PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
2ª Turma

Identificação

PROCESSO nº 0021661-63.2014.5.04.0404 (RO)
RECORRENTE: CARLOS AUGUSTO ZACARIAS SEBAJE, SEARA ALIMENTOS LTDA
RECORRIDO: CARLOS AUGUSTO ZACARIAS SEBAJE, SEARA ALIMENTOS LTDA
RELATOR: ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Apesar de não ter sido atribuição do autor realizar tarefas que envolviam diretamente a manutenção elétrica, a prova pericial é clara no sentido de demonstrar a permanência do trabalhador na área de risco, estando sujeito ao perigo de choque elétrico. Consta nos autos documento emitido pela ré, no qual o demandante declara estar ciente dos riscos que a energia elétrica oferece, demonstrando que a atividade desempenhada exigia maior cautela com o sistema elétrico, envolvendo riscos mais acentuados do que aqueles ordinariamente existentes no ambiente de trabalho. Demonstrada essa circunstância, cabia à empregadora o ônus de comprovar que a exposição ocorria de forma eventual ou habitual por tempo extremamente reduzido, nos termos da Súmula n. 384 do TST, por se tratar de fato impeditivo ao direito do autor. No entanto, não foi produzida qualquer prova nesse sentido. Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, II, DA CLT. Por se tratar de fato extintivo do direito do autor, especialmente quanto ao pedido de horas extras e demais contraprestações pela jornada praticada, incumbia à demandada o ônus de demonstrar o enquadramento do trabalhador nessa hipótese, a teor do art. 333, inciso II, da CLT. Assim, para a caracterização do cargo de confiança de que trata a exceção do art. 62, II, da CLT, é indispensável que ao empregado sejam conferidos poderes típicos de mando e de gestão, o que não restou comprovado nos autos. No caso, o próprio depoimento da ré, por meio de seu preposto, denota não haver sido desempenhado cargo de gestão (ou a ele equiparado) pelo autor, o qual não possuía procuração da empresa, não recebia tampouco efetuava pagamentos, não possuía poderes para admitir ou demitir funcionários, realizava determinado horário de trabalho (primeiro turno, no horário comercial da empresa) e estava sujeito às decisões de seus superiores hierárquicos, inclusive tendo de atingir as metas por eles fixadas. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada SEARA ALIMENTOS LTDA. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante CARLOS AUGUSTO ZACARIAS SEBAJE para: [1] reconhecer a exposição do reclamante a agentes insalubres em grau máximo, determinando o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, e facultando ao trabalhador o direito de optar, em liquidação de sentença, pelo adicional mais favorável, a teor do art. 193, § 2º, da CLT e das Súmulas n. 62 e 76 deste Tribunal, observada, se for o caso, a repercussão do adicional ora deferido em repousos semanais remunerados, na remuneração das férias acrescidas de 1/3, nas gratificações natalinas e nos depósitos do FGTS; [2] afastar o enquadramento do trabalhador no art. 62, inciso II, da CLT; [3] arbitrar a realização da seguinte jornada, no período não prescrito: de segunda a sexta-feira, das 7h30min às 18h15min, com 30min de intervalos intrajornada; aos sábados, das 6h às 12h30min, com 30min de intervalos intrajornada; aos domingos e feriados, por 1h; com 20 horas mensais prestadas no regime de sobreaviso, de segunda a sexta-feira; [4] com base na jornada arbitrada, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as prestadas além da 8ª hora diária ou à 44ª hora semanal; ao pagamento de uma hora extra diária, de segunda a sexta-feira, devido à supressão parcial dos intervalos intrajornada, na forma da Súmula n. 437 do TST; ao pagamento, como extra, do período parcialmente suprimido dos intervalos de 35h intersemanais; ao pagamento, em dobro, das horas prestadas aos domingos e feriados; ao pagamento da jornada de sobreaviso, na forma do art. 244, §2º, da CLT; [5] reflexos das parcelas deferidas com base na jornada arbitrada (item anterior) nos descansos semanais remunerado, na remuneração de férias com 1/3, nas gratificações natalinas e no FGTS.

Valor da condenação majorado em R$30.000,00 (trinta mil reais) e custas em R$600,00 (seiscentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de novembro de 2015 (sexta-feira).

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência lavrada pela Exma. Juíza Nadir Fátima Zanotelli Coimbra (ID 5ce2195), recorrem ordinariamente a reclamada Seara Alimentos Ltda. (ID 99e85f3) e o reclamante Carlos Augusto Zacarias Sebaje (ID 11a9c14).

A demandada não se resigna quanto ao adicional de periculosidade e aos honorários advocatícios, requerendo o prequestionamento das matérias suscitadas para fins de interposição recursal.

O autor não se conforma em relação às horas extras, às horas de sobreaviso, aos intervalos, ao adicional de insalubridade em grau máximo e à indenização por danos morais.

Oferecidas contrarrazões pelo demandante (ID b327dcc) e pela reclamada (ID bcf8f7b), os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento dos apelos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Matéria conexa.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Grau Máximo. Cumulação de Adicionais.

Com base nas conclusões periciais e na insuficiência da prova oral para afastá-las, a Magistrada da Origem deferiu o pedido de adicional de periculosidade, e indeferiu o pedido de adicional de insalubridade, restando prejudicado o pleito relativo à cumulação dos adicionais (ID 5ce2195 - Págs. 1/2).

A demandada recorre quanto ao deferimento do adicional de periculosidade, argumentando haver sido exercida função administrativa pelo trabalhador, sem envolver propriamente manutenção elétrica, como demonstra o laudo pericial. Cita, ainda, a prova testemunhal, indicativa de o autor não haver permanecido em área de risco. Menciona o art. 193 da CLT e a Súmula n. 364 do TST, ressaltando a eventualidade da exposição. Cita jurisprudência, postulando sua absolvição quanto à parcela principal e seus reflexos.

O demandante, irresignado, pretende o deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo, salientando o teor da prova oral, evidenciando o seu contato com derivados do petróleo. Cita a prova documental produzida (atestado de saúde ocupacional), demonstrado contato com óleo e graxa de origem mineral. Destaca o teor do parecer de seu assistente técnico. Argumenta pela possibilidade jurídica de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, por possuírem fato gerador distinto, não configurando bis in idem. Postula a adoção de seu salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade. Transcreve jurisprudência. Requer, ainda, a incidência de reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, descansos semanais remunerados e feriados, e FGTS.

À análise.

O reclamante trabalhou junto à reclamada Seara Alimentos Ltda. pelo período de 29/03/2003 a 02/08/2013 (CTPS no ID 4f86ed0 - Pág. 1; FRE no ID 376d8ab - Pág. 1; TRCT no ID 54133c8 - Págs. 3/4 ). Segundo consta na CTPS, a admissão ocorreu para o exercício do cargo de "Líder de Manutenção Elétrica". A extinção do contrato de trabalho ocorreu a pedido do empregado (ID 1a34488).

Durante o contrato de trabalho, o autor não recebia adicional de insalubridade, como indicam os comprovantes de pagamento (por exemplo, no ID 7b4d351).

Na petição inicial, o reclamante alega fazer jus aos adicionais de periculosidade, devido à exposição a risco de choque elétrico, e de insalubridade, em razão do contato com graxas e óleos (ID 763e704 - Págs. 22/29).

A reclamada contesta os pedidos (ID 141ae17 - Págs. 19/26).

Em virtude da controvérsia, foi determinada a realização de exame pericial pelo Eng. Joel Oliveira da Silva (laudo no ID a824330). Suas conclusões foram no sentido de não haver ocorrido exposição do trabalhador a condições insalubres de trabalho, mas apenas a condições perigosas no desempenho de suas atividades, cabendo destacar o seguinte trecho da prova técnica (ID a824330 - Págs. 5 e 10/11):

"Nas atividades de manutenção mecânica existe exposição à graxa, óleos minerais, solventes, radiações não ionizantes e fumos metálicos de solda. Nas atividades produtivas há exposição ao ruído, frio, umidade e agentes biológicos.

O reclamante, como Chefe da Manutenção, ingressava rotineiramente em todas as áreas produtivas da reclamada e interferia nas atividades de manutenção para prestar auxílio e orientação aos seus subordinados. Mas, efetivamente, não realizava nenhuma atividade operacional, salvo eventualmente. Isso porque havia 25 funcionários subordinados ao reclamante, entre técnicos e supervisores, que atuavam diretamente junto às máquinas e equipamentos, aonde houvesse necessidade de reparos e/ou conservação para garantir a normalidade da produção.

Em relação à insalubridade, a análise leva em consideração o binômio 'concentração do agente x tempo de exposição', tanto para avaliações quantitativas (por medição de concentração do agente e análise em laboratório, comparando-se com o limite de tolerância estabelecido pela legislação) quanto para avaliações qualitativas (pela inspeção ao local de trabalho). Embora algumas interpretações errôneas entendam que, na avaliação qualitativa, a simples presença do agente no ambiente de trabalho seja suficiente para caracterizar a insalubridade, não é qualquer exposição que se enquadra nessa classificação. Há que se analisar a intensidade da incidência do agente no trabalhador para verificar se causa malefício à saúde ou não, fundamento essencial para a caracterização da insalubridade.

Dessa forma, a exposição do reclamante pelo ingresso em áreas produtivas ou pela interferência eventual em atividades de manutenção não caracteriza exposição digna de enquadramento para efeito de insalubridade.

(...)

Concordamos com a reclamada que o reclamante não fazia manutenção elétrica, nem substituía equipamentos. Mas não podemos deixar de reconhecer que o mesmo estava presente nas áreas de risco, supervisionando, apoiando, agilizando e prestando informações mais especializadas para a resolução de problemas cruciais para o restabelecimento do sistema.

Como visto acima, diferentemente da insalubridade, para caracterizar a periculosidade basta o ingresso rotineiro nas áreas de risco, pois o trabalhador não necessita realizar nenhuma atividade, basta permanecer na área até mesmo aguardando ordens. O risco se verifica na medida em que qualquer falha operacional ou energização acidental pode causar choque elétrico em todo trabalhador que se encontrar na área. E as consequências são instantâneas, independentemente do tempo de exposição.

A periculosidade não fica limitada ao ingresso na subestação. Isso só vem reforçar a atividade em condições de periculosidade, posto que a periculosidade seja extensiva pela legislação a toda a área interna da empresa, conforme descrito em 4.1.

Em vista da fundamentação supra, o reclamante DESEMPENHOU ATIVIDADES EM CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE, por toda a contratualidade por ingresso rotineiro e desenvolvimento de atividades em área de risco do Sistema Elétrico de Potência" - destaque atual.

Inicialmente, não há fundamentos para a reforma da decisão quanto ao deferimento do adicional de periculosidade. Apesar de a demandada argumentar não ter sido atribuição do autor realizar tarefas que envolviam diretamente a manutenção elétrica, a prova pericial é clara no sentido de demonstrar a permanência do trabalhador na área de risco, estando sujeito ao perigo de choque elétrico. Cito, ainda, constar nos autos eletrônicos documento emitido pela ré, no qual o autor declara estar "ciente dos riscos que a energia elétrica oferece" (ID 6468bf7 - Pág. 7), evidenciada a atividade desempenhada exigia maior cautela com o sistema elétrico, por envolver risco maior do que o ordinariamente existente no ambiente de trabalho. Por outro lado, demonstrada essa circunstância, cabia à empregadora o ônus de comprovar que a exposição ocorria de forma eventual ou habitual por tempo extremamente reduzido, nos termos da Súmula n. 384 do TST, por se tratar de fato impeditivo ao direito do autor. No entanto, não foi produzida qualquer prova nesse sentido.

Quanto ao labor em condições insalubres, no entanto, merece reforma a sentença. Isso ocorre porque a prova oral é clara no sentido de indicar o contato do autor com graxas. Nesse sentido, a testemunha do reclamante, Oberdan Soares Mello, disse o seguinte (ID ee4895a - Págs. 2/3).

"que o autor engraxava as rodas das gaiolas; que não sabe o tipo de graxa utilizado; que não recorda se o autor trabalhava em contato com óleo; que na correia da linha de cones o autor passava graxa, porém não sabe dizer o tipo de graxa utilizada; que o coordenador tinha que repassar as metas para a linha de produção e fazer cumprir as metas, realizando as atribuições que fossem necessárias para tanto, mesmo que precisasse empurrar carrinho, emendar e engraxar".

Muito embora a prova oral seja inconclusiva quanto à exposição do trabalhador a óleos, bem como ao tipo de graxa utilizada, os atestados de saúde ocupacional indicam risco químico devido à exposição a óleos minerais (ID b88962b). Sendo assim, e não havendo adstrição do julgador à conclusão do laudo pericial, considero haver o trabalhador exercido atividades insalubres em grau máximo, devido ao enquadramento da exposição na Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

No tocante à base de cálculo, em que pese o posicionamento até então adotado por esta Turma Julgadora pela utilização do salário básico do trabalhador como base de incidência do adicional de insalubridade, passou este Colegiado a considerar, para tanto, o salário mínimo nacional, face à superveniência da Súmula n. 62 do TRT da 4ª Região, nos seguintes termos:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador."

Além disso, quanto à possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, também revisando o entendimento até então adotado, este Colegiado passa a adotar a orientação contida na Súmula nº 76 do TRT da 04ª Região, litteris:

"ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ACUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição."

Sendo assim, conquanto reconhecida a exposição do trabalhador a condições perigosas e insalubres em grau máximo, declara-se a impossibilidade de acumulação dos adicionais correspondentes, facultando ao empregado o direito de optar pelo mais favorável, a teor do art. 193, § 2º, da CLT.

Recurso da reclamada não provido.

Apelo do reclamante provido em parte, para reconhecer sua exposição a agentes insalubres em grau máximo, determinando o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, e facultando ao trabalhador o direito de optar, em liquidação de sentença, pelo adicional mais favorável, a teor do art. 193, § 2º, da CLT e das Súmulas n. 62 e 76 deste Tribunal, com reflexos na remuneração das férias com 1/3, nas gratificações natalinas, nos descansos remunerados e no FGTS. Registro serem devidas as repercussões do adicional em tela nos repousos remunerados, porquanto estes eram contraprestados em rubrica própria pela empregadora (por exemplo, ID ab0bb34 - Pág. 14). Não faz jus o demandante, por outro lado, às postuladas integrações no salário do período do aviso prévio e na indenização compensatória de 40% do FGTS, pois, nos termos da inicial (ID 763e704 - Pág. 2), foi do autor a iniciativa do rompimento do contrato de trabalho.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Matéria remanescente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A demandada propugna seja afastada a condenação ao pagamento de honorários assistenciais, em vista da ausência de credencial sindical, desatendendo ao requisito estabelecido pela Lei n. 5.584/70, na linha das Súmulas n. 219 e 329 do TST.

Analiso.

O artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal assegura a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, por consequência, o deferimento dos honorários de assistência judiciária, independentemente da apresentação da credencial fornecida pelo sindicato da categoria profissional a que pertence o trabalhador, bastando estarem preenchidos os requisitos previstos na Lei 1.060/50.

Nesse sentido, aliás, a recente Súmula nº 61 deste Tribunal, com a seguinte redação:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/50: "Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família", estando previsto no artigo 11 desta mesma norma que: "Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa".

In casu, postulou o autor, no item XVI da inicial (ID 763e704 - Pág. 36), o pagamento de honorários assistenciais, juntando a declaração de insuficiência financeira (ID 3f2486e), restando atendidos os requisitos estabelecidos na Lei 1.060/50.

Faz jus, portanto, a parte autora, ao pagamento de honorários de assistência judiciária, no importe de 15% sobre o valor bruto da condenação, de acordo com a Súmula n. 37 deste Regional e § 3º do art. 20 do CPC, devendo ser confirmada a sentença no particular.

Provimento negado.

III - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Matéria remanescente.

1. HORÁRIO DE TRABALHO. Cargo de Confiança. Horas Extras. Sobreaviso. Intervalos.

Com fundamento nas provas oral e pericial, a Magistrada do Primeiro Grau considerou demonstrado o exercício de cargo de confiança pelo reclamante, confirmando o seu enquadramento no art. 62, inciso II, da CLT. Por consequência, indeferiu os pedidos decorrentes do cômputo da jornada praticada, quais sejam: horas extras, horas de sobreaviso, domingos e feriados laborados, e intervalos intra e interjornada (ID 5ce2195 - Págs. 3/4).

O autor recorre, salientando não haver exercido cargo de gestão, motivo pelo qual não poderia ser enquadrado no art. 62, inciso II, da CLT. Cita as provas testemunhal, documental e pericial, destacando haver sido demonstrado que trabalhava cumprindo metas, tinha sua jornada fiscalizada e não possuía funcionários subordinados. Pontua não haver recebido qualquer parcela a título de gratificação de função, estando desatendido o requisito do art. 62, parágrafo único, da CLT. Transcreve jurisprudência. Por consequência, objetiva o pagamento das horas extras habituais, estimadas em 64 mensais, argumentando a respeito da distribuição do ônus da prova. Aduz haver trabalhado, em média, quatro horas extras aos domingos por mês, sem a devida compensação, pretendendo seu pagamento em dobro. Alega haver permanecido em sobreaviso integralmente, tanto à noite quanto aos finais de semana. Postula o recebimento dos intervalos intrajornada, parcialmente suprimidos, na forma estabelecida pela Súmula n. 437 do TST. Devido à supressão parcial dos intervalos interjornada, requer o pagamento de 11 horas extras por mês. Pleiteia, por fim, a observância do critério de contagem minuto a minuto, devido ao desrespeito ao limite variável de tempo estabelecido pela Súmula n. 366 do TST.

Ao exame.

O art. 62, inciso II, da CLT exclui do regime geral do horário de trabalho "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial". Por se tratar de fato extintivo do direito do autor, especialmente quanto ao pedido de horas extras e demais contraprestações pela jornada praticada, é ônus do réu demonstrar o enquadramento do trabalhador nessa hipótese, a teor do art. 333, inciso II da CLT. Assim, no Direito do Trabalho, a anotação da jornada, prevista no art. 74, § 2º, da CLT, possui caráter imperativo, de forma que a exceção contida no art. 62, inciso II, do mesmo diploma deve se dar de forma restrita, quando cabalmente comprovado o exercício efetivo de cargo de confiança.

A demandada, no entanto, não logrou êxito nesse sentido. De fato, o próprio depoimento pessoal da reclamada denota não haver sido desempenhado cargo de gestão (ou a ele equiparado) pelo autor, o qual não possuía procuração da empresa, não recebia nem efetuava pagamentos, não possuía poderes para admitir ou demitir funcionários, realizava determinado horário de trabalho (primeiro turno, no horário comercial da empresa) e estava sujeito às decisões de seus superiores hierárquicos, inclusive tendo de atingir as metas por eles fixadas. Nesse sentido, o depoimento pessoal da demandada esclarece (ID ee4895a - Págs. 1/2):

"que para a função exercida pelo autor não havia necessidade de a reclamada lhe passar procuração; que o autor não recebia, nem efetuava pagamentos para reclamada, porque nesta função o reclamante não trabalhava com numerário; que o autor coordenava a equipe de manutenção; que o RH faz o recrutamento de funcionários, após esta seleção o RH passa o candidato para a área específica; que o autor no cargo de coordenador, após este repasse do RH deliberava sobre a contratação de funcionário; que a deliberação do autor não dependia de anuência de mais ninguém; que o autor também deliberava sobre a despedida de funcionário; que o gerente da unidade, é o cargo hierarquicamente acima do autor na estrutura na organização hierárquica da reclamada; que o gerente da unidade tem somente o conhecimento sobre a contratação e despedida de funcionário, sendo que o gerente não interfere nesta decisão; que o autor não sofria fiscalização por parte do gerente; que o autor trabalhava no primeiro turno, horário comercial da empresa, porém o autor não era obrigado a cumprir este horário, porque exercia cargo de confiança; que em todos os turnos de trabalho existem funcionário da manutenção, por isso não precisava chamar o autor para resolver problemas de manutenção após a saída deste do trabalho; que caso o autor precisasse se ausentar do trabalho não precisava solicitar autorização ou justificar, porque era ele que deliberava o seu horário de trabalho; que o gerente da unidade deliberava metas para o autor cumprir, metas de absenteísmo (frequência dos funcionários do autor) e turnover (quantidade de saída (desligamentos) de funcionário do setor); que essas metas serviam somente para controle de como estava o quadro de funcionários, sendo que o autor não cumprisse essas metas não ocorria punição; que o gerente não fiscalizava o cumprimento destas metas; que nas reuniões dos supervisores e coordenadores estas metas eram mostradas em uma planilha; que mostrado para a depoente a comunicação juntada pela reclamada no ID a45bfd0, pag. 1, esclarece que entende que esta advertência foi passada para o autor por descumprimento de norma; que o Sr Alex Marcon, que assinou este documento na época era o superior hierárquico do autor; que na época, se não está enganada, o gerente regional era o Sr Laercio; que o gerente regional visita unidades; que na hierarquia da empresa o gerente regional está acima do gerente da unidade" - destaques atuais.

No mesmo sentido foram as declarações da testemunha do reclamante, Oberdan Soares Mello, única ouvida no curso da instrução processual (ID ee4895a - Págs. 2/3):

"(...) que o autor não tinha poderes para contratar e despedir funcionários; que para este procedimento existia um documento, dividido em 3 áreas, no qual constava a autorização da gerência, depois a autorização do RH, os SESMT e Medicina do Trabalho; que a palavra final para contratar ou despedir era do gerente da unidade, na época o Sr. Alex Marcon; que o autor era subordinado ao gerente da unidade; que todos os supervisores e coordenadores tinham sua jornada de trabalho fiscalizada; que diariamente no primeiro horário da manhã tinha uma reunião gerencial que participam os supervisores, os coordenadores, alguns líderes e o gerente a unidade, na qual discutiam as metas, e diariamente no final da tarde, para o mesmo fim, porém com supervisores diferentes, porque no final da tarde pegava o pessoal do segundo turno; que o gerente da unidade passava as metas aos demais que participavam desta reunião; que nestas reuniões diárias havia fiscalização destas metas; (...); que existiam em média 25 metas para cada setor; que existiam metas por faltas, volume de horas extras, parada de máquinas, dentre outras; que nas reuniões ocorriam ameaças de despedir funcionário caso não cumprisse as metas; que nessas reuniões caso algum supervisor ou coordenador tivesse que faltar o trabalho, tinha que solicitar isso com uma certa antecedência de no mínimo 1 semana; que o coordenador fazia a manutenção elétrica; cita exemplo que em uma oportunidade a linha de abate desarmou, ninguém sabia resolver, e o depoente telefonou para o autor, o qual compareceu na empresa e fez uma espécie de 'jamp', que isso ocorreu por volta das 2 horas da manhã; que esse procedimento de chamar o autor no segundo turno ocorria com frequência; que o contato para chamar o autor no segundo turno era realizado por telefone; que ninguém, inclusive o autor, poderia se ausentar da cidade, sem que informasse com a antecedência referida anteriormente, nos horários que não estava trabalhando e finais de semana; que também acontecia de chamarem o autor na empresa nos finais de semana; que o autor também fazia serviços de manutenção mecânica; que o autor usufruía intervalo da mesma forma que o depoente, almoçava e retornava ao trabalho, em média de 25min; que o autor trabalhava das 7h30min às 18h/18h30min, de segunda a sexta; todos os sábados em manutenções, sendo que o depoente chegava às 06h/07h e o autor já estava lá, porém caso o autor ainda não estava na empresa, ligavam para ele; (...) que o coordenador tinha que repassar as metas para a linha de produção e fazer cumprir as metas, realizando as atribuições que fossem necessárias para tanto, mesmo que precisasse empurrar carrinho, emendar e engraxar; que o supervisor exercia as mesmas atribuições do coordenador com a diferença que o coordenador participava mais das reuniões com a gerência, do que os supervisor, e o supervisor era subordinado ao coordenador; que não sabe se existia diferença salarial entre o coordenador e supervisor; que o Emerson de Almeida (coordenador de produção) substituía o gerente nas férias deste; que Emerson de Almeida era o coordenador do setor de trabalho do depoente" - destaques atuais.

Nesse contexto, não considero haver elementos que permitam a manutenção do entendimento contido na sentença, porquanto não verifico a presença do grau de fidúcia correspondente, a caracterizar a hipótese do permissivo legal. Esclareço que, para a configuração do exercício de cargo de confiança, este Colegiado entende deva ser amplo e irrestrito o poder de gestão conferido ao ocupante do citado cargo, o que não constato, na espécie. Não se enquadra, desse modo, o cargo ocupado pela autor na definição de "cargo de confiança" - para fins de enquadramento no art. 62, II, da CLT - de acordo com a emérita Juíza do Trabalho da 1ª Região, Vólia Bomfim Cassar, em seu livro "Direito do Trabalho", Ed. Impetus, 2ª ed., 2008, pág. 675:

"Portanto, gerente é aquele que ocupa posição de superior hierárquico por atuar no exercício da empresa como auxiliar desta. Recebe seus poderes de gestão por delegação, tácita ou expressamente, diretamente conferidos pela diretoria, pelo empresário ou pelo superior hierárquico.

A confiança preconizada no art. 62, II, da CLT é aquela que é depositada no empregado que exerce, por delegação, algum poder típico do empregador, se confundindo com ele em alguns atos, similar àquela conceituada no art. 1.172 do Código Civil.

O principal poder do empregador é o de gerir a empresa com autonomia, bem como o de disciplinar seus empregados. Dessa forma, aquele empregado que tiver como função a de gestão de empresa, do setor ou filial, com total autonomia, é um alto empregado incluído do art. 62 da CLT e, portanto, excluído do Capítulo em estudo."

Por oportuno, cito os seguintes precedentes deste Colegiado, seguindo essa linha:

"RECURSO DA RÉ. DROGARIA MAIS ECONÔMICA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURADO. 1. Para que o empregado seja enquadrado na hipótese do art. 62, II, da CLT, é necessário que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, seja superior, no mínimo, em 40% ao valor do respectivo salário efetivo e, concomitantemente, que o cargo desempenhado possua fidúcia especial, com a entrega de parte do poder de comando ao empregado, distinta da confiança comum, existente e até imprescindível, em todos os contratos de trabalho. 2. O ônus da prova, neste caso, incumbe ao empregador, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC, haja vista tratar-se de fato impeditivo do direito às horas extras. 3. Ausentes elementos probatórios quanto ao pagamento de salário diferenciado, na forma do parágrafo único do multicitado art. 62 da CLT, bem como quanto à existência de fidúcia especial caracterizadora de cargo de gestão, forçoso reconhecer a aplicabilidade das regras atinentes à tutela legal da duração do trabalho, sendo devidas as horas extras eventualmente trabalhadas." (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0000624-86.2014.5.04.0304 RO, em 06/07/2015, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel - destaques atuais).

"CARGO DE GESTÃO. ARTIGO 62, II, DA CLT. O mero exercício de função de supervisão de determinado setor da cadeia produtiva ou da área administrativa da empresa não autoriza o enquadramento do empregado na hipótese prevista no inciso II do artigo 62 da CLT, que pressupõe a existência de amplos poderes de mando e gestão." (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0001133-32.2012.5.04.0451 RO, em 25/06/2015, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso).

Relativamente à jornada de trabalho, tendo a ré descumprido a previsão do art. 74, § 2º, da CLT, na medida em que não manteve os registros dos horários de trabalho do reclamante, presumo verdadeira a jornada noticiada na vestibular, salvo prova em contrário em favor do confitente, a teor do que estabelece a Súmula 338 do TST. Assim, considerando os limites do pedido e o teor da prova produzida, arbitro haver sido realizada a seguinte jornada pelo autor: de segunda a sexta-feira, das 7h30min às 18h15min, com 30min de intervalos intrajornada; aos sábados, das 6h às 12h30min, com 30min de intervalos intrajornada; aos domingos e feriados, por 1h. Com base nessa jornada, é devido o pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária ou à 44ª hora semanal. As horas prestadas em domingos e feriados devem ser pagas em dobro, a teor da Lei n. 605/49.

Relativamente ao período de sobreaviso, considero excessiva a alegação no sentido de que o autor se mantinha permanentemente em sobreaviso, em todos os períodos de descanso quando não estava realizando o expediente normal. No entanto, a prova oral corrobora em parte a tese do reclamante, motivo por que arbitro a realização de 20 horas de sobreaviso por mês, de segunda a sexta-feira, a serem remuneradas na forma estabelecida pelo art. 244, §2º da CLT.

Os intervalos intrajornada, parcialmente suprimidos de segunda a sexta-feira, devem ser pagos no valor equivalente a uma hora extra diária, nos termos previstos na Súmula 437 do TST, adotada por esta Turma.

Em vista da jornada arbitrada, não houve desrespeito ao intervalo de 11h interjornadas, mas apenas ao de 35 horas intersemanal. O desrespeito a esse intervalo acarreta o pagamento das horas suprimidas como extras, consoante entendimento vertido na Orientação Jurisprudencial n. 355 da SDI-1 do TST:

"INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."

Em razão da habitualidade, são devidos reflexos das parcelas deferidas na remuneração de férias com 1/3, gratificações natalinas, descansos semanais remunerados e FGTS. Indevidos os reflexos em aviso prévio e em indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, porque o contrato de trabalho foi extinto por iniciativa do empregado (ID 763e704 - Pág. 2).

Por fim, tendo em vista a jornada haver sido judicialmente arbitrada, é incabível a pretensão de apuração do horário de trabalho mediante o critério minuto a minuto.

Recurso do reclamante provido em parte para afastar o enquadramento do trabalhador no art. 62, inciso II, da CLT; arbitrar a realização da seguinte jornada, no período não prescrito: de segunda a sexta-feira, das 7h30min às 18h15min, com 30min de intervalos intrajornada; aos sábados, das 6h às 12h30min, com 30min de intervalos intrajornada; aos domingos e feriados, por 1h; com 20 horas mensais prestadas no regime de sobreaviso, de segunda a sexta-feira; com base na jornada arbitrada, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as prestadas além da 8ª hora diária ou à 44ª hora semanal; ao pagamento de uma hora extra diária, de segunda a sexta-feira, devido à supressão parcial dos intervalos intrajornada, na forma da Súmula n. 437 do TST; ao pagamento, como extra, do período parcialmente suprimido dos intervalos de 35h intersemanais; ao pagamento, em dobro, das horas prestadas aos domingos e feriados; ao pagamento da jornada de sobreaviso, na forma do art. 244, §2º, da CLT. Devido à habitualidade, as parcelas deferidas com base na jornada arbitrada devem gerar reflexos nos descansos semanais remunerados, na remuneração de férias com 1/3, nas gratificações natalinas e no FGTS.

2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Assédio Moral.

O pedido referente à indenização por danos morais foi indeferido em sentença, pois a Juíza a quo não considerou caracterizado o dano em razão do número de horas extras e da permanência em sobreaviso, notadamente porque o trabalhador exercia função de confiança. A decisão se fundamentou, ainda, no teor da prova oral, aliado à observância dos limites do pedido (ID 5ce2195 - Págs. 4/5).

O reclamante recorre, argumentando deva prevalecer a instrumentalidade das normas trabalhistas sobre as formalidades do processo civil. Aduz haver sido demonstrado o assédio moral sofrido pelo trabalhador, por meio da prova oral, fazendo a correspondente transcrição. Objetiva, assim, a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais, correspondente a vinte salários contratuais.

Examino.

Na petição inicial, o autor alega haver sofrido dano moral em razão da extensa jornada que necessitava cumprir, incluindo horas extras e período em sobreaviso, sem a devida contraprestação. Transcrevo, por oportuno, a exposição da causa de pedir (ID 763e704 - Págs. 29/32):

"DOS DANOS MORAIS - DO ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL

Conforme evidenciado alhures, o reclamante era obrigado a prestar em média 72 horas extras por mês (64 horas extras de segunda a sábado, mais 08 horas extras aos domingos), sem prejuízo do regime de sobreaviso ininterrupto, em benefício da ré.

Nesse jaez, repisa-se que jamais houve o recebimento de créditos referente às horas extras prestadas/sobreaviso.

A empresa inseriu indevidamente o obreiro na exceção do artigo 62, II da CLT, de modo que se locupletava dos serviços extra turno prestados pelo subalterno.

Dessa feita, tendo em vista que a verba salarial possui iminente natureza alimentar, conforme artigo 100, §1º da CF/88, a supressão indevida dos créditos imanentes aos serviços prestados, máxime no caso dos autos, gera manifesto abalo a psique do obreiro.

Nesse sentido, é de se ressaltar que o trabalho dignifica o homem, tanto que os artigos 170 e 193, ambos da CF/88, esclarecem que a ordem social tem como primado o trabalho humano, sendo este o próprio fundamento da ordem econômica .

Importa destacar que não há como dissociar o trabalhador de seu salário (na exata medida das horas disponibilizadas em prol da empresa), sendo que a conduta da ré (inserir o empregado na exceção do cargo de confiança para cercear a percepção de horas extras) preenche a fattispecie do artigo 186 do Código Civil, caracterizando a conduta ilícita.

Assim, frisa-se que há conduta culposa, quiçá dolosa, (inserção indevida do obreiro na exceção legal do artigo 62 da CLT); há o nexo de causalidade (manipulação da letra da lei para obstaculizar percepção de verba constitucionalmente garantida); e, há o dano do reclamante (não percepção das horas extras/sobreaviso trabalhados).

Destaca-se que o salário está intimamente ligado a Dignidade do Trabalhador como ente de direitos, eis que é da referida verba que o reclamante mantém sua subsistência (alimentação / moradia / vestuário / medicamento).

Nesse jaez, conforme estabelece o artigo 927 do Código Civil, em leitura conjunta com o artigo 5º, V e X da CF, aquele que comete ato ilícito com reflexos na esfera moral da vítima, fica obrigado a reparar o dano.

Os precedentes posicionam-se favoravelmente a tese ora defendida (falta de pagamento reiterado de parte do salário do empregado), sendo que o dano moral ocasionado carece de compensação.

Por todos, colaciona-se:

(...)

Ademais a conduta da empresa em inserir os empregados na exceção de lei, a fim de obstar a percepção das verbas decorrentes de horas extras, é prática que merece reprimenda, de modo que a empresa comete manifesto assédio moral organizacional, em detrimento do obreiro.

Salvo melhore juízo, esta é a posição uníssona dos precedentes. Por todos, colaciona-se:

(...)

Dessa forma, evidencia-se que a conduta da ré presta-se a dois motivos distintos, mas coligados entre si:

a) Diminuição dos custos (empregado não recebe horas extraordinárias);

b) Aumento real dos lucros (empregado produz mais, ante o aumento da carga horária de trabalho);

Por fim, considerando a conduta danosa perpetrada pela ré, sendo que não há dúvida que a prática reflete imediatamente na seara moral da parte hipossuficiente, requer-se a condenação da reclamada ao pagamento de 20 salários contratuais ao autor, como indenização por danos morais impingidos ao obreiro."

Em depoimento, a testemunha do reclamante, Oberdan Soares Mello disse o seguinte (ID ee4895a - Págs. 2/3):

"que diariamente no primeiro horário da manhã tinha uma reunião gerencial que participam os supervisores, os coordenadores, alguns líderes e o gerente a unidade, na qual discutiam as metas, e diariamente no final da tarde, para o mesmo fim, porém com supervisores diferentes, porque no final da tarde pegava o pessoal do segundo turno; que o gerente da unidade passava as metas aos demais que participavam desta reunião; que nestas reuniões diárias havia fiscalização destas metas; que caso constatado que alguém não cumpriu estas metas ocorriam xingamentos; que para citar exemplo que envolve o autor, em uma oportunidade quando ocorreu a quebra da injetora, o gerente atirou garrafa de água no outro supervisor, e usou os seguintes termos: 'vocês tem que chegar em casa e cortar os pulsos', 'vocês estão dando prejuízo para a empresa', 'vocês são como cavalo de carroça, usam tapa olho', 'filhos da puta'; que essas expressões não foram usadas somente para o autor e sim para todos os que estavam na reunião (Registre-se o protesto da procuradora da reclamada, a qual entende que estas perguntas são impertinentes, porque não existe pedido de indenização por dano moral nestes autos)".

Os fatos narrados pela testemunha, nesse contexto, não se coadunam à causa de pedir exposta na petição inicial. Enquanto o autor menciona haver sofrido ato ilícito em razão da ausência de pagamento da extensa jornada prestada, a testemunha menciona assédio moral ocorrido em circunstâncias específicas, quais sejam, o tratamento desrespeitoso sofrido nas reuniões nas quais o gerente da unidade cobrava o atingimento de metas. Os argumentos recursais do autor encontram-se, assim, plenamente dissociados dos limites da lide, aos quais o Juiz está adstrito em razão do princípio da congruência, positivado na regra do art. 128 do Código de Processo Civil: "O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte."

Os princípios da instrumentalidade das formas, da economia processual e da informalidade do processo do trabalho submetem-se a limites jurídicos, não sendo possível a inovação da lide durante a instrução processual, conforme o resultado da prova produzida, porque essa circunstância implicaria prejuízo à ampla defesa e ao contraditório.

Como o próprio recorrente destaca em seu recurso ordinário, deve haver uma breve exposição dos fatos na petição inicial, a teor do art. 840, §1º, da CLT. Sendo assim, é crucial constarem os fatos, mesmo sucintamente, que compõem a causa de pedir, em vez de um amplo detalhamento da matéria. Todavia, as circunstâncias narradas pela testemunha não confirmam aqueles mencionadas como causa de pedir, mas denotam situações plenamente diversas daquelas sobre as quais o autor argumenta na peça inicial.

Em razão do exposto, acompanho o seguinte entendimento contido na sentença:

"Registro, por fim, que o julgador está adstrito aos limites da demanda - pedido e causa de pedir -, portanto em relação ao pedido de indenização por dano moral, embora a prova testemunhal tenha referido fatos não alegados pelo autor, na inicial, estes não constituem objeto da causa de pedir deste pedido que se restringe as seguintes alegações: 'era obrigado a realizar elevado número de horas extras, bem como permanecia em regime de sobreaviso no restante do tempo'; o que repito não evidencio no caso em momento. Motivo pelo qual julgo improcedente este pedido." (ID 5ce2195 - Pág. 5).

Provimento negado.

IV - PREQUESTIONAMENTO.

O presente acórdão não viola os dispositivos legais invocados nos recursos interpostos e nas contrarrazões apresentadas, os quais restam prequestionados, nos termos da Súmula n. 297, item III, do TST e da Orientação Jurisprudencial n. 118 da SDI-1 do TST. Esclareço, por oportuno, que, conquanto possam não ter sido indicadas expressamente todas as teses aventadas pelas partes recorrentes, esta Turma analisou integralmente o feito, traduzindo, o aresto, o entendimento vertido pelo Colegiado. Eventual inconformidade deverá ser objeto de recurso próprio.

7273.

ALEXANDRE CORREA DA CRUZ

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

Acompanho o voto do Exmo. Sr. Des. Relator, em consonância de seus fundamentos.

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL