PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021267-62.2014.5.04.0014 (RO)
RECORRENTE: EVALTOR KRENTZ JUNIOR
RECORRIDO: BRINK'S SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA
RELATOR: MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. É entendimento prevalente na Turna de que a Lei nº 12.740/2012, que criou o direito à percepção do adicional de periculosidade pelo empregado do ramo de vigilância, é autoaplicável, sendo a parcela devida a partir da data de vigência da lei. Recurso do reclamante parcialmente provido, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, parcialmente vencido o Des. Luiz Alberto de Vargas, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação diferenças pela inclusão do adicional de risco de vida na base de cálculo das horas extras; de adicional de periculosidade a partir de 10.12.2012, com reflexos em férias, décimo terceiro salários, aviso prévio, FGTS e acréscimo de 40%, abatidos os valores pagos a título de adicional de risco de vida no mesmo período; e honorários advocatícios, à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Valor da condenação majorado em R$ 3.000,00 (três mil reais). Custas acrescidas em R$ 60,00 (sessenta reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 03 de dezembro de 2015 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Intimadas acerca da sentença (Num. f7af59d), complementada pela decisão de embargos de declaração (Num. 46efa82), as partes recorrem.

O reclamante pretende a nulidade do processado ante o indeferimento do pedido de realização de perícia contábil, e superada essa preliminar, requer acrescer à condenação o pagamento de diferenças pela integração da verba HE 50% refeição, horas extras pela supressão dos intervalos intrajornada e entrejornadas, remuneração dos repousos semanais e feriados trabalhados, adicional de risco de vida, adicional de periculosidade, além de honorários advocatícios (Num. 2207a56).

A reclamada, por sua vez, postula sua absolvição quanto ao pagamento das horas extras diante da invalidade do regime compensatório, horas extras pelo tempo despendido para troca de uniformes, intervalo intrajornada, compensação/dedução dos valores já pagos, adicional de assiduidade e multa do art. 477 da CLT (Num. 9078843).

A demandada apresenta contrarrazões (Num. d3c357c).

Sobem os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIA COMUM.

HORAS EXTRAS PELA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA E ENTREJORNADAS. DIFERENÇAS DA RUBRICA HE 50% REFEIÇÃO.

O Juízo de primeira instância reputa válidos e idôneos os registros de horário constantes dos autos inclusive no que diz respeito à anotação do horário de intervalo, rejeitando a pretensão de pagamento de horas extras pela supressão quanto ao intervalo do art. 71 da CLT. E no que tange ao intervalo entrejornadas previstos nos artigos 66 e 67 da CLT, o julgador a quo entende não ter o autor comprovado fato constitutivo do seu direito, forte na norma do artigo 818 da CLT c/c o artigo 333, I, do CPC, indeferindo o pleito da mesma forma. Condena, contudo, ao pagamento de diferenças da rubrica "HORA EXTRA A 50% REFEIÇÃO" - código 132, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e aviso prévio, com amparo em demontrativo realizado pelo reclamante.

O autor entende ter provado o desrespeito ao período mínimo de uma hora para fruição do intervalo para repouso e alimentação, postulando a aplicação da Súmula nº 437, I, do TST, e a condenação da reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho e reflexos requeridos na inicial. E quanto aos intervalos entrejornadas, defende, da mesma forma, a necessidade de conhecimento técnico, ou seja, do deferimento de perícia contábil, que foi negado pelo juízo. Como consectário, pretende a reformada da sentença com a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras face a não concessão dos intervalos intrajornada e entrejornadas inferiores a 11h e 35h, respectivamente.

A reclamada, por sua vez, afirma que os intervalos intrajornada eventualmente fruídos de forma parcial foram pagos por meio da rubrica HE 50% refeição. Reitera ter alegado, em sua defesa, que o cartão de ponto estava correto e que todos os pagamentos foram corretamente quitados, juntando para tanto os comprovantes de pagamento. Refere ter o reclamante pedido o pagamento de diferenças de intervalo intrajornada, sem, contudo, ter demonstrado as diferenças que entende devidas, ônus que lhe incumbia a teor dos artigos 818 da CLT, e 333, I, do CPC. E dessa forma, se o autor entende que ainda assim há diferenças, deveria ter apresentado demonstrativo numérico, com diferenças em número de horas e de valores pagos, já que seu o ônus da prova. Pretende sua absolvição do pagamento das diferenças de intervalos intrajornada e seus reflexos.

Sem razão.

Em depoimento, o reclamante informa que os registros consignam o horário efetivo de trabalho, exceto quanto ao tempo despendido para troca do uniforme na entrada e na saída (Num. bb050ad - Pág. 1).

Não procede, portanto, a alegação da inicial, de que jamais lhe foi concedido o intervalo intrajornada para descanso e alimentação, muito embora, de forma fraudulenta, a reclamada obrigasse que fosse registrado nos controles de horário um intervalo com qualquer duração (Num. 8c3ad43 - Pág. 3). Os cartões de ponto consignam o registro de início e término do intervalo intrajornada, e na hipótese de fruição parcial, há registro de que será paga a parcela HE 50% refeição.

A parcela HE 50% refeição é paga nas oportunidades em que o empregado não usufrui integralmente o intervalo intrajornada, como se verifica do cotejo do cartão de ponto de Num. cd60d83 - Pág. 1, e recibo de pagamento relativo ao mês de janeiro de 2012, ID Num. 5d8a1ce - Pág. 1. Não apontando o autor diferenças ainda devidas, resta indeferir a pretensão.

É oportuno enfatizar que a sentença, ao deferir as diferenças de HE 50% refeição, adotou o demonstrativo do reclamante, e este aponta uma hora integral quando o intervalo foi concedido apenas parcialmente. Significa dizer que o Juízo de origem já considerou devida uma hora extra integral quando o repouso para descanso e alimentação não foi concedido ou foi apenas parcialmente concedido.

Ainda, reconhecida a validade dos cartões de ponto apresentados como prova da jornada efetivamente laborada, não identifico, e o reclamante também não aponta, oportunidades em que os intervalos entrejornadas foram inferiores a 11h e 35h. Rejeito, pois, a pretensão de pagamento de horas extras pela supressão do período.

Provimento negado a ambos os apelos.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. NULIDADE DO PROCESSADO ANTE O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do seu pedido de realização de perícia contábil, entendendo ter sido violado o disposto no inciso LV, art. 5º, da Constituição Federal, que assegura às partes a mais ampla defesa com a produção de todas as provas. Aponta o entendimento posto na decisão, que junta em anexo, como subsídio jurisprudencial. Sustenta que a perícia é sempre meio de prova disponível à parte, não podendo o julgador indeferi-la, sob pena de prejudicar irremediavelmente a parte que a requereu e, concretamente, beneficiar processualmente a outra. Aduz que o indeferimento da prova pericial gera e estabelece a desigualdade processual. Insurge-se contra a determinação de que a parte apresente amostragem dos valores que entende devidos, pois tal figura inexiste no ordenamento jurídico, e tem sido adotada na Justiça do Trabalho em desfavor do empregado. Transcreve decisão do TST, que considerou ilegal a exigência de amostragem, e determinou a realização de perícia contábil. Afirma, contudo, ter apresentado demonstrativo, conforme petição protocolada em 05.03.2015 sob o ID 74c45f7. Pretende a anulação do processado a partir do indeferimento da perícia contábil, e a determinação de retorno dos autos à Vara de origem para que seja reaberta a instrução e oportunizada a prova.

Analiso.

O Juízo a quo indeferiu a realização da perícia contábil requerida pelo reclamante (Num. 74c45f7 - Pág. 13), nos seguintes termos: "Desnecessária a perícia contábil requerida pela parte autora, ante a natureza dos pedidos deduzidos na inicial." (Num. 2a350bc - Pág. 1).

A reclamante lançou protesto antipreclusivo, oportunamente (Num. 8eb461d - Pág. 2).

De acordo com os artigos 130 do Código de Processo Civil e 765 da CLT, é facultado ao Juiz o indeferimento de provas que entender desnecessárias, se já estiver convencido acerca da matéria controvertida. Ainda, vale notar que, nos termos dos artigos 131 e 458 do Código de Processo Civil, o Juiz é livre na apreciação da prova, tendo ampla liberdade na direção do processo, desde que indique na sentença as razões que lhe formaram o convencimento.

O pagamento incorreto das horas extras é passível de ser verificado nos recibos salariais em contraposição aos cartões de ponto juntados aos autos, incumbindo à parte autora apresentar mera amostragem das diferenças postuladas, tornando desnecessária a perícia contábil neste momento processual, que somente viria a onerar o feito, podendo o total das parcelas e seus consectários serem apurados em liquidação de sentença, caso procedente o pedido.

Pelo explicitado, entendo não configurado cerceamento do direito de defesa, tampouco constato haver afronta ao disposto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Nego provimento.

2. DIFERENÇAS PELA INTEGRAÇÃO DA VERBA HE 50% REFEIÇÃO.

O Juízo de origem indefere a pretensão, entendendo não ter o autor se desonerado do ônus de comprovar eventuais diferenças que lhe seriam devidas, consoante disciplina do artigo 818 da CLT c/c o artigo 333, I, do CPC.

O reclamante afirma que a verificação de diferenças de horas extras dependia de conhecimento técnico, ou seja, do deferimento de perícia contábil, que foi negado pelo juízo. Defende, assim, a reforma da sentença para que seja a reclamada condenada ao pagamento da incidência da verba H.E. 50% REFEIÇÃO" em férias, 13° salários e aviso prévio, bem como de diferenças de horas extras, de adicional noturno e de horas trabalhadas nos repousos semanais e feriados e respectivas incidências, face à consideração da referida verba em sua base de cálculo.

Analiso.

Na inicial, o reclamante refere que a verba H.E. 50% refeição, apesar de sua natureza salarial, não foi integrada para fins de pagamento dos repousos semanais, feriados, férias, 13º salário e aviso prévio, bem como não foi considerada para o cálculo do valor básico das horas extras, do adicional noturno e de horas trabalhadas em repousos semanais e feriados.

Em defesa, a reclamada afirma ter efetuado a integração dos valores da parcela "Hora Extra a 50% Refeição" sob a rubrica 141 -"Integ. H. Extra no DSR", que engloba todas as horas extras pagas no mês. Aduz que a correção do pagamento comprova-se também, porque a base de cálculo para o pagamento das contribuições previdenciárias e do FGTS do mês, sempre tomou por base os vencimentos recebidos. Cita, por exemplo, o mês de 11/2010, quando o reclamante recebeu de vencimentos o importe de R$1.914,27, valor este considerado como salário de contribuição e ainda como base do FGTS, estando aí incluso o pagamento realizado a título de Hora Extra a 50% Refeição.

Como já referido, parcela HE 50% refeição é paga nas oportunidades em que o empregado não usufrui integralmente o intervalo intrajornada, como se verifica do cotejo do cartão de ponto de Num. cd60d83 - Pág. 1, e recibo de pagamento relativo ao mês de janeiro de 2012, ID Num. 5d8a1ce - Pág. 1.

Com efeito, os recibos de pagamento demonstram a integração das horas extras no repouso semanal remunerado sob a rubrica 141. Cabia ao reclamante provar as diferenças que entende devidas em relação a não integração da parcelas em férias, 13º salário e aviso prévio, assim como integração na base de cálculo das horas extras e adicional noturno, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Provimento negado.

3. REMUNERAÇÃO DOS REPOUSOS SEMANAIS E FERIADOS TRABALHADOS.

O Julgador a quo rejeita o pedido, por entender, da mesma forma, não ter o autor comprovado o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC. Refere ter ele usufruído de uma folga semanal, ainda que nem sempre coincida com o domingo, além de ter percebido o pagamento de horas extras com adicionais de 100% e 130%.

O demandante sustenta que o repouso semanal remunerado destina-se à proteção da saúde do empregado e à garantia do seu direito ao lazer, não sendo, portanto, passível de negociação entre as partes, seja na esfera individual ou coletiva. Assegura que o artigo 7°, XV da Constituição Federal contém previsão expressa de repouso semanal remunerado, e por óbvio, a sua concessão deve ocorrer dentro da semana, razão pela qual a Orientação Jurisprudencial n° 410 da SDI-1 do TST fixa a irregularidade do repouso concedido após o sétimo dia consecutivo de labor. Aduz ter apontado na petição de ID 74c45f7, que os registros de horário evidenciam que a reclamada frequentemente concedia o descanso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, como, por exemplo, 23 a 29.05.2010 (ID 1b0b8f8 - pág. 3), 06 a 12.06.2010 (ID 1b0b8f8 - pág. 3), de 03 a 09.10.2010 (ID 1b0b8f8 - pág. 7), 09 a 15.01.2011 (ID 8235316 - pág. 1), 06 a 12.02.2011 (ID 8235316 - pág. 2), 03 a 09.04.2011 (ID 8235316 - pág. 4) e 07 a 13.08.2011 (ID 8235316 - pág. 8). Reitera não poder ser penalizado pelo indeferimento da perícia contábil, na qual restariam apuradas tais infrações. Pretende a condenação da reclamada ao pagamento da remuneração dos repousos semanais e feriados trabalhados, inclusive quanto à dobra legal, com incidências em férias, 13°salários e aviso prévio.

Sem razão.

A análise acurada dos cartões-ponto permite constatar a concessão regular da folga compensatória, ainda que, em certas ocasiões, após o sétimo dia consecutivo de trabalho, alternando folgas em sábados e domingos. No período de 19/07/2011 a 18/08/2011, observo ter o reclamante laborado em um domingo apenas (dia 07/08), semana em que a folga foi concedida no sábado anterior. Outrossim, o recibo de pagamento do período aponta o pagamento correspondente dos domingos trabalhados com adicional de 130% (Num. 6a62b01 - Pág. 4).

Destaco que os recibos de pagamento demonstram que a reclamada integrava as parcelas variáveis para fins de pagamento do décimo terceiro salário, como se observa do documento relativo ao mês de dezembro de 2012 (Num. 5d8a1ce - Pág. 8), quando o reclamante recebeu o valor do salário de R$ 1.428,21 e mais R$ 646,26, totalizando o valor de R$ 2.074,47, o que equivale à média da remuneração mensal do autor naquele período. Não demonstrando, o autor, as diferenças que entende devidas, resta indeferir a pretensão.

Provimento negado.

4. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA.

A sentença registra que a rubrica de adicional de risco de vida encontra previsão em norma coletiva (vide, exemplificativamente, a cláusula 14ª da fl. 2110), na qual resta expressamente disposto que não integra o salário ou a remuneração para quaisquer fins. Afirma ser improcedente o pedido, sob pena de violação ao princípio da autonomia da vontade coletiva, conforme art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.

O autor reitera que é evidente que o risco à vida não deixa de existir quando o vigilante está realizando horas extras. Ao contrário, o risco permanece, e, inclusive, mais acentuado, face ao cansaço e estresse por ultrapassar a jornada de trabalho diária. Sustenta que, realizando as mesmas funções na jornada extraordinária, o adicional de risco de vida deve ser considerado para a base de cálculo das horas extras, do adicional noturno e das horas trabalhadas em repousos semanais e feriados. Destaca que a reclamada considera a parcela para fins de incidência da contribuição previdenciária e FGTS, demonstrando sua natureza nitidamente remuneratória. Colaciona jurisprudência que conforta a sua tese.

Examino.

Em que pese as normas coletivas estabeleçam que o adicional de risco de vida não reflete em qualquer outra parcela salarial ou remuneratória (cláusula 14ª, fl. Num. 32f7cfb - Pág. 4), observo que a parcela era paga com habitualidade.

Ademais, a empregadora procedia o desconto da contribuição previdenciária e do FGTS sobre o valor bruto da remuneração, incluindo, portanto, o adicional de risco de vida (recibos de pagamento de salário ID Num. a9c960, 5d8a1ce, 6a62b0, 037519f).

Assim, considero que o adicional de risco de vida possui nítido caráter salarial, razão pela qual deve compor a base de cálculo das horas extras.

Esse, aliás, o entendimento manifestado por este Colegiado nos Processos nºs 0000685-66.2013.5.04.0017, em acórdão da lavra do Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, julgado em 26.02.2015, e 0020712-55.2014.5.04.0334, e em acórdão da lavra do Desembargador Luiz Alberto de Vargas, julgado em 29.04.2015.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para determinar a inclusão do adicional de risco de vida na base de cálculo das horas extras.

Indevido, contudo, a integração em hora normal e repousos semanais e feriados, porque já abrangidos pelo pagamento mensal da parcela, e o reclamante não recebeu adicional noturno.

5. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O reclamante insurge-se contra o não reconhecimento de que sua atividade era periculosa, contrariamente ao laudo pericial técnico. Discorda quanto ao fundamento da sentença de que a exposição ao risco se dava de forma eventual ou por tempo extremamente reduzido, pois a visita aos postos de combustíveis ocorria de uma a duas vezes por dia, o que pode ser caracterizado como, no máximo, intermitente, mas não eventual. E neste caso, pretende seja aplicada ao caso a Súmula nº 364 do TST. Sustenta que a jurisprudência é pacífica no sentido de que o relevante é a exposição ao risco e não o tempo de exposição, considerando que o sinistro pode ocorrer a qualquer momento. Alega que a Lei 12.740 de 8/12/2012, que alterou o art. 193 da CLT, tem aplicação imediata, sendo-lhe devido o adicional de periculosidade a partir da data da sua publicação, ou seja, 08.12.2012. Reitera ter trabalhado em condições periculosas, fazendo jus ao respectivo adicional, requerendo a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade com reflexos durante todo o pacto laboral.

Analiso.

Incontroverso ter o reclamante exercido as funções de vigilante patrimonial de 08/04/10 a 31/08/10, de vigilante de carro forte de 01/09/10 a 31/08/12 e de vigilante motorista de 01/09/12 a 29/07/13.

Infiro, das razões de recurso, que o autor insurge-se apenas pela exposição ao risco quando abastecia o carro forte nos postos de combustíveis, e posteriormente edição da Lei 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT, redefinindo os critérios para a caracterização das atividades ou operações perigosas.

Em depoimento, o reclamante informa: que em todas as rotas havia postos de combustíveis, sendo no mínimo 1/2 postos por rota; que os cofres ficam na tesouraria, dentro do estabelecimento do posto, ficando junto à loja de conveniência, podendo ainda estar localizado ao lado das bombas; que o carro ficava próximo às bombas de gasolina, citando de 1m a 5 metros; que havia bomba de combustível na sede da empresa, sendo que quando era vigilante-motorista necessitava levar o veículo até este local para que fosse feito o abastecimento pelo frentista da empresa terceirizada; que normalmente nessas ocasiões, deixava o veículo para ser abastecido e ia bater o ponto para ir embora, e também podia ocorrer de levar o veículo para abastecer em postos de combustível; que havia uma sinalização junto a esta bomba, porém como o pátio era muito pequeno obrigatoriamente tinham que passar ao lado da bomba; que a bomba ficava próxima ao portão dos fundos, sendo que quando do regresso do trabalho ao final da tarde, entravam por esse portão, passando junto à bomba; (Num. bb050ad - Pág. 1).

Consta do laudo pericial, que o reclamante, como vigilante de carro forte, atendia postos de combustíveis, lojas de conveniência, bancos, caixas eletrônicos de empresas. Ao chegar nos locais, o autor descia do carro e fazia uma vistoria prévia nos locais, trocava a senha com o tesoureiro do cliente e fazia a cobertura para o chefe descer, retornava para o veículo e seguia o roteiro até a última entrega. A média de entregas é de 15 a 20 por dia, e o tempo de permanência nos locais de 15 minutos, conforme o valor coletado e entregue (Num. a2e832a - Pág. 3).

E como vigilante motorista, o reclamante não saía do veículo durante as entregas e as coletas, abastecendo o carro forte uma vez por semana, pois faltava combustível no tanque da empresa. Refere, o expert, que o autor não se envolvia nos abastecimentos realizados na empresa, pois havia um frentista que manobrava e abastecia.

O laudo é conclusivo quanto ao risco nas atividades, pois o autor permanecia próximo ou junto à bomba de abastecimento. O perito considera periculosa a ação de permanecer junto às bombas de combustíveis, definida como área de risco, situação contemplada no anexo 2 da NR 16, em seu item 3.q . Destaca, ainda, que a periculosidade, não se mede pelo tempo de exposição, mas sim pelo risco a que está exposto o trabalhador, considerando-se a imprevisibilidade do momento da ocorrência do infortúnio

O direito à percepção do adicional de periculosidade é avaliado pelo risco proporcionado ao trabalhador, podendo este ocorrer, nos termos do Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, pelo simples labor em área considerada de risco, nos seguintes termos:

1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:

(...)

m. nas operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos. (operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco).

(...)

2. Para os efeitos desta Norma Regulamentadora - NR entende-se como:

(...)

V. Operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos:

a) atividades ligadas diretamente ao abastecimento de viaturas com motor de explosão.

(...)

3. São consideradas áreas de risco:

(...)

ATIVIDADE

q - abastecimento de inflamáveis

ÁREA DE RISCO

Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.

A Norma Regulamentadora excluiu o direito ao adicional de periculosidade para aquelas pessoas que ingressam em um posto de gasolina para abastecer o seu veículo ou de sua empresa, apenas estendendo o direito ao recebimento do adicional por parte dos frentistas que estão expostos permanentemente ao risco.

Sinalo que a circunstância de o autor ingressar eventualmente em locais onde haja inflamáveis, a fim de abastecer o veículo da empresa, não é motivo suficiente para ensejar o deferimento do adicional de periculosidade, uma vez que é fato incontroverso que o reclamante não realizava o abastecimento, pois exercia a função de motorista (e não de frentista), tampouco de que fosse obrigado a permanecer junto ao carro durante a atividade de abastecimento. Destaca-se o depoimento do reclamante, no sentido de que o abastecimento em postos de combustíveis era feito extraordinariamente, já que o comum era o abastecimento do carro-forte na bomba localizada na própria empresa, nestes termos: que havia bomba de combustível na sede da empresa, sendo que quando era vigilante-motorista necessitava levar o veículo até este local para que fosse feito o abastecimento pelo frentista da empresa terceirizada; que normalmente nessas ocasiões, deixava o veículo para ser abastecido e ia bater o ponto para ir embora.

Nesse contexto, considero que a exposição ao agente periculoso ocorria de forma eventual, ou por período extremamente reduzido, não havendo falar em afronta ao art. 193 da CLT.

Sinalo, no aspecto, que a Súmula nº 39 do TST atribui o direito ao adicional de periculosidade aos empregados "que operam bomba de gasolina". Igualmente, o entendimento consubstanciado na parte final da Súmula nº 364 do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE.

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Dessa forma, merece manutenção a sentença que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de periculosidade e reflexos decorrentes.

Nesse sentido, esta 9ª Turma já decidiu, em caso análogo, in verbis:

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

. Hipótese em que o reclamante não realizava a operação de abastecimento, mas apenas conduzia os veículos até o posto de gasolina, os quais eram efetivamente abastecidos pelos frentistas. Inexistência de prova de que permanecia junto à bomba de combustível no momento do abastecimento. Situação fática que não se enquadra no conceito de área de risco inserto no item 3.q do anexo 2 da NR-16 da Portaria n°. 3.214/78 do MTE. Adicional de periculosidade indevido. Sentença reformada, no aspecto. (TRT da 04ª Região, 9a. Turma, 0001511-74.2012.5.04.0002 RO, em 12/06/2014, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno)

Em relação à atividade de vigilante (exposição a condições de risco acentuado relativo a "roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial"), o juízo de origem considera que o art. 196 da CLT condiciona os efeitos pecuniários à regulamentação do MTE, exigida pelo caput do art. 193 em relação ao enquadramento das atividades. E portanto, a matéria foi regulamentada na Portaria 1.885/2013 do MTE, que aprovou o "Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16" e passou a viger em 03.12.2013, quando publicada no DOU, momento a partir do qual a ré tornou-se legalmente obrigada ao adimplemento do adicional de periculosidade previsto na Lei 12.740/12.

A Turma, contudo, entende que a periculosidade em razão da incidência do art. 193, inciso II, da CLT, foi incluída como atividade perigosa em 10.12.2012, data da publicação da Lei nº 12.740, a qual alterou o referido dispositivo da CLT. Ressalto ser este o entendimento mais recente nesta Turma, como se vê do voto proferido pelo Desembargador João Alfredo Borges Antunes De Miranda, no Processo nº0000685-66.2013.5.04.0017 RO, julgado em 26.02.2015.

Com efeito, o contrato de trabalho do reclamante vigorou até 21.06.2013 (TRCT, ID Num. e8eaa0f), razão pela qual pode ser aplicável a referida norma à específica situação presente nos autos, a contar de 10.12.2012. De outra parte, devem ser abatidos os valores pagos a título de adicional de risco de vida, por força do § 3º do artigo 193 da CLT, com redação dada pela referida Lei 12.740/12 (Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo).

Recurso parcialmente provido no aspecto para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade a partir de 10.12.2012, com reflexos em férias, décimo terceiro salários, aviso prévio, FGTS e acréscimo de 40% (pedido nº 8 da inicial, fl. Num. 8c3ad43 - Pág. 10), abatidos os valores pagos a título de adicional de risco de vida.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante não se conforma com a sentença, que diante da ausência da credencial sindical exigida em lei, indefere a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, por consequência, o pagamento de honorários assistenciais. Afirma que a sucumbência da parte adversa e o reconhecimento da sua condição de pobreza são os requisitos necessários para o deferimento dos honorários advocatícios.

Esta Turma julgadora passou a adotar a Súmula 61 deste Tribunal, "in verbis":

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Portanto, considerando-se a declaração de pobreza (Num. 8c3ad43 - Pág. 11), dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme Súmula nº 37 deste Tribunal.

Recurso provido, no aspecto.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO.

O Juízo de origem entende descaracterizado o regime de compensação, pois os registros de horários permitem aferir ter o reclamante cumprido jornada de 8h48min, gozando, via de regra, folga no domingo e em outro dia da semana, a título de compensação, embora, em muitas ocasiões, tenha gozado de folga somente no domingo. Condena a reclamada ao pagamento do adicional normativo de hora extra para as horas destinadas à compensação, e diferenças de horas extras para as excedentes à 44ª semanal, com adicional normativo e reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13º salários, férias e aviso prévio.

A reclamada não se conforma, asseverando que a compensação de jornada está prevista nas normas coletivas, em especial nas cláusulas 11ª da CCT 2008/2009, 39ª da CCT 2009/2011 e 2011/2013, de forma que são devidas como extras apenas as horas eventualmente trabalhadas além da jornada compensada, as quais foram corretamente pagas, como bem provam os comprovantes apresentados. Repisa que todas as horas laboradas como extras, em até duas diárias, ou foram compensadas ou foram quitadas, sendo que as excedentes de duas, se ocorreram, foram integralmente quitadas, conforme a determinação dos convencionados da categoria. Discorda quanto ao argumento da sentença de excesso além de duas horas, pois há previsão na própria norma coletiva, que estabelece um critério mais vantajoso ao empregado, o pagamento do adicional de horas extras de 130% quando exceder de duas horas extras diárias. Reitera a validade da compensação, mesmo quando amparada apenas em acordo tácito ou acordo individual por escrito, sem observância de todas as formalidades legais, porquanto aplicável no Direito do Trabalho o Princípio da Prevalência da Realidade. Refere que o acordo compensatório firmado pelas partes não foi impugnado, razão pela qual se presume ter o autor concordado com todos os seus termos. Aduz que era do reclamante o ônus de provar a existência de eventuais diferenças de horas extras, do qual não se desincumbiu a contento, pois a sua amostragem não considera as horas extras pagas nos recibos de pagamento, não servindo como prova das diferenças que entende devidas. Destaca não ter havido qualquer impugnação aos comprovantes de pagamento, sendo que do confronto entre os cartões de ponto e os recibos de pagamento, não se verifica qualquer insurgência do reclamante apta a provar suas pretensões. Alega que deve ser considerado o fato de que a folga compensatória pode ter sido ultrapassada em alguns dias, mas tal implica apenas na obrigação de pagamento das horas excedentes da jornada semanal compensada, como extras, como procedido pela recorrente, jamais implicando na desconstituição da validade do acordo de compensação de jornada. Pretende ver reconhecida a validade do acordo de compensação, conforme previsão do art. 7º, XIII, da Constituição Federal e a sua absolvição quanto ao pagamento de horas extras.

Analiso.

O reclamante trabalhou para a reclamada no período de 08.04.2010 a 29.06.2013, como vigilante, percebendo, ao final, salário mensal de R$ 1.428,21(TRCT, Num. e8eaa0f - Pág. 2). Alega a invalidade do regime de compensação, pois prestava horas extras habitualmente.

Em defesa, a reclamada afirma ter o reclamante laborado em regime de compensação de jornada, conforme acordo firmado individualmente, anexo ao Contrato de Trabalho, e as convenções coletivas da categoria, apontando a cláusula 11ª da CCT 2008/2009 e a cláusula 39ª da CCT 2009/2011 e 2011/2013. Sustenta ter pago corretamente as horas eventualmente trabalhadas além da jornada compensada, como prova a documentação anexa.

A Ficha de Registro de Empregado consigna o horário de trabalho do reclamante como sendo, das 8h às 12h e das 13h às 18h48m (Num. 1afa097 - Pág. 1). O acordo para compensação de horas faz menção de trabalho em escala de revezamento, perfazendo o total de 44 horas semanais (Num. 5eefb23 - Pág. 1).

Com efeito, a análise dos cartões-ponto demonstra que o reclamante trabalhava habitualmente seis dias na semana, cumprindo a jornada de 8h48min, e ainda em sobrejornada. Tomo como exemplo o período de 19/03/2013 a 18/04/2013, quando totalizou 223,44 horas normais, 35,44 horas extras com adicional de 50%, e 38,39 horas extras excedentes de duas horas, como se observa do documento de Num. 8b18838 - Pág. 4.

Segundo o entendimento pacificado na Súmula nº 85, IV, do TST, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Assim, justificada a invalidade do regime compensatório reconhecida pela origem. Não prevalece a tese da reclamada de que as normas coletivas autorizam a prestação de horas extras além de duas diárias, com o pagamento do adicional de 130%, mais benéfico ao empregado, diante do desrespeito aos limites postos no art. 59, § 2º, da CLT, e art. 7º, XIII, da Constituição Federal.

Não obstante a existência de previsão normativa (cláusula 39ª da CCT 2009/2011 e 2011/2013) estabelecendo a possibilidade de compensação de até duas horas e o pagamento como extras das ainda excedentes, é inválida tal norma coletiva, por se tratar de direito previsto em norma cogente (artigo 59, § 2º, da CLT), que não pode ser suprimido mediante negociação coletiva.

Por fim, quanto à incorreção do pagamento, acolho as alegações do autor, quanto às diferenças apontadas, nos termos da sua manifestação (Num. 74c45f7 - Pág. 5), em cumprimento aos artigos 818 da CLT, e 333, I, do CPC.

Nego provimento ao apelo.

2. HORAS EXTRAS PELO TEMPO DESTINADO À TROCA DE UNIFORMES.

O Juízo de origem entende ter sido efetivamente demonstrado que o empregado da empresa ora reclamada realizava o procedimento de colocar e tirar o uniforme antes e depois de batido o cartão na entrada e na saída. Condena a reclamada ao pagamento de 20 minutos diários a título de horas extras (10 minutos no início e 10 minutos ao final) em decorrência do tempo gasto com a colocação e retirada de uniforme, com adicional e reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13º salários, férias e aviso prévio. Refere que, sendo uma exigência legal o fato do trabalhador não poder comparecer fardado ao local de trabalho, é a reclamada, na qualidade de empregadora, que deve arcar com o ônus da atividade empresarial.

A reclamada insurge-se, entendendo injusta a condenação ao pagamento do período destinado à troca de uniforme, quando há vedação legal para que o reclamante venha uniformizado de casa, conforme art. 18 da Lei 7.102/83, que estabelece, o vigilante usará uniforme somente quando em efetivo serviço. Relata que, de qualquer forma, permite aos seus empregados que venham com a calça e o sapato e, por motivo de segurança, somente a camisa com logotipo da empresa é vestida quando já estão na sede da empresa, para que não sejam identificados nas ruas. Caso a Turma não entenda pela sua integral absolvição, pretende a redução do tempo, que deve ser estimado em não mais do que dois ou três minutos no início e no final da jornada, não sendo crível que o autor demandasse dez minutos para a troca de roupas.

Examino.

O tempo utilizado pelo empregado com a troca de uniforme, quando o uso deste constitui imposição empresarial ou mesmo legal, deve ser considerado como período à disposição do empregador, conforme previsto no artigo 4º da CLT. Na espécie, como o lapso destinado à mudança das roupas entregues pela ré está relacionado às necessidades do trabalho, não é admissível que a jornada laborada pelo reclamante possa ser aumentada sem a respectiva contraprestação.

Como dito em sentença, há exigência legal de que o trabalhador não circule fardado fora do local de trabalho para não ser identificado. Portanto, é ônus da reclamada, na qualidade de empregadora, arcar com a totalidade dos custos da atividade empresarial, inclusive quanto à necessidade de uniformização dos empregados.

Nos termos do depoimento da testemunha convidada pelo autor, José Luis Froeming de Souza, a troca de uniforme demandaria em torno de 12/15min, e a da reclamada, João Batista Pereira dos Santos, relata que, os vigilantes podem entrar na empresa 15min antes do início da jornada, sendo que o registro de entrada é feito apenas no horário do efetivo início, sendo que no tempo anterior, o empregado pode tomar café e colocar uniforme; que na saída, registra o ponto e posteriormente retira o uniforme, estimando que despenda em torno de 5/10min (Num. bb050ad - Pág. 2).

Considero, portanto, que o tempo necessário para vestir o uniforme deve integrar a jornada de trabalho, merecendo a devida contraprestação. A sentença é mantida, inclusive quanto ao tempo fixado, 20 minutos diários a título de horas extras (10 minutos no início e 10 minutos ao final), período razoável para colocação e retirada de uniforme, com adicional e reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, 13º salários, férias e aviso prévio.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, no item.

3. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS.

A reclamada pretende a compensação dos valores pagos, defendendo que todos os pagamentos a título de horas extras e ainda horas extras/refeição pagas ao largo do contrato de trabalho sejam compensadas ou deduzidas. Destaca que a matéria foi objeto de questionamento em sede de embargos declaratórios sendo rejeitados.

Sem razão.

Desnecessária a determinação de compensação ou dedução dos valores pagos, pois a sentença condena em diferenças de horas extras (item b do dispositivo), assim como diferenças no pagamento da rubrica hora extra a 50% refeição (item d do dispositivo).

Provimento negado.

4. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE.

O Juízo de origem afirma ter a reclamada concedido o benefício adicional de assiduidade in natura, de acordo com os documentos juntados a partir da fl. 2354, mas o pagamento engloba apenas o período de dezembro de 2012 a maio de 2013, condenando ao pagamento de diferenças, conforme previsão da norma coletiva.

A reclamada recorre, defendendo ter efetuado o pagamento mediante a concessão de ticket refeição, cujos valores comprova na planilha dos seguintes ids: 46efbeb, 218baa0 e 1dd7e55. Destaca a natureza indenizatória da parcela. Caso a Turma não entenda pela integral absolvição, requer a compensação dos valores pagos a título de ticket refeição, na coluna destacada no documento carreado aos autos (planilha de ticket refeição).

Analiso.

São os termos da norma coletiva que estipula o benefício:

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA - DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE

Será pago aos empregados representados pelo Sindicato Profissional, a título de Adicional de Assiduidade, o valor correspondente a 5% (cinco por cento) do seu salário fixo, mensalmente, desde que estes não apresentem mais de uma falta justificada ou atraso ao trabalho no mês. Esta parcela não integra o salário ou a remuneração para qualquer fim, podendo, a critério do empregador ser concedido "IN NATURA" ou através do P.A.T.

Não passou desapercebido ao juízo de origem o pagamento da verba in natura. Contudo, os documentos apresentados pela reclamada (IDs 46efbeb, 218baa0 e 1dd7e55) comprovam o pagamento em parte do período da vigência do contrato de trabalho. Inexistindo qualquer prova quanto a não ter o reclamante cumprido os requisitos para percepção da parcela, remanescem valores ainda devidos.

Nego provimento.

5. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

A sentença regista que as parcelas rescisórias foram alcançadas ao autor fora do prazo estabelecido no artigo 477, parágrafos 6º e 8º, da CLT, conforme verifica-se pelo exame do TRCT da fl. 2249. Condena a reclamada ao pagamento de multa no equivalente a um salário do autor pelo atraso das parcelas rescisórias.

A reclamada investe contra a decisão, assegurando ter realizado depósito em conta corrente do autor, através de um único depósito no valor de R$ 544.548,96, em que quita os haveres rescisórios de diversos empregados, conforme relação constante do id 47e4eba, da qual consta o reclamante.

Analiso.

A reclamada apresenta a relação dos empregados com rescisão contratual no mês de junho de 2013, na qual consta o nome do reclamante, e o protocolo de remessa no valor de R$ 544.546,96, datado de 27/06/13. Contudo, o protocolo de remessa não prova a efetiva transferência de valores para a conta do reclamante, constando inclusive do documento "arquivo pendente de aprovação".

Assim, considerando o aviso prévio indenizado datado de 21.06.2013 (Num. ad0a72e - Pág. 1), e o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho firmado pelo autor na data de 08/07/2013, e à míngua de outras provas, tenho que o pagamento dos haveres rescisórios deu-se quando já ultrapassado o prazo concedido pelo art. 477, § 6º, b da CLT, fazendo jus, o autor, à multa do parágrafo 8º do mesmo dispositivo legal.

Nego provimento ao apelo no aspecto.

PREQUESTIONAMENTO.

Não se entende presente violação aos artigos apontados, admitindo-se como prequestionados, mesmo quando não foram expressamente mencionados no acórdão, a teor da Súmula 297 do TST.

MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS:

Divirjo do voto da eminente Relatora, pois entendo que a periculosidade deve ser paga a partir da Portaria e. por isso, negaria provimento ao recurso.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO (RELATORA)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS