurídica de cunho assistencial e beneficente, motivo pelo qual é beneficiária da imunidade tributária relativa à contribuição social do art. 195, §7º, da Constituição Federal.

Sem razão.

Como razões de decidir, colaciono trecho do voto proferido nos autos do processo nº 0000300-07.2002.5.04.0017(AP), decidido em 15.03.2012, da lavra do Des. Francisco Rossal de Araújo:

(...) A pretensão da agravante de ver aplicada a norma constitucional (art. 195, § 7º, da CF/88) não pode ser acolhida, pois, na sua parte final, estabelece o cumprimento de exigências legais, as quais não podem ser presumidas.

A matéria encontra-se regulada pela Lei nº 12.101, de 27/11/2009, que revogou o art. 55 da Lei nº 8.212/91, a qual também estabelece requisitos para a certificação de entidades beneficentes de assistência social e regula os procedimentos de isenção das contribuições devidas para a seguridade social. O artigo 29 da referida lei traz requisitos cumulativos que devem ser preenchidos para que possa ser concretizada a pretendida isenção relativa às contribuições previdenciárias.

A agravante não comprova o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos, tanto pela regra do art. 55 da Lei 8.212/91 quanto pela regra que a sucedeu, art. 29 da Lei 12.101/09, em especial o de ter certificado de entidade beneficente de assistência social. Além disso, é notório que a Fundação executada exerce a assistência social em razão de sua própria natureza, por dever legal como entidade estatal, e não por opção própria, de forma que não se caracteriza como entidade beneficente nos termos da lei.

Assim, devidas as contribuições relativas à cota patronal, pois não ficou demonstrado nos autos o recebimento da respectiva certificação pelo órgão competente.

Por fim, a concessão de liminar do STF, suspendendo a eficácia do art. 55, incisos. I e III, da Lei 8.212/91, que geraria a aplicação do CTN, é questão a ser abordada perante a União, no foro próprio. A competência da Justiça do Trabalho se limita à cobrança dos valores devidos e não a analisar isenções tributárias. (...)

Nego provimento ao recurso.

2.4. RECURSOS DAS RECLAMADAS E DA RECLAMANTE. MATÉRIAS COMUNS.

2.4.1. JORNADA DE TRABALHO

2.4.1.1. Registros de horário

A reclamante busca a declaração de invalidade dos registros de horário. Alega que os documentos possuem horários uniformes, o que os invalida, nos termos da Súmula 338 do TST. Aduz que os horários de saída não contemplam as horas in itinere, de troca do uniforme e labor em sábados e feriados. Diz que os horários do intervalo também divergem dos efetivamente usufruídos. Salienta que os cartões-ponto não estão assinados. Cita o depoimento da testemunha Vera.

Analiso.

Primeiramente, no tocante aos controles de horário, constituem prova pré-constituída da jornada de trabalho, sendo ônus do empregador que conta com mais de dez empregados a sua manutenção (art. 74, §2º, da CLT). É certo, também, que a presunção de validade que acompanha essa prova pode ser elidida quando demonstrado não refletirem os fatos com a realidade. Nesse sentido é o entendimento da Súmula 338, I, do TST: "I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

No caso em tela, os registros juntados pela reclamada apresentam horários de entrada e saída variados, não se enquadrando na hipótese da Súmula 338, III, do TST. E quanto às marcações efetuadas, embora a prova oral apresente informações acerca de registros errôneos no horário do intervalo e para a troca do uniforme, não há provas de que os horários de entrada e saída estejam incorretos. Dessa forma, não há razão para a invalidade dos documentos. O tempo devido a título de intervalos e troca do uniforme pode ser calculado à parte.

Nego provimento ao recurso.

2.4.1.2. Critério de contagem da jornada

A reclamante pede que a contagem das horas extras observe o critério de contagem minuto a minuto. Invoca o disposto na Súmula 366 do TST.

Sem razão.

O §1º do art. 58 da CLT autoriza a desconsideração de até cinco minutos a cada registro, observado o limite máximo de dez minutos por dia. Dessa forma, não há razão para a adoção do critério de contagem minuto a minuto. Ademais, a Súmula 449 do TST assim estabelece:

MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

Nego provimento ao recurso.

2.4.1.3. Regime compensatório. Horas extras e adicional.

O segundo reclamado afirma que a compensação está prevista em lei, editada de acordo com a competência legislativa garantida constitucionalmente (CF/88, artigo 30, I e II). Argumenta que a recorrida laborou em um hospital onde as escalas adotadas podem resultar em trabalho além da 8ª hora diária e em domingos, sem que isso, no entanto, implique labor extraordinário, porquanto dentro da carga normativamente prevista. Entende ser desarrazoado que ela nesta situação, queira somente as benesses deste labor (no caso, maior período de descanso), em detrimento dos respectivos ônus. Diz que a adoção de tal regime é válida se prevista em lei ou se ajustada em negociação coletiva e, no caso dos autos, a adoção do regime decorre das leis municipais. Pede a reforma da decisão que declarou inválido o regime compensatório.

O primeiro reclamado requer a declaração de validade do regime compensatório. Alega que se está diante de um caso excepcional de interesse público - fundação pública hospitalar com atendimento 24h e a vários municípios do norte gaúcho - prevista na Lei Municipal 3.489/2002, em seu artigo 2º e também está prevista nas leis atuais, art. 4º, da lei 4.678/2010 e 5.588/15, bem como por atender o que disciplina a Súmula 444 do TST. Diz que é benéfica a jornada compensatória da reclamante, pois labora 06h de segunda à sexta-feira, com plantão de 10h no fim de semana, com duas horas de intervalo, ou mesmo nos plantões de 12x36. Requer ser absolvido do pagamento de horas extras e reflexos. Diz que a reclamante chegava atrasada no trabalho, conforme o registro eletrônico do ponto juntado, pelo que deve ser reconhecida também a compensação desse tempo.

A reclamante sustenta que, reconhecida a invalidade do regime compensatório, é devido o pagamento de horas extras excedentes a 6ª hora diária e 36ª hora semanal, diária, ou subsidiariamente 8ª hora diária, e não apenas às prestadas após a 40ª semanal, com adicional de 50%, e de 100% para as horas compensadas irregularmente (em conformidade com os precedentes n° 03 e 05, do TRT-4), bem como eventuais horas prestadas em repousos e feriados. Alega que laborava em turnos ininterruptos de revezamento. Salienta que o regime compensatório adotado não era semanal, não sendo o caso, portanto, de aplicação da Súmula 85 do TST.

Analiso.

Primeiramente, cumpre salientar que, embora as razões recursais da parte autora apresentem fundamentos para a invalidade do regime compensatório adotado pela reclamada e a sentença validou o regime apenas em parte do período contratual, porém a reclamante refere que "nada a reparar no julgado quanto à decretação da irregularidade do regime compensatório adotado pela recorrida. Contudo, reconhecido a invalidade do regime compensatório, é devido à condenação da recorrida no pagamento de horas extras excedentes à 6ª hora diária e a 36ª semanal". Não há, portanto, qualquer menção específica ao período contratual no qual o regime foi considerado válido, bem como não há pedido para declaração de sua invalidade, motivo pelo qual entendo que as razões recursais referem-se somente às horas extras deferidas no período em que declarado inválido o regime compensatório, para que sejam deferidas após a 6ª diária e 36ª semanal, ao invés de 8ª diária e 44ª semanal.

Dito isso, quanto ao regime compensatório, inicialmente cumpre referir que para a atual doutrina e jurisprudência, é necessário diferenciar o regime de compensação de jornada do regime de "banco de horas". O primeiro consiste em compensação mensal ou menor, prevista na Súmula nº 85 do TST, que pode se dar por acordo individual bilateral, tendo em vista que é favorável ao trabalhador. Porém, o regime de "banco de horas", previsto no art. 59, § 2º, da CLT, em que a compensação se dá em período superior a um mês, podendo ser em até um ano, é prejudicial ao obreiro, portanto, só pode ser instituído por norma coletiva, uma vez que só a lei ou a negociação coletiva podem reduzir direitos trabalhistas.

No caso em tela, a reclamante laborava em regime de compensação semanal de horas, de 12X36 em todo o período contratual imprescrito. Compartilho do entendimento da magistrada do primeiro grau quanto a sua validade após o período posterior a 20/07/2010 e o direito às horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal no período anterior, motivo pelo qual adoto seus fundamentos como razões de decidir:

Na Ficha Registro de Empregado (ID 718c685) não há qualquer ajuste ou disposição de que a jornada normal pactuada da obreira fosse de 06 horas diárias.

Repiso que a parte-autora, no lapso imprescrito do pacto laboral, desenvolveu suas atividades de trabalho em regime especial de 12 x 36. Situação fática esta que encontra previsão no artigo 18 da Lei Municipal nº 4.678/2010, publicada em 20/04/2010 (ID 6f5d810), in verbis:

Art. 18. Fica convencionada a aplicação do instituto de compensação e prorrogação de horas, nos regimes de trabalho de 08 (oito) horas diárias, 06 (seis) horas diárias e quando da realização da carga horária 12x36, ou seja, doze horas trabalhadas por trinta e seis horas de descanso, em pleno acordo com o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, com o limite de 44 (quarenta e quatro) horas semanais. (Redação dada pela Lei n.º 5.130/2011)

Não há, entrementes, notícia da instituição do regime de compensação de jornada antes da publicação da aludida lei, ou seja, antes de 20/04/2010.

A respeito, registro o entendimento contido na Súmula 444 do C. TST:

SÚM-444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de (12h) doze horas de trabalho por (36h) trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (destaquei)

Nesse contexto, ausente previsão em norma coletiva de trabalho ou lei, reputo inválido o regime de escala 12 x 36 implementado antes de 20/04/2010, fazendo jus a reclamante ao pagamento de horas extras.

Relativamente ao período do pacto laboral a partir da publicação da aludida lei (20/04/2010), considerando que o Município não participa da negociação coletiva da categoria, isso não importa que não possa adotar regime de compensação restritamente aos empregados (celetistas) a ele vinculados pela administração indireta, para tanto se serve da lei, a qual possui posição hierárquica maior que a norma coletiva.

Esclareço, no concernente, que é pacífico que o Município não pode legislar questões trabalhistas de ordem geral, porém, pode criar um estatuto completo para seus servidores, quando não forem celetistas, e, do mesmo modo, pode estabelecer normas específicas também para seus empregados, celetistas, quanto mais no que se refere à flexibilização da jornada de trabalho, com estipulação de jornada mensal inferior ao limite constitucional. Considero, portanto, que a lei municipal em comento não é inconstitucional.

Sendo assim, é válida a lei municipal que instituiu o regime compensatório em escala 12 x 36, tendo em vista que fixada a supressão intervalar intrajornada em dois dias de trabalho por semana, não estando integralmente registrada a jornada de trabalho, bem ainda constatadas ocasiões em que houve prestação laboral em horário destinado ao descanso (ou seja, às 36 horas) - como, p. ex., no ID 029eeb3 - Pág. 23, ID 23e32b3 - Págs. 3, 5 e 11 -, ante a habitual prestação de labor extraordinário evidenciada, tenho por descaracterizado o regime compensatório de jornada em escala 12 x 36, por aplicação do item IV da Súmula 85 do C. TST, também a partir de 20/04/2010, fazendo jus a obreira às horas extras.

De outro lado, compulsados os documentos trazidos aos autos, verifico que não houve a adoção de regime compensatório de horários outro que não o de escala 12 x 36 no lapso imprescrito da contratualidade. Isso posto, não existindo regime compensatório outro, julgo improcedentes os pedidos formulados nos itens "c.1" e "c.2".

Nego provimento aos recursos.

2.4.1.4. Domingos e feriados laborados

As reclamadas sustentam que descabe a condenação ao pagamento do labor em domingos e feriados, ante a validade do regime compensatório.

A reclamante pleiteia o pagamento de domingos e feriados laborados. Cita amostragem de feriados laborados: ID: 7cb7209, onde a recorrente laborou no dia 15 de novembro de 2010 (pg. 22), dia 12/10/2010 (pg.20), dia 20/09/2010 (pg. 18), dia 01/05/2010 (pg. 9), dia 21/04/2010 (pg. 7) e dia 01/01/2010 (pg. 1). Ainda, cita o período 10/2010 (ID:7cb720 9, pg. 19).

Sem razão.

A sentença decidiu:

Deverá ser observado para os dias de feriados laborados no curso do pacto laboral imprescrito, sem a concessão da correspondente folga semanal, o adicional de 100%, por força do artigo 9º da Lei 605/49 e Súmula 146 do C. TST.

Denoto não existir direito ao pagamento em dobro (com adicional de 100%) do repouso semanal remunerado, pois diante da jornada praticada pela reclamante em escala 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, considero regularmente usufruído o repouso semanal remunerado, nos termos dos artigos 7º, inciso XV, da Constituição Federal, 1º da Lei 605/49.

O entendimento está de acordo com o disposto na Súmula 444 do TST. A remuneração dos feriados laborados foi devidamente compensada com folgas, motivo pelo qual está correto o pagamento somente do adicional de 100%.

Quanto aos repousos, não há demonstração de que não foram devidamente usufruídos, motivo pelo qual nada é devido. A Lei 605/49 estabelece que o repouso deve ocorrer preferencialmente aos domingos, mas isso não se confunde com obrigatoriedade, motivo pelo qual o trabalho em domingos, por si só, não enseja o pagamento do adicional de 100% se usufruído o repouso em outro dia da semana.

Nego provimento aos recursos.

2.4.1.5. Divisor das horas extras

A demandante pede a fixação do divisor 200 a partir de junho/2013, caso mantida a carga horária semanal de 40 horas, e 210 no período anterior a maio/2013 para a carga horária de 42 horas semanais.

Sem razão.

A jornada cumprida pela reclamante era de 220 horas mensais e, portanto, esse é o divisor correto das horas extras. Não há provas nos autos da contratação de jornada mensal diversa de 220.

Nego provimento.

2.4.1.6. Integração das horas extras no repouso semanal remunerado

Busca a demandante o pagamento dos reflexos das horas extras decorrentes do aumento da média remuneratória do repouso semanal.

Sem razão.

Aplico a OJ 394 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Nego provimento ao recurso.

2.4.1.7. Adicional noturno

O segundo reclamado sustenta que descabe a condenação ao pagamento do adicional noturno, ante a validade do regime compensatório.

A primeira reclamada alega que, quando houve trabalho noturno, o adicional foi corretamente pago.

A reclamante entende que não houve analise quanto à contagem correta do período noturno laborado, conforme inclusive amostragens da réplica (ID Num. c7b5795 - Pág. 18), a hora reduzida e prorrogada, bem como base de cálculo da hora noturna. Diz que a reclamada não fez incidir o adicional noturno sobre as horas prestadas em prorrogação à jornada noturna - após as 5h. Pede o pagamento de diferenças do adicional noturno, com reflexos em H.E., FGTS+multa de 40%, RSR, Férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e adicional de insalubridade. Defende que a base de cálculo do adicional deve ser todas as parcelas de natureza remuneratória, incluindo-se o adicional por tempo de serviço (quinquênio) e o adicional de insalubridade.

A sentença deferiu diferenças de adicional noturno, nestes termos:

São devidas diferenças de adicional noturno, a serem apuradas em relação ao labor realizado após as 22h, inclusive se posterior às 05h do dia subsequente, com observância da hora noturna reduzida como forma de cálculo e do adicional legal de 20%, com reflexos em repousos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias adicionadas em 1/3 e FGTS.

A parte autora não possui interesse recursal para a reforma da sentença no tópico, considerando que acolheu sua pretensão, inclusive quanto à prorrogação da jornada noturna.

Quanto aos recursos das reclamadas, sem razão.

O adicional noturno, incidente sobre as horas cumpridas em prorrogação de jornada noturna, não se restringe à hipótese de jornada de trabalho cumprida integralmente no horário considerado noturno, ou seja, das 22h às 5h.

Abrangida a jornada noturna integral (22h de um dia até às 5h do dia seguinte), nos termos do art. 73, § 2º, da CLT, certo é que sobre a prorrogação dessa jornada, isto é, após às 5h, também há incidência de adicional noturno, nos exatos termos do § 5º, do mesmo artigo, in verbis: Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.

No mesmo sentido, ainda, o entendimento vertido na Súmula nº 60, item II, do C. TST, a qual estabelece:

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

No caso, somente eram consideradas como hora noturna aquelas laboradas até às 5 horas da manhã, o que não pode subsistir, sob pena de afronta à legislação e à jurisprudência.

Também quanto ao tema, esclarece a OJ-SDI1-388 da SDI-I do TST:

JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

Além disso, também deve ser aplicado o art. 73, §1º, da CLT, que considera a hora de trabalho noturna como de 52 minutos e 30 segundos, sobre o período trabalhado que sucede a jornada noturna.

Nego provimento aos recursos.

2.4.1.8. Intervalo intrajornada

O Município sustenta que a prova produzida nestes autos não permite concluir que o intervalo não era concedido ou era de forma parcial. Diz que a concessão parcial não tem o condão de atrair o pagamento de hora extra integral. Requer a exclusão do pagamento de uma hora como hora extra pela não fruição ou fruição parcial do intervalo intrajornada. Sucessivamente, requer que o pagamento da hora extra seja dos minutos que efetivamente não foram usufruídos, e não uma hora extra, como constou na decisão de 1º Grau.

A FHSTE alega que a sentença declarou ser devida hora extra mesmo quando usufruído intervalo, mas em período menor, porém, quando a obreira usufruiu intervalo de 45min, deve esse tempo ser contado na sua totalidade, sob pena de prejuízos à Reclamada e benefício demasiado à Reclamante.

Sem razão.

A prova oral confirmou que o intervalo intrajornada de 1 hora diária não era usufruído na integralidade. Dessa forma, é devido o pagamento correspondente. A condenação está amparada no entendimento da Súmula 437 do TST:

SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTA-ÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Nego provimento aos recursos.

2.4.2. TEMPO DESTINADO À TROCA DO UNIFORME

O segundo demandado alega que a prova oral produzida não permite concluir que o horário constante na anotação não é o verdadeiro, eis que há relatos de que alguns funcionários registram o horário e depois trocam o uniforme, mas que não havia determinação para que este fosse o proceder dos mesmos. Argumenta que, não havendo penalização, não havia uma regra determinando que a uniformização precedesse a marcação de ponto, sendo perfeitamente possível ao funcionário efetuar a troca de uniforme após o registro de início e antes do registro de término, inserindo-se o tempo despendido para tanto nas jornadas registradas.

A primeira demandada entende que é inverossímil a alegação da autora de que necessitava de vinte minutos diários para a troca de roupa pelo uniforme. Refere que não há provas nos autos de que as funcionárias eram obrigadas a chegar antes para a troca de uniformes e jamais houve qualquer determinação nesse sentido. Sustenta que esse tempo não se configura como à disposição do empregador, conforme art. 4º da CLT. Afirma que, pela prova oral colhida nos autos, o tempo para a troca de uniforme não passa de 5 minutos diários, e não 15, como entendido na sentença. Menciona o depoimento da testemunha Tanise.

A demandante alega que as testemunhas utilizadas como prova emprestada dos processos 0020135-92.2014.5.04.0523, 0020421-70.2014.5.04.0523 comprovam que os empregados da recorrida, antes de 2012, além de despender tempo na troca de uniforme, também despendiam tempo por aguardarem na fila para registrar o cartão ponto. Diz que realizava a troca do uniforme 4 vezes em dias de plantão. Pede a majoração do tempo destinado na troca de uniforme para 20 minutos diários nos dias de jornada de 06h e 40 min nos dias de jornada de 08h ou 12h, condenando ainda as recorridas durante todo período laboral da recorrente, eis que ate hoje a troca de uniforme permanece da mesma forma, o que mudou foi a lavagem de uniforme.

Analiso.

Sendo exigência da reclamada a utilização do uniforme, o tempo destinado para a colocação e a retirada de tal vestimenta deve ser considerado na jornada, como tempo em que o reclamante esteve à disposição do empregador, aplicando-se o caput do art. 4º da CLT.

O fato de a reclamada disponibilizar vestiários não altera tal entendimento. Tendo em vista incontroversa a necessidade do uso de uniforme, deve a ré disponibilizar ambiente propício para a sua troca, pois é dela o dever de arcar com os custos do processo produtivo.

Nesse sentido tem julgado esta 8ª Turma:

HORAS EXTRAS. TEMPO DESTINADO À TROCA DE UNIFORME. A atividade de troca de uniforme, em que são exigidas vestimentas para o trabalho, nada mais é do que parte da própria rotina de trabalho. Ao executar tais tarefas o empregado cumpre ordens da empregadora, de sorte que, por força do art. 4º da CLT, o lapso temporal despendido no cumprimento de tais exigências procedimentais deve ser considerado como de efetivo serviço (inteligência da Súmula nº 366 do TST). Proc. nº 0010061-52.2011.5.04.0662(RO), julgado em 08/03/2012, da relatoria da Exma. Desa. Lucia Ehrenbrink

Portanto, restando provado que o tempo despendido pelo empregado para a troca de uniformes não era registrado nos cartões-ponto, tem-se que referido período consiste em tempo à disposição do empregador, integrando a jornada de trabalho. Dessa forma, não merece reparos a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras referente ao período destinado à troca de uniformes pela reclamante.

Quanto ao tempo despendido, fixou a julgadora de origem o tempo de 10 minutos por dia, 5 minutos em cada troca de uniforme, em média, considerando ocorrência de duas vezes ao dia, no início e término da jornada. Analisando os depoimentos das testemunhas (Id 56accbb), o tipo de uniforme utilizado (jaleco), bem como em razão da regra do art. 58, §1º, da CLT, compartilho do entendimento da magistrada quanto ao tempo deferido.

Nego provimento aos recursos.

2.4.3. INDENIZAÇÃO PELA LAVAGEM DO UNIFORME

O Município pede a reforma da decisão que fixou em R$10,00/mês a indenização pela lavagem de uniforme. Diz ser desarrazoado tal valor, pois não há um indício de quanto a recorrida gaste para higienizar seu uniforme. Lembra que o uniforme é composto de poucas peças de vestuário e que não necessitam de produtos específicos para lavagem.

A Fundação alega que independentemente da roupa a ser utilizada pela Reclamante durante o seu trabalho, onde quer que fosse, teria ela que realizar a devida higienização da mesma. Assim, tendo recebido o uniforme, nada mais coerente do que sua manutenção pela funcionária. Salienta que não foi provado o prejuízo alegado pela autora. Argumenta que não há comprovação de que o uniforme deveria ter procedimento especial de higienização, diverso do utilizado em roupas comuns.

A autora requer a majoração da indenização para R$ 50,00 por mês e até o final do ano de 2012.

Analiso.

A circunstância da lavagem do uniforme não demonstra que o recorrente, de fato, tivesse qualquer despesa extra correspondente, mormente porque não demonstrado que o uniforme exigisse cuidados especiais, além daqueles necessários à lavagem de uma roupa comum. A lavagem destas roupas visa à higienização e saúde pessoais do empregado, inerentes a qualquer trabalhador, seja de que ramo for.

Sobre o tema, merece transcrição o trecho do voto da lavra do Des. Francisco Rossal de Araújo, no acórdão nº 0001191-74.2010.5.04.0202, de 12.07.2012, o qual se adota como razão de decidir:

O pedido do reclamante carece de argumentos jurídicos. Via de regra, todos os trabalhadores lavam diariamente seus uniformes, para que possam se apresentar ao trabalho com boa aparência. Qualquer trabalhador, com uniforme ou não, lava a sua roupa.

No caso, não há prova ou indício do aumento das despesas. Não existe fator inusual ou gravame excessivo ao empregado, que justifique o pagamento de indenização. Não é razoável que o reclamado venha a ressarcir as despesas com a lavagem das roupas, senão tal procedimento deveria ser adotado para todos os trabalhadores em todos os empregos do País. A seguir nessa linha de raciocínio, ter-se-ia um Direito do Trabalho envolvido em questões como marcas de sabão em pó, amaciantes de roupa, tipos de prendedores ou de lavadoras, o que é, no mínimo, incompatível com a sua natureza.

Assim, tendo-se em conta a inexistência de provas quanto à necessidade de despesas extraordinárias tidas pelo recorrente com a lavagem do uniforme, entendo ser inviável o deferimento do pedido de pagamento da indenização postulada.

Ressalta-se que o dever do empregador, quando há exigência de utilização de roupas específicas para trabalhar, consiste apenas em fornecer os uniformes.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da reclamante. Dou provimento aos recursos das reclamadas, para absolvê-las do pagamento da indenização pela lavagem do uniforme.

2.5. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

2.5.1. ANUÊNIOS

A reclamante postula o pagamento dos anuênios previstos na Lei Municipal nº 4.678/2010, art. 17. Sustenta que a restrição ao ano de ingresso prevista no §1º, do art. 3º, da Lei Municipal nº 4.273/2008, foi expressamente revogada pela Lei Municipal nº 4.678/2010, em seu art. 22. Entende que foi estendido ao inicio da contratualidade dos servidores municipais o benefício pelo tempo de serviço prestado, garantindo, assim, a aplicação de norma mais favorável ao trabalhador. Requer sua inclusão também na base de cálculo para horas extras e adicional noturno.

Sem razão.

Por compartilhar dos fundamentos da sentença que embasaram o afastamento do direito vindicado, adoto-os como razões de decidir:

O direito à percepção dos anuênios, no âmbito da primeira reclamada, foi instituído pela Lei Municipal nº 4.273/2008, sendo o benefício estabelecido de modo retroativo a janeiro/2004 para efeito de cômputo do período aquisitivo - artigo 3º - ID 66af9b7.

Os demonstrativos de pagamento salarial juntados aos autos (ID c11175f, 7cb7209, 0702c3a, 029eeb3 e 23e32b3) revelam observância ao ano de 2004 para aferição do direito em comento.

Além disso, não obstante o reconhecimento da unicidade contratual desde 1995, não há amparo legal, tampouco convencional ou contratual, à pretensão da parte-autora em obter o pagamento dos anuênios retroativos àquele ano. A contraprestação do direito deve respeitar a retroatividade ao ano de 2004, nos termos previstos em lei.

Dessarte, não há direito às diferenças vindicadas da parcela, restando improcedente o pedido.

Nego provimento ao recurso.

2.5.2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A demandante sustenta que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre sua remuneração ou o salário da categoria somado às horas extras laboradas e devidas, já que o art. 7º, IV, da CF/88 e a Súmula Vinculante n° 4 do STF vedam a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Sem razão.

Nos termos do inciso XXIII do art. 7º da CF, o adicional de insalubridade tem natureza salarial; todavia, a Constituição Federal não define sua base de cálculo.

Anteriormente, a Súmula de Jurisprudência nº 228 do TST dispunha que a base de cálculo do adicional em análise era o salário mínimo, nos termos do art. 192 da CLT, salvo a existência de salário profissional disposto por lei ou convencionado entre as categorias econômica e profissional, quando então sobre esse seria calculado, nos termos da Súmula nº 17 do TST.

Ocorre que, nos termos da Resolução nº 148, de 26-06-08, a Súmula nº 17 do TST foi revogada, sendo conferida nova redação à Súmula 228 do TST: "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo".

Poder-se-ia pensar superada a questão; todavia, a aplicação da Súmula 228 do TST foi suspensa exatamente na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, conforme decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, em 15-07-08, na Reclamação nº 6266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI.

Diante de toda a controvérsia, e considerando que o TST vem mantendo o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mantenho a decisão de primeiro grau, ressaltando as decisões abaixo:

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA.

A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Recurso de revista conhecido e provido.

Processo: RR - 10001-21.2012.5.12.0016. Data de Julgamento: 04/02/2015, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714 RG/SP, afetado pelo instituto da repercussão geral, firmou o entendimento de que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário-mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Inteligência da Súmula Vinculante nº 4. 2. Acórdão regional que não acolhe pedido de alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo o salário-mínimo pelo salário básico, encontra-se em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho. Precedentes. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. AIRR - 36-94.2011.5.02.0060 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 17/12/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015

Do teor deste última decisão extraio o seguinte:

Portanto, mesmo na vigência da atual Carta Magna, a base de cálculo do adicional de insalubridade será o salário mínimo, até que haja outra norma dispondo a respeito.

Sobre o tema, o C. TST já unificou o entendimento no sentido de que, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional.

Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: E-RR - 1912/2000-431-02-00-7, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, SBDI-I, DEJT 04/09/2009; E-ED-RR - 1970/2004-003-12-00.8 Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-I, DEJT 14/08/2009; E-ED-RR - 2255/2006-014-12-00.8, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-I, DEJT 14/08/2009; E-ED-A-RR - 247/2005-014-04-00.0, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, SBDI-I, DEJT 14/08/2009; E-ED-RR - 67399/2002-900-04-00.0, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, SBDI-I, DEJT 07/08/2009; E-RR - 1801/2004-066-15-00.4, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, SBDI-I, DEJT 26/06/2009; E-ED-RR - 792186-33.2001.5.17.0005, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, SBDI-I, DEJT 25/11/2011; E-ED-RR - 242200-09.2004.5.15.0017, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, SBDI-I, DEJT 25/11/2011.

Assim, se a função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia e o julgado está em consonância com esse entendimento, impõe-se obstar o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Nesse sentido, ainda, a Súmula nº 62 deste Tribunal Regional, verbis:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.

Nessa senda, deve ser adotado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, exceto quando haja norma coletiva instituindo condição mais benéfica, hipótese diversa do caso presente, em que não juntadas normas coletivas.

Nego provimento ao recurso.

2.5.3. INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL E DANO MORAL

A reclamante busca o pagamento de indenização por assédio moral. Alega que vinha sendo trocada constantemente de setor, sem qualquer tipo de segurança na execução de suas atividades laborativas, sendo compelida a laborar com exigência de esforços físicos que extrapolavam sua capacidade física, causando grande sentimento de dor e sofrimento. Diz que a prova oral produzida demonstrou o tratamento ríspido e autoritário do preposto da reclamada, bem como as ameaças de advertências. Cita o depoimento da testemunha Soeli. ainda, pede indenização por dano moral decorrente de anotação desabonadora na sua CTPS.

Analiso.

O reconhecimento da existência de dano moral na Justiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de trabalho que cause dano à honra subjetiva - dor, emoção, vergonha, injúria moral -, por assim dizer, dos titulares da relação de direito subjetivo, ou seja, do empregado vinculado ao agir do empregador.

Já o assédio moral exterioriza-se pelo comportamento inadequado dos prepostos das empregadoras, os quais utilizam tratamento ofensivo aos empregados, acarretando constrangimento e humilhação no ambiente de trabalho.

O assédio moral, como espécie do gênero dano moral, deve ser cabalmente comprovado pelo reclamante, nos termos dos arts. 818, da CLT e 333, inc. I do CPC.

Na audiência, foram prestados os seguintes depoimentos:

Depoimento pessoal da autora:

"que pediu demissão pois começou a se sentir pressionada; que há cerca de 1 ano começou a ser trocada constantemente de setor, a cada 1 ou 2 meses; que da última vez a colocaram para trabalhar na central de materiais, onde havia bastante peso para carregar, e como a depoente tinha dificuldades acabou pedindo demissão; que não observou diferença de tratamento de seus superiores hierárquicos, mas se sentia muito mal em relação ao que vinha ocorrendo; que lhe diziam que estava sendo trocada de setores em razão de sua experiência, mas a depoente não via dessa forma; que trabalhou na central de materiais por 2 meses e após pediu demissão; que ninguém lhe disse para pedir demissão; Inquirido pelo(a) procurador(a) do(a) Reclamada: que no último ano trabalhou nos seguintes setores: observação, clínica médica B, pediatria, maternidade, clínica médica A, berçário e UTI Geral, além da central de materiais; que as caixas de materiais eram muito pesadas e, além disso, era exigido muito esforço físico para fechar as caixas; que havia diferenças nas atividades desempenhadas nos setores.

Primeira testemunha da autora: SELOEI - que ainda trabalha no hospital; que trabalha há 19 anos; que trabalha no setor de pediatria há 10 anos, mas de vez em quando trabalha em outros setores, para substituir férias e folgas; chegou a ficar 5 a 6 meses na UTI Pediátrica, berçário além de outros setores; que nos últimos 2 anos chegou a trabalhar em alguns dias em alguns setor, por solicitação da Reclamada, para substituir colegas; que nunca trabalhou na central de materiais, onde era levado todo tipo de materiais para lavagem e esterilização; que os materiais são transportados em pacotes; que os pacotes de materiais cirúrgicos são bem pesados; que a Reclamante trabalhou em quase todos os setores do hospital nos últimos 2 anos: clínica B, berçário, maternidade, PS, observação, central de materiais, pediatria, clínica cirúrgica (A); que há outras pessoas que também que tiveram grande alternância de setores; que dizem que essas pessoas sabem trabalhar em qualquer setor, mas o depoente acrescenta que se sentem injustiçados com isso; que nem sempre as atividades desempenhadas em cada setor são iguais; que a Reclamante trabalhou no último na central de materiais; que a depoente também, por vezes, tem constantes alterações de setor, mas com a Reclamante a alteração ocorreu por mais vezes; que não sabe por quanto tempo exatamente o Reclamante ficou em cada setor, mas recorda que foi de 1 a 5 meses em cada setor nos últimos 2 anos; que sabe por comentários que Reclamante pediu para sair; que a depoente sentiu que a Reclamante estava triste com a instituição por estar em constante alteração de setor, sentindo-se injustiçada; que Inquirido pelo(a) procurador(a) do(a) Reclamante: antes dos 2 anos o Reclamante trabalhou na pediatria por alguns anos, mas não recorda exatamente o ano; que neste período o Reclamante substituía em alguns setores eventualmente, especialmente no centro cirúrgico; que a Reclamante era aposentada antes de sair do hospital; que a depoente observa que em relação a algumas pessoas a troca de setores é mais frequente, como se houvesse a intenção de cansá-las, mas não observa isso em relação a aposentados; que a depoente não verifica a existência de característica em comum entre as pessoas com que isso ocorre; que embora o hospital informe que a troca de setor ocorre em vista da experiência do empregado, entre os funcionários é comum haver comentários de que "a pessoa não serve para nada".

Da análise dos depoimentos, concluo que não restou evidenciada conduta da reclamada hábil a configurar a prática de assédio moral. Com bem esclareceu a sentença, o estabelecimento de alterações de setores aos empregados insere-se no regular exercício do poder diretivo do empregador e inexiste obrigação legal de que o empregado permaneça constantemente laborando no mesmo setor. Além disso, o depoimento da testemunha confirmou que a alternância de setores de trabalho era comum, inclusive para a substituição de empregados, não sendo possível presumir que tal situação ocorria com a finalidade de assédio sem ao menos uma prova robusta dessa circunstância, prova essa não produzida no caso.

E quanto à anotação da CTPS, compartilho do entendimento da magistrada do primeiro grau, nestes termos:

Nessa senda, a primeira reclamada anotou o contrato de trabalho firmado com a trabalhadora na folha 20 da sua CTPS e, equivocadamente, repetiu o lançamento da contratação na folha 21, razão pela qual no último registro apôs carimbo com informação "CANCELADO", como vejo no ID 8926dc9 - Pág. 5.

Considero que o registro do mero cancelamento da anotação duplicada do contrato de trabalho havido entre as partes, constante na folha 21 da CTPS, não possui o condão de ensejar nenhum prejuízo efetivo à reclamante. Isso porque o termo "CANCELADO" não se trata de anotação desabonadora, tal como disposto no artigo 29, §4º, da CLT, ainda mais que com o intuito de desconstituir anotação replicada.

Assim, não há razão para a reforma da sentença que indeferiu o pagamento de indenização por dano moral.

Nego provimento ao recurso.

2.5.4. REVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO PARA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. VERBAS RESCISÓRIAS.

A reclamante alega que, por não suportar mais as humilhações e tratamento da chefia, bem como a constante troca de setor, acabou pedindo demissão. Diz que foi coagida a tanto e forçada a assinar os documentos referentes à rescisão contratual. Pede que seja revertido o pedido de demissão para dispensa sem justa causa pelo empregador, bem como o pagamento das verbas rescisórias, FGTS e multa de 40% e fornecimento das guias do seguro-desemprego.

Sem razão.

A parte autora invoca como justificativa para o pedido de demissão a ocorrência de assédio moral. Contudo, tal fato enseja eventual pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, d, da CLT, enquanto vigente o contrato, não autorizando o pedido de demissão para, após certo lapso temporal, postular-se a sua reversão para a rescisão indireta ou despedida sem justa causa, como quer a obreira.

Diante desse contexto, e considerando a regularidade formal do pedido de demissão, considero válida a resilição unilateral do contrato de trabalho por iniciativa da empregada.

De todo modo, como dito acima, o conjunto probatório dos autos não permite concluir pela ocorrência de assédio moral. Além disso, a autora informou no depoimento pessoal que "ninguém lhe disse para pedir demissão", o que entendo afastar a alegação de foi coagida a tanto.

Nego provimento ao recurso.

2.5.5. PRESCRIÇÃO

A demandante afirma que a sentença declarou prescrita a pretensão relativa às parcelas anteriormente a 21/11/2009, porém, com a unicidade contratual reconhecida, a ampliação do lapso contratual deve ser considerada para fins de cálculo de diferenças por ocasião da rescisão, assim como o aviso prévio proporcional e anuênios. Requer a reforma da sentença e o deferimento de diferenças nas verbas rescisórias.

Sem razão.

A prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 21/11/2009 se impõe, ante o disposto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Ademais, não são devidos anuênios, como dito acima, nem aviso prévio proporcional, ante a despedida por iniciativa da empregada.

Provimento negado.

3. PREQUESTIONAMENTO

Ante o disposto na Súmula nº 297 do TST e OJ nº 118 da SDI-1 do TST, informo às partes que se consideram prequestionados, para efeitos de recurso, os dispositivos legais e constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais invocados nas razões recursais e contrarrazões, considerando a adoção de tese explícita sobre todas as questões submetidas à apreciação deste Juízo.

JURACI GALVAO JUNIOR

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JURACI GALVÃO JÚNIOR (RELATOR)

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK